认罪认罚从宽制度中的量刑建议：确定刑抑或幅度刑

韩 旭

量刑建议是认罪认罚从宽制度的核心，作为求刑权的量刑建议要求精准化，在实务中遭到抵制。量刑建议精准化又被称为确定刑量刑建议，是量刑建议精准化的具体体现，表现为刑种、刑期和刑罚执行方式的确定。确定刑量刑建议不仅因其侵蚀了审判权，压缩了法官的裁判空间而遇到强烈抵抗，而且因辩护职能被贬抑而为律师所反对，即便是主导该制度的检察官提出精准量刑建议的积极性也普遍不高，精准量刑比例仍然较低。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）第33条第2 款规定：“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”这就确定了“以确定刑为原则，以幅度刑为例外”的量刑建议模式。为了推动该规定的落实，最高人民检察院和地方人民检察院将提出精准量刑建议的比例纳入考核指标，并认为量刑建议精准化是贯彻落实认罪认罚从宽制度的关键所在。较高的指标要求和较大的期待，让不少检察院望而生畏，默默忍受被“扣分”的考核结果。实践与初衷的悖反，促使我们思考如下四个问题：认罪认罚从宽制度实施中量刑建议的提出情况；要求一般应当提出确定刑量刑建议的可能优势；确定刑量刑建议的提出何以可能？认罪认罚从宽制度实施中量刑建议该如何提出？

一、认罪认罚从宽制度中量刑建议的效力

认罪认罚案件与非认罪认罚案件相比，检察机关提出的量刑建议对法院具有更强的约束力。虽然量刑建议具有求刑权的性质，但对审判权具有明显的制约作用。不仅在于2018 年《刑诉法》第201 条第1 款的规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”“一般应当采纳”的规定使得法院采纳量刑建议为原则，不采纳为例外。从实践情况看，人民法院采纳检察机关量刑建议的比例较高。据最高人民检察院检察长张军2020 年所作的最高人民检察院工作报告显示：检察机关量刑建议采纳率79.8%。据笔者调研，在一些地区量刑建议采纳率高达95%以上。“2018年修订的刑事诉讼法首次将量刑建议纳入法律，明确量刑建议在认罪认罚案件中具有一定的刚性效力，量刑建议的核心作用得到了广泛关注。”①陈国庆：《量刑建议的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2019 年第5 期。《刑诉法》中“应当”的刚性规定，决定了当前检察机关的量刑建议权具有不同于以往仅是“建议”的重要价值，在制度设计层面，强化了检察机关量刑建议的实际功能和法律权威。②参见鲍键、陈申骁：《认罪认罚从宽制度中量刑建议的精准化途径与方法——以杭州市检察机关的试点实践为基础》，载《法律适用》2019 年第13 期。之所以认罪认罚案件中检察机关的量刑建议具有更强的效力，大概有以下三个方面的原因：一是量刑建议具有某种正当性。量刑建议是控辩双方合意的结果，且被载入《认罪认罚具结书》由犯罪嫌疑人签字确认。根据“指导意见”第33 条的规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”如果法院拒绝采纳该量刑建议，既是对控辩合意的不尊重，也会导致司法资源的浪费，控辩协商行为归于无效。如果法院加重了量刑建议中的“刑罚”，自然会引发被追诉人及其辩护人的不满，对调整后的量刑建议不予认可，导致认罪认罚从宽制度无法适用，同时法院也将处于矛盾的“风口浪尖”。二是对抗诉的担忧促使法院接受一些不合理的量刑建议。认罪认罚从宽制度自2018 年10 月入法以来，出现的现象是检察机关抗诉的案件中有相当比例是法院不采纳检察机关量刑建议的案件。即“在法院未采纳量刑建议依法作出判决但被告人未上诉的情况下，提起抗诉。”③胡云腾：《我们应如何看待和实施认罪认罚从宽制度》，载《法制日报》2019 年12 月11 日，理论版。检察机关一旦提起抗诉，一审裁判就有可能被推翻，这不仅对实行目标考核的下级法院来说是难以接受的，而且增加了一、二审法院的“讼累”，使得本就稀缺的司法资源被用于应对抗诉案件，与该制度提升诉讼效率、节约司法资源的初衷相悖。法院出于上述考虑，可能会对一些明知不合理的量刑建议“勉强”接受，既照顾了检察机关的“情面”，使其不至在考评中处于不利，也减少了自身“麻烦”。三是法院裁判能力大大下降。与被告人不认罪适用普通程序审理的案件相比，大多数适用速裁程序审理的认罪认罚案件，由于不再进行法庭调查和法庭辩论，量刑事实和量刑情节并未纳入审判视野，法院对量刑的裁判“底气不足”，检察机关的量刑建议具有较强的支配力和影响力。与其花大力气对影响量刑的各种情节进行精心的“计算”，不如接受检察机关的量刑建议。这对员额制改革后法院“案多人少”矛盾更加突出的法院来讲，无疑是一个理性的选择。加之长期以来法检“两家”“配合有余、制约不足”的司法惯性，更进一步催生了法院对检察院量刑建议的“迁就”。有检察官坦言：“对法官而言，确定刑量刑建议没有留下裁量幅度，且具有较强的约束力，很大程度上限制了法官的量刑裁量权。”④李刚：《检察官视角下确定刑量刑建议实务问题探析》，载《中国刑事法杂志》2020 年第1 期。《刑诉法》规定的“一般应当”要求法院无正当理由不得作出弃置量刑建议的行为，实际上是一种赋予检察机关量刑建议刚性效力的授权规范。对人民法院而言，法院对待认罪认罚案件的量刑建议从此有了一般应当采纳的规范要求，不同于不认罪案件的规范要求，实际上是一种限制法院量刑裁量权的限权规范。⑤参见卞建林、陶加培：《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》，载《国家检察官学院学报》2020 年第1 期。

二、确定刑量刑建议为何被提出

精准化量刑建议就是要求检察官尽可能提出确定刑的量刑建议。按照“指导意见”第33 条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”之前，有关司法解释规定均是以检察机关提出幅度刑量刑建议为原则，确定刑量刑建议为例外。例如，2009 年最高人民法院《量刑程序指导意见（试行）》中规定，“检察机关的量刑建议应当是一个幅度”；2010 年最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》明确“检察机关提出量刑建议一般应当是一个相对明确的量刑幅度，只有当确有必要时，才可以提出确定的刑期”。2010 年“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。”2012 年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》提出：“……建议判处有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具体确定的建议。”⑥同前注①。为什么长期以来检察机关提出量刑建议均以幅度刑为主，实施认罪认罚从宽制度则要求原则上提出确定刑呢？这是研究量刑建议问题必须回答的问题。笔者试图分析其原因：

（一）确定刑量刑建议给被追诉人以明确的心理预期

检察官只有提出确定刑量刑建议，才能使被追诉人对未来可能判处的刑罚有较为明确的心理预期，确定刑带来的确定性，有助于被追诉人在认罪基础上“认罚”。避免了幅度刑中被追诉人的心理预期可能是量刑下限而法院实际判处的刑罚可能是量刑建议上限所带来的心理落差以及在一审判决后的上诉问题。确定刑的建议更符合被追诉人对“罚”的期待，被追诉人之所以选择认罪认罚，就是想换取一个比较确定的刑罚预期，让从宽处理的激励变成现实，以避免庭审的不确定性和潜在风险。量刑建议越具体，被追诉人对处罚结果的预期越清晰，被追诉人与检察机关共同协商的动力也就越大，因此，在协商具结活动中，检察机关应当提出精准的量刑建议，才能真正节约司法资源、提高诉讼效率。⑦参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019 年第1 期。如果是幅度刑的建议，被追诉人对受到处罚的预期不确定，即使其认罪认罚并签署具结书，心理预期往往是法官会在量刑建议的下限作出判决，一旦判决无法满足其心理预期，就可能对判决不满，不利于息诉罢访、化解矛盾。⑧参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。“幅度刑建议使犯罪嫌疑人、被告人在心理预期上仍然处于不确定的状态。”⑨同上注。在最高人民检察院提出“两提高一降低”，即提高确定刑和采纳率，降低上诉率的背景下，尤其是不少地方检察院将提出确定刑量刑建议纳入本地考核指标管理体系，对检察官工作绩效进行考核的情况下，确定刑量刑建议无论是对提升认罪认罚从宽制度的适用率还是在本部门目标考核中获得肯定性评价，都具有重要意义。在美国，量刑指南通过“创设了一种对审判后法庭可能判处的刑罚进行清楚、确定的预期”而改变了辩诉交易的性质。那些不切实际地幻想——即使在庭审中败诉仍然能获得量刑减让——已经破灭，被告人现在不能再这么想了。即使量刑指南实际上并未加大答辩后与审判后量刑之间的差距，它们只是使得这种差距在被告人眼中变得更为明显。自然的后果应该是，更多的被告人将会愿意答辩有罪。⑩参见［美］乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012 年版，第228-229 页。

（二）确定刑量刑建议可以省却法官的工作负担

在检察机关提出确定刑量刑建议时，法官只需将该量刑建议与事实、法律进行大致比对，看其是否符合“罪责刑相适应”的刑法基本原则，而无需像过去一样对影响量刑的各种情节进行细致考量，并计算出宣告刑。审判权包括定罪权和量刑权，当量刑问题被提前确定时，的确可以减少法官在量刑事宜上的工作量，实现“简案快办”的“繁简分流”之诉讼目标。提出确定刑量刑建议符合诉讼经济原则。一方面，对于认罪认罚已经达成合意的案件提出确定刑建议，法官只需确认被追诉人认罪认罚是在充分了解制度内涵和后果基础上的自愿选择，即可直接采纳量刑建议作出判决，无需重复审查事实证据以及在幅度量刑建议内进行二次考量。而幅度刑建议节省法官审判时间的意义有限，制度的效率价值也无从体现。⑪同前注⑧。同时，在检察官提出确定刑量刑建议时，也是对法官在量刑问题上自由裁量权的监督。这也符合检察机关作为法律监督机关的职能定位。

（三）确定刑量刑建议可以提升检察官的量刑技术

量刑是一项“技术活”，需要经过培训和实践训练。长期以来，检察官“重定罪、轻量刑”的问题比较突出。从这一意义上讲，提出精准量刑建议不啻是对检察官的挑战和考验。⑫参见韩旭：《认罪认罚从宽制度实施检察机关应注意避免的几种倾向》，载《法治研究》2020 年第3 期。在笔者调研座谈中，法官普遍反映检察官提出的量刑建议不够准确，这也反映了目前检察官对新制度的不适。检察官与法官的“同质化”，决定了检察官有可能提出精准的量刑建议。法官未经过量刑知识的培训，实践中检察机关提起公诉仅是提出定罪建议，量刑问题交由法官裁决。这就决定了法官在量刑上比检察官“技高一筹”。由于量刑方法和量刑标准是准确提出量刑建议的前提，同时量刑建议又带有司法经验因素，需要结合区域犯罪形势刑事司法政策，提出合理的量刑建议。长期以来形成的“重定罪、轻量刑”的观念和司法惯性，使得检察官普遍缺乏量刑建议方面的经验，对量刑规律把握不够，对量刑方法掌握不准，很多时候满足于将案件诉出去，法院能够作出有罪判决即可，不关注量刑问题。⑬同前注①。精准量刑建议要求检察官克服“本领恐慌”，积极学习并掌握“量刑技术”。以此为契机，可以提升检察官的业务技能，促使其不断学习，积极参加培训，并利用量刑智能辅助系统，保障精准量刑建议能够从容提出。“提出确定刑量刑建议不仅要求检察官熟练掌握、适用最高人民法院关于常见罪名的量刑指导意见，提出可量化的量刑区间，更要求在系统掌握刑事法律政策、全面熟悉案件事实情节的基础上，对犯罪嫌疑人、被告人的罪责刑进行全面、精准的评判，是更精细化的法律适用，是提升检察官整体司法能力的重要契机，也是对检察官司法能力的综合评价。”⑭贺恒扬：《检察机关适用认罪认罚从宽制度研究》，中国检察出版社2020 年版，第244 页。

（四）检察官主导地位决定了精准化量刑建议的提出具有合理性

认罪认罚从宽制度是典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度。⑮参见张军：《关于检察工作的若干问题》，载《人民检察》2019 年第13 期。既然提出量刑建议是认罪认罚从宽制度的核心，那么作为鲜明体现检察官主导地位的一项制度，确定刑量刑建议乃是其主导地位的表征。⑯参见韩旭：《刑事诉讼中检察官主导责任的理论考察》，载《人民检察》2020 年第5 期。“主导”的内涵就是“程序控制”，决定其未来走向。只有作为求刑权的量刑建议足够精准，才谈得上“控制”和能够决定案件的未来发展。这就要求检察官应提出精准化的量刑建议，真正能够对裁判权形成制约。可以说，精准量刑建议是检察官主导地位和责任的题中应有之义。“检察机关要在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用，将量刑建议视作彰显其主导作用的制度依托。”⑰每周社评：《在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用》，载《检察日报》2019 年5 月20 日，第1 版。。2019 年以来，随着最高人民检察院对“检察机关主导责任”的强调，量刑建议的精准化趋势愈加明显，提出精准量刑建议成为检察机关发挥主导作用的最重要方式。⑱参见汪海燕：《认罪认罚从宽制度中的检察机关主导责任》，载《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。检察官主导地位还可以限制法官在量刑中不受监督的自由裁量权，促使法官尽量做到“同案同判”。“在认罪认罚从宽制度下，由于检察机关的量刑建议具有相对刚性，一定程度上形成审判量刑权向检察机关的‘让渡’或‘分享’，从而形成检察官量刑建议权与法官刑罚裁量权的双向制约。”⑲同前注②。“检察机关对审判机关判决中未接受量刑建议的案件，则可以从判决与量刑建议的差异程度及是否有合法、合理事由等方面进行考量。在存在判决量刑畸重畸轻的情况下，检察机关可以通过提起抗诉，履行审判监督的法律职责。”⑳同前注②。

三、确定刑量刑建议何以可能

提出确定刑量刑建议的初衷是好的，但面临重重困难和阻力。仔细分析，主要有以下方面：

（一）因审判权被侵蚀而为法官所普遍反对

不可否认，精准量刑建议的提出并实施加剧了法检“两家”之间的矛盾，一定程度上也限制了被告人获得程序救济的权利。新一轮司法体制改革以优化职权配置、实现司法公正为目标。但是，检察机关提出精准量刑建议是否属于优化职权配置的内容，尚不得而知。关于检察机关提出精准化量刑建议是否侵蚀审判权问题，颇具争议。检察机关的同志大多认为，刑诉法规定法官不同意量刑建议的，应当通知检察机关进行调整，不调整或者调整后仍不合适的，法院可以依法判决。据此认为，法院仍保留最终的审判权，检察机关的确定刑量刑建议并未割裂、侵蚀法院的审判权。“精准量刑建议与人民法院的审判权并不实质冲突，根据刑事诉讼法规定，案件最终仍由法院来确认与裁判。”21同前注⑧。无论是确定刑还是幅度刑，检察机关提出的量刑建议仅供法院量刑时参考，法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定。22参见朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010 年第3 期。但是，据笔者调研情况看，法官普遍希望检察官能提出幅度刑量刑建议。“量刑建议的求刑权属性，决定了不论是确定刑还是幅度刑量刑建议，对增强合理预期的作用是有限的。”23杨立新：《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的理解与把握》，载《刑事审判参考》第127 辑，第231 页。有的身兼领导职务的高级法官坦言：法院审判委员会研究的案件在量刑时都难以做到精准，检察机关在尚未开庭的情况下仅依据书面材料就要求精准量刑，不具有科学性，且有违司法规律。在认罪认罚从宽制度实施中，检察官与法官之间的“摩擦”不可避免。例如，自首、共同犯罪案件中主从犯的认定。法官的认识可能与检察官的认识不一致。目前法院同案不同判现象较为严重，认罪认罚从宽制度实施后检察官就类似案件提出不同量刑建议问题也比较突出——从宽幅度的把握忽高忽低，因不同地区、不同法官甚至同一法官在不同时期各异，影响了该制度的正确实施和检察机关的公信力。在法院目前尚难以做到精准量刑的情况下，有什么理由要求检察官提出精准量刑建议呢？认罪认罚从宽制度实施中，法检“两家”最大的分歧便是检察机关提出精准量刑建议的问题。事实上，近年全国范围接近80%的量刑建议平均采纳率和有些地区高达96%的采纳率，确有审判权旁落、求刑权代替审判权之困。这也是法官对精准量刑建议普遍反对的原因。“量刑建议的精准化改革，不只带来丰富公诉权具体运行机制的效果，更会赋予检察机关实质决定案件结果的权能，促使公诉权扩张，在一定程度上压缩传统的审判空间。”24赵恒：《量刑建议精准化的理论透视》，载《法制与社会发展》2020 年第2 期。“由于检察官以控辩合意为基础提出了具体的刑罚建议，因此，法官的权力受到较大的限制，原则上只能选择接受或者拒绝建议，无权对其进行修改。”25参见［英］杰奎琳·霍奇森、俞亮：《法国认罪程序带来的检察官职能演变》，载《国家检察官学院学报》2013 年第3 期。从域外经验看，检察官在认罪案件快速处理机制中的主导地位明显增强，但域外检察官提出精准量刑建议仅适用于轻罪案件。而我国的认罪认罚从宽制度既适用于轻罪，也适用于重罪。从法律上讲，检察官对所有案件均可以提出确定刑量刑建议。这是我国与域外类似制度最大的不同。不仅检察官“力不从心”“勉为其难”，而且动摇了法院的独立审判地位，由此招致法官群体一片“反对”声音。他们认为：人民法院在长期的司法实践中，积累了较为丰富的量刑经验，加之近十余年来量刑规范化改革的推进，使得量刑工作有章可循，审判人员得的量刑结论自然更为适当。26参见臧德胜：《科学适用刑事诉讼幅度型量刑建议》，载《人民法院报》2019 年8 月29 日，第2 版。在量刑方面，法官比检察官更具优势。以此反推检察官提出精准量刑建议的不合理性。虽然“指导意见”第41 条规定了量刑建议调整机制27“指导意见”第41 条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”，但因法检“两家”对“明显不当”的理解存在差异，导致法院不能以量刑建议“明显不当”为由通知检察院调整量刑建议。有学者认为量刑建议“明显不当”是指量刑建议畸轻畸重，主要表现为两个方面：“一是明显偏重，即检察机关建议的量刑幅度下限超出可能判处的刑罚；二是明显偏轻，即检察机关建议的量刑幅度上限低于可能判处的刑罚，或者不应判缓刑却建议缓刑。”28孙长永：《认罪认罚案件“量刑从宽”若干问题探讨》，载《法律适用》2019 年第13 期。但无论是畸轻还是畸重，都属于一种个人判断，法官自由裁量权较大，实践中难以把握。为此，应当予以量化，以便于实务操作。可考虑拟提出拘役量刑建议的，幅度不超过1 个月；拟提出3 年以下有期徒刑量刑建议的，幅度不超过3 个月；拟提出3 年以上至10 年以下量刑建议的，幅度不超过6 个月；拟提出10 年以上量刑建议的，幅度不超过1 年。同时，将刑罚执行方式不当也作为“明显不当”的情形，例如应当提出缓刑建议而没有提出或者不应当提出缓刑建议而提出。

尽管检察官认为精准化量刑建议可以减轻法官的工作负担，但并不为法官所接受，他们表示该量刑建议质量不高，仍然需要依据量刑规范化指导意见对各种量刑情节进行计算，并且与检察官沟通协调成本较高，工作量并未减轻。不少法官表示：检察官干了法官的活。很多法官不理解，既然推行以审判为中心的刑事诉讼制度改革，实现庭审实质化，那么检察官主导地位与以审判为中心的刑事诉讼制度改革是否会发生抵牾？检察机关是否是在国家监察体制改革后，因反贪反渎职能转隶，而意欲借此“扩张领地”呢？高比例的量刑建议采纳率背后是法检“两家”多次沟通协调的结果。有的检察院甚至在法院宣判后补签认罪认罚具结书。

不少法官认为：法院开展量刑规范化工作已逾10 年，且法官经过多次培训，积累了较为丰富的量刑经验，而认罪认罚从宽制度实施不久，检察官没有经过系统的量刑技术培训，缺乏量刑经验，很多时候是“估堆”。相同罪名和相同情节的案件，不同检察官在提出量刑建议时有较大差别。除此以外，检察官的量刑建议通常是个人决定，而法官很多时候是采取合议制发挥集体智慧，讨论决定。且法官可以居中听取检察官、辩护律师的意见，做到“兼听则明”，而很多案件在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其家属并未聘请律师，检察官在提出量刑建议前难以听取控辩双方的意见。值班律师的无效化使得量刑协商或者听取意见未能实质进行，犯罪嫌疑人及其值班律师对量刑建议所能发挥的作用极其有限。

（二）因辩护空间被压缩而被律师所抵触

经笔者调研发现，认罪认罚从宽制度实施后，委托律师担任辩护人的案件数量下降，律师界产生了危机感。一方面适用认罪认罚从宽制度的案件，大多是事实清楚、证据确实充分的轻罪案件，被追诉人聘请律师辩护的动力大大减弱；另一方面有的被追诉人对聘请律师辩护产生误解，认为聘请律师辩护可能会被公安司法机关视作“不认罪”或者缺乏“悔罪表现”。即便是有律师辩护的认罪认罚案件，在被追诉人认罪认罚，且对“从宽”幅度——未来刑罚可期的情况下，律师辩护的空间与之前相比也被大大压缩。尽管被追诉人认罪认罚时律师仍可作无罪辩护，理论上并没有障碍。29参见陈国庆：《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（下）》，载《法制日报》2020 年5 月13 日，第9 版。但是，无论是检察官还是法官对此均感到疑惑，甚至排斥无罪辩护或者量刑辩护的出现。基于自身经济利益的考虑，很多律师甚至认为，长此以往，辩护制度将会受到严重冲击，甚至可能被动摇。如果检察机关提出幅度刑量刑建议，辩护律师在量刑问题上仍有辩护空间，即说服法院采纳量刑建议下限。但是，一旦检察机关提出精准量刑建议，量刑辩护似乎难以展开。认罪认罚案件中，律师的辩护职能主要体现在控辩双方量刑协商过程中。如果在量刑上的协商结果是一个幅度刑，犯罪嫌疑人因对下限量刑的预期，可能更有利于达成协商合意，认罪认罚从宽制度的适用率会因此而提高，协商破裂的可能性会大大降低。如果检察官非要协商出一个确定刑量刑建议，那么协商成功的可能性就会减小。当前量刑建议的高采纳率反映出律师的量刑辩护在大多数案件中是无效的，法院“一边倒”地接受检察机关的量刑建议，法庭对量刑问题的审理是流于形式的。而检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出其对公诉成功的强调延伸到量刑建议上面，这与其对高定罪率的重视几乎如出一辙。30参见陈瑞华：《论量刑建议》，载《政法论坛》2011 年第2 期。

（三）因扭曲刑事诉讼体制和认罪认罚从宽制度而被诟病

因各地检察机关均有提出精准量刑建议的考核指标，为了完成指标，不少检察官在案件起诉之前就案件量刑问题口头征询法官意见。这种“审前沟通”行为，必然强化法检“两家”之间的“配合”，从而使刑事诉讼法规定的“分工负责、相互制约”关系形同虚设。“审前沟通”不仅使法官的中立地位丧失殆尽，而且扭曲了正常的刑事诉讼结构。“配合有余、制约不足”下的高比例量刑建议采纳率，是控审双方“协调”的结果，并不能说明量刑建议的准确性。对此，我们应有清醒的认识。同时，如果检察官提前与法官就量刑问题进行沟通，那么认罪认罚从宽制度就有一种压迫性力量，犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性将难以保障。如果犯罪嫌疑人不认罪认罚，检察官可能会威胁嫌疑人从重处罚。犯罪嫌疑人在审判阶段将失去获得从宽处理的机会。

毋庸置疑，认罪认罚从宽制度是以程序从简的效率为导向，但是量刑建议的精准化无疑提升了检察机关调整量刑建议的比例，必然增加检察官、法官沟通协调的工作成本。即便法院采纳了量刑建议，一旦被告人上诉、检察机关提起抗诉，也会增加审理的成本，降低诉讼效率，这有违该项制度设立和实施的旨趣。正如有学者所指出：“量刑建议的确定程度一旦整体结构失调，出现过度精准化的倾向，便会出现量刑建议采纳受阻、案件办理效率实际降低的现象。”31黄京平：《幅度刑量刑建议的相对合理性——〈刑事诉讼法〉第201 条的刑法意涵》，载《法学杂志》2020 年第6 期。

“指导意见”要求检察机关提出的量刑建议系控辩双方协商的结果，但是协商并未成为量刑建议提出的前置程序。没有协商和协商不充分的问题比较突出，使量刑建议的提出失去了正当性，即这并非控辩双方合意的结果。更有甚者，司法实践中一些检察官向犯罪嫌疑人声称：已经与法官沟通好了，你认罪认罚我们将给予你从宽处罚甚至适用缓刑，否则将予以从重处罚。犯罪嫌疑人在此种威慑下“稀里糊涂”签署了具结书。这其实是“被迫”认罪认罚，认罪认罚从宽制度具有了一种压迫性力量。

（四）因检察官短期内难以适应而内生动力不足

如前所述，检察官提出精准量刑建议在制度实施初期明显不适。据笔者对法官调研了解到：检察官提出量刑建议并未经过详细的计算，在基准刑基础上对各种量刑情节进行“加减”完成，量刑建议缺乏明确的事实基础。部分检察官表示：较高的精准量刑考核指标令人望而生畏，难以完成。一些检察官也认识到精准量刑建议与审判权可能发生的冲突，与法官可能发生的摩擦，因而更愿意提出幅度刑。部分检察官提出，一些罪名不在常见犯罪量刑规范化意见之内，对基准刑如何设定，对不同的量刑情节如何增加或者减少刑罚，心中无数，对提出精准化量刑建议有畏难情绪。“2018 年《刑事诉讼法》允许检察机关在全部诉讼阶段、全部刑事案件中适用认罪认罚从宽制度。这种无诉讼阶段限制、无案件范围限制的规则，不仅提高了检察机关拟定量刑建议的工作难度和工作负担，而且加剧了控、审两个权力主体之间的紧张关系。”32同前注24。据调研，法官普遍反映：检察官量刑建议较轻。按理说检察机关是指控犯罪的机关，理性提出更重的量刑建议，这才符合其追诉者角色，但反而提出较轻的量刑建议。经认真分析，大概是因为在考核指标的驱动下为使更多的犯罪嫌疑人认罪认罚，从而提高该项制度的适用率。还有一些检察官认为，提出精准量刑建议，需要对各种量刑情节进行细致考量，大大增加了检察官办案的工作量，从而使“案多人少”的矛盾更加突出。对拟提出缓刑适用建议的，根据“指导意见”的规定，检察机关一般应当委托社区矫正机构进行社会调查评估并出具报告，但是由于“案多人少”的矛盾，这项工作检察机关并未开展，导致缓刑量刑建议难以为法院所采纳。精准量刑建议，要求检察官对附加刑也提出确定刑。但是，我国刑罚对附加刑的适用较为笼统，例如罚金刑，仅规定“单处或者并处罚金”，究竟数额多少、需要考量哪些因素，均不明确，这就加大了检察官对附加刑提出精准量刑建议的难度。很多检察院在提出量刑建议时仅提出主刑建议，对附加刑的适用不够重视，要么不提，要么仅笼统表述为“建议判处罚金”等。精准量刑建议，要求案件事实清楚、证据确实充分，对一些证据不充分或者证据之间存在矛盾的案件，检察机关应当依法退回公安机关补充侦查或者退回监察委员会补充调查，但是“案件比”的考核要求，又使检察机关望而却步，只能以“存疑不起诉”结案了之。同时，检察机关行使控诉职能与作为量刑建议提出者应具有的中立地位相冲突，其在提出量刑建议时能否恪守客观义务，仍不无疑问。鉴于认罪认罚从宽制度实施后，因提出精准量刑建议大大增加了检察官的工作量，不少检察官呼吁尽快引入智能辅助化量刑系统，以帮助提高量刑建议的科学性。“随着信息科学技术与法律领域业务的深度融合，基于大数据的人工智能分析系统在一定程度上克服了备受诟病的量刑机械化弊端，近年来海量且健康的司法数据管理服务也为系统量刑误差性的降低提供了重要支撑，容错性大大提升。”33陈卫东：《认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨》，载《环球法律评论》2020 年第2 期。当前量刑协商工作并未开展或者未充分开展，在此种情况下求刑权的行使应更加节制，保持一定弹性或许更加合理。因此，不少检察官对精准量刑建议也存在抵触情绪。检察官对提出确定刑量刑建议存在畏难情绪，对精准量刑建议底气不足。34同前注④。“若强求一个集批捕、起诉权于一人的独办检察官在起诉时就提出精准量刑建议，不仅勉为其难，而且权力过大，容易出问题。”35胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽，保证严格公正高效司法》，载《刑事审判参考》第127 辑，第123 页。有些地方的检察院为了提高所谓精准量刑建议的采纳率，往往在庭审完毕待法院作出判决后，让被告人补签《认罪认罚具结书》，以此规避精准量刑建议考核要求下的不适。以上情况表明，检察官对提出精准量刑建议动力不足，精准量刑建议的提出阻力较大，各地只有通过目标考核予以推进。即便如此，一些基层检察院宁愿选择被“扣分”，也不愿意强行推进。“指导意见”将“ 一般应当”诠释为“应当”违背了控审分离、审判中立的诉讼原理，冲击了法官量刑裁量权的独立行使，本质上即为公诉权侵蚀审判权。36“指导意见”第40 条规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。”在未来全面铺开的量刑精准化诉讼制度改革中，应当慎重以待，警惕因司法权的不当设置与行使，使诉讼制度和司法实践招致恶果。37参见张斌：《“一般应当”之“应当”与否——兼论〈刑事诉讼法〉第201 条的理解与调整》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020 年第2 期。

（五）刑事诉讼的动态性决定了检察官量刑建议难以精准化

我们尊重司法规律，就要尊重刑事诉讼是一个动态发展过程的客观现实。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可能未退赃退赔、赔偿损失、取得被害人谅解，但是到了审判阶段这些影响“从宽”的量刑情节，可能部分或者全部具备。比如，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段认罪悔罪，但是到了审判阶段却全面翻供，缓刑建议已经失去适用条件。被告人在庭审中的认罪悔罪态度，是裁量刑罚影响法官心证的重要因素，所以需要结合庭审情况决定。过早提出精准刑，要么法院“被牵着鼻子”被动接受，要么需要通知检察机关调整量刑建议。检察机关之前提出的刑罚执行方式乃至刑罚种类都可能需要变更。在此情形下，即便检察官在审查起诉阶段提出精准的量刑建议，也难以为法官所采纳。检察官提出的所谓“精准”量刑建议到了审判阶段将失去意义。“由于证据的可变性和不确定性，法院据以定罪量刑的事实可能在不同诉讼阶段发生变化，幅度刑建议为可能变化的定罪量刑提供了空间。”38同前注29。如果检察官提出精准量刑建议，被法官通知调整量刑建议的机率将大幅上升，这无疑增加了法官与检察官沟通的成本，降低诉讼效率，有违认罪认罚从宽制度适用的目的。因此，与其提出精准量刑建议，不如预留一定的空间，为法官的刑罚裁量提供一定幅度。从刑事诉讼动态变化意义上看，检察官不可能提出一个精准的量刑建议。

（六）“对抗型”司法理念根深蒂固

虽然认罪认罚从宽制度体现了“合作型”的司法理念和诉讼模式。但是，以控审分离、审判中立和法官保留原则为代表的“对抗型”司法理念根深蒂固，短期内难以在大众文化、司法心理方面培养出适应“协商型”司法的基因和根基。对控辩合意的尊重、审判权的部分让渡、检察官主导地位的确立在短期内难以为法官所接受。精准量刑建议权仍然被作为求刑权看待，法官对裁判权的固守，必然导致“权力之争”和“权力冲突”。这是精准量刑建议难以为法官所接受并遭遇强烈抵制的深层原因。在我国，认罪认罚从宽制度只是为认罪认罚案件的处理提供了一个通道，没有改变刑事诉讼权力的配置关系。39参见胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018 年版，第112 页。检察机关提出精准量刑建议，实际上是在代行法院的刑罚裁量权，这突破了求刑权的范围，应当予以反对。40同前注26。量刑建议效力规则和量刑建议效率规则之间的关系，逻辑性地要求量刑建议的提出须为量刑建议采纳提供适度的裁量空间，可考虑将司法建议权与司法裁定权妥当衔接的介质，以幅度刑量刑建议为佳。41同前注31。

四、何去何从

鉴于精准量刑建议在法理上的不合理性和在实践中遇到的来自法官、律师群体的阻力，加之检察官并未完全掌握量刑技术，笔者认为，认罪认罚案件中检察官不宜提出确定刑量刑建议，应当以幅度刑量刑建议为原则，确定刑量刑建议为例外。陈瑞华教授早就指出：“检察机关可以提出量刑建议，量刑建议一般应具有一定的幅度。”42同前注30。具体思路如下：除了“指导意见”规定的“新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件”提出幅度刑量刑建议外，对可能判处有期徒刑1 年以上的案件，检察官原则上应提出幅度刑量刑建议。对可能判处1 年以下有期徒刑、拘役、管制和单处附加刑的案件，可以提出确定刑。如此安排，既符合法官和检察官的职能定位，减少法官对求刑权侵犯审判权的担忧，也给律师预留了一定的辩护空间，从而使被追诉人获得公正审判的机会。而可能判处1 年以下有期徒刑、拘役、管制和单处附加刑的案件，属于“轻罪”案件，基于诉讼效率和减轻法官工作负荷的考量，检察官提出确定刑量刑建议较为合理。对“轻罪”案件，检察官提出确定刑量刑建议困难较小，也能实现相对精准，检察官在心理上更容易接受。区分轻罪与重罪，并分别适用不同的量刑建议，也许是未来认罪认罚从宽制度发展的路径。对于危险驾驶犯罪、盗窃犯罪、交通肇事犯罪、故意伤害犯罪等可适用精准量刑建议，对可能判处5 年以上有期徒刑的案件、数罪并罚案件等可考虑适用幅度刑量刑建议。胡云腾大法官认为：在独任审判案件中检察官尽量提出确定刑量刑建议，而在合议庭审判的案件中最好提出幅度刑量刑建议。有一定幅度的量刑建议既能体现对量刑的慎重，也能体现对合议庭的尊重。一个检察官的判断能力，不可能超过一个合议庭的判断能力。43同前注35。这一思路，也体现了区分轻罪与重罪的精神。既符合域外普遍的做法，在我国实施中阻力也较小。同时，以幅度刑量刑建议为原则，可以减少法检“两家”在工作中的“摩擦”，提高认罪认罚案件的办理效率，符合认罪认罚从宽制度设立的目的。否则，庭外协调不仅降低办案效率，也会增加检察官和法官的工作负担，被追诉人可能是在检察官、法官“联手”的情况下被迫认罪认罚，该制度实施的正当性将备受质疑。我国的一些检察官也主张应区分案件的不同情况分别提出精准量刑建议和幅度刑量刑建议。对于案情较为简单，影响定罪量刑的情节较少，已有较明确量刑指导意见的案件，如危险驾驶、盗窃等，可以提出精准量刑建议。对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，可提出幅度在3至6个月以内的幅度刑量刑建议。44同前注②。某市检察机关在提出量刑建议时遵循以下原则：对于可能判处1年以下有期徒刑的案件，量刑建议应当精准 ；对可能判处 3 年以上有期徒刑的案件，一般提出幅度量刑建议，区间幅度应在3-6 个月以内；对可能判处10 年以上有期徒刑的案件，一般提出幅度量刑建议，区间幅度应在 1-2 年以内。45同前注②。因此，制度上要求检察官提出精准量刑建议以及为此设定的考核指标不但在实践中遇到来自法官和律师的挑战，也有来自检察官的阻力，不具有现实可行性。在我国检察官与法官具有较高的“同质性”，但是检察官不能代替法官，审判权不能因为认罪认罚从宽制度的实施而旁落，这是“优化司法职权配置”中不容回避的问题。有学者亦指出：“划定精准刑量刑建议的法定范围，原则上应当集中于简单轻微犯罪案件，通常以判处有期徒刑以下刑罚为限，对于其它认罪认罚案件，幅度刑量刑建议更为合适。”46同前注24。如果以幅度刑量刑建议为原则，检察机关不宜提出过大幅度的量刑建议，以便于被追诉人有相对明确的心理预期，有利于“认罚”工作的开展。“为确保量刑适当的实体标准作为量刑建议采纳的唯一法定标准，量刑建议必须具有适当的弹性，应将量刑建议与最终量刑的差距限制在合法的范围内。”47同前注31。可考虑拟提出1 年以上3 年以下有期徒的案件，量刑建议幅度不超过3 个月；拟提出3 年以上10 年以下有期徒刑的案件，量刑建议幅度不超过6 个月；拟提出10年以上有期徒刑的案件，量刑建议幅度不超过1 年。2010 年最高人民检察院公诉厅印发的《检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》对检察机关提出量刑建议幅度作了限制，如建议判处管制的，幅度一般不超过3 个月；建议判处拘役的，幅度一般不超过1 个月；建议判处有期徒刑的，法定刑的幅度小于3 年(含3 年)的，建议幅度一般不超过1 年；法定刑的幅度大于3 年小于5 年（含5 年）的，建议幅度一般不超过2 年；法定刑的幅度大于5 年的，建议幅度一般不超过3 年。尽管如此，笔者认为该“指导意见”效力层次有限，且已不适应认罪认罚从宽制度实施的需要，量刑建议幅度偏大。

无论是提出精准量刑建议还是提出幅度刑量刑建议，检察官均要做好释法说理工作，说明据以提出量刑建议的理由，同时附上量刑建议的标准和计算依据，这样做既可以节约审判资源，也可以为法官所接受，从而提高量刑建议采纳率。这也是检察机关履行指控犯罪证明责任的体现。“检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后，就对自己所建议的内容负证明责任，如果不能证明或证明不力，就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。”48同前注22。“当前法律文书均强调说理性，量刑建议更要具有说理性，说理充分的量刑建议易被法院采纳。实践中，大多数案件的量刑建议都过于概括和笼统。”49李芝春：《提高量刑建议准确度应考虑的因素》，载《人民检察》2018 年第19 期。对此，“指导意见”第33 条第2 款规定：“提出量刑建议，应当说明理由和依据。”为了使量刑建议保持一定的弹性，检察官可考虑提出附条件的量刑建议，即如果取得被害人谅解或者自首被认定，如何从宽。如果不具备上述条件，如何量刑。不仅可以提示法官注意上述量刑情节，也给法官留有一定的斟酌裁量空间。检察机关对量刑建议进行充分的说理，不仅有利于说服当事人，也有利于说服法官采纳量刑建议。50同前注35。

审判实践中法院对“明显不当”的量刑建议，应当通知检察机关调整，检察机关拒不调整，或者一些法院甚至不通知检察机关调整量刑建议或者口头通知，导致举证困难，由此引发检察机关的抗诉，这是有违“指导意见”规定的。对法院通知检察机关调整量刑建议的，检察机关应当及时进行调整，确有正当理由的，应向法院进行解释、说明，不能置之不理。“根据法治原则和以审判为中心的诉讼制度改革精神，求刑权应当服从裁判权，这是解决‘量刑建议明显不当’问题的基本立场。”51同前注28。

为了减少法检“两院”之间的冲突，使双方在量刑问题上能够达成共识，法院在认为检察机关量刑建议不当、需要进行调整时，除了以书面方式通知其调整量刑建议外，还应说明理由。法检“两家”在量刑问题上及时加强沟通确有必要，但应避免检察官在审查起诉阶段提前征询法官对量刑建议的意见。检察官可通过邀请法官对其进行量刑经验及其考量因素培训、参与制定当地量刑规范化意见、与法官共享大数据和人工智能辅助量刑系统，在量刑上消弭两者之间的差异。这样既可以保证检察机关量刑建议的采纳率，也可消除因认罪认罚从宽制度实施带来的紧张关系。