公序良俗原则在婚外同居赠与合同中的适用

程 瑞

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

在大陆法系国家，公序良俗原则大多是判断合同效力的必备要件，在我国法律中最早以“社会公共利益”“社会公德”的形式出现。1999年《合同法》第52条第4款，首次以立法形式将“社会公共利益”确立为判断合同效力的关键要件。2017年实施的《民法总则》第153条进一步明确违背公序良俗的法律效果，即违背公序良俗的合同自始、确定、当然无效，2020年《民法典》将其相关法律规定全部予以继承。

婚外同居被规定在《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《解释》)第2条，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。其法律后果被规定在《民法典》第1042条第4款、第1079条第3款第1项以及第1091条第2款中。而婚外同居赠与作为建立、维持、结束婚外同居行为的附属行为通常被认定同样违背公序良俗，并依据《民法典》第143条第3项和第153条第3款的规定认定无效。同时，大部分赠与人因在配偶未知情况下处分夫妻共同财产，亦属无权处分。依此规定，实践中大多数婚外同居赠与行为通常会被宣告行为当然无效。

然而一概将婚外同居赠与合同认定无效面临着更为严峻的挑战。一方面，裁判者对于公序良俗的本质内涵认识缺位，将其取代具体裁判规范加以适用，容易陷入向一般条款“逃逸”的误区之中。此外，仅依据事实行为即运用公序良俗原则认定赠与合同绝对、当然无效，侵犯了受赠人应有的合法权益。另一方面，婚外同居赠与合同被确认无效，通常恢复的是原告背俗人的利益，受赠方常处于显失公平或者不当得利情形中，违背了公序良俗恢复秩序的本质功能，与公序良俗原则的立法意旨严重背离。因此，婚外同居赠与合同效力一概无效的妥当性受到了质疑。本文基于司法裁判，通过价值分析和实证研究方法探究如何衡平婚外第三人和婚内当事人的合法权益，探索实现公序良俗原则在婚外同居赠与案件中的一致性法律评价。

一、现行婚外同居赠与合同司法实践困惑

公序良俗原则作为弹性较大的概括性条款，其本身内涵随着时代的发展而有所变动，探究其精确内涵需要结合实际案例加以研究。笔者以“婚外”“赠与”“公序良俗”“同居”等为关键词，以“2017—2020年”为限定时间，在中国裁判文书网共检索出相关案例407件。在排除案件裁判主要部分未涉及赠与合同效力以及因案件程序问题未进行实质审理等无关条件，最终得到符合研究条件案例351件。样本涉及28个省、直辖市、自治区，案件范围遍布七大地域，能够较为客观反映我国婚外同居赠与合同裁判现状。在351件案例中，裁判赠与合同有效的有20件，占总数的5.70%；以赠与合同部分有效作为最终裁判结果的为44件，占12.54%；判定婚外同居赠与合同无效的案件共287件，占比81.77%。可见，大多数案件法院都认定赠与合同无效。而合同效力认定的根本依据存在差异，大多数裁判根据婚外同居赠与合同成立的事实基础、当事人自身的主观考虑以及赠与财产价值、性质差异等条件进行考虑。现归纳裁判结果及理由如下：

(一)赠与合同无效说

其一，法律及公序良俗要求婚姻双方当事人恪守婚姻。对于将婚内财产赠与第三人的行为是对公序良俗原则的违反，同时也损害了配偶的权益，受赠方的受赠行为不具有法律上的原因，当属不当得利，[1]应当返还财产。其二，婚外同居关系具有法律上的可谴责性。赠与合同成立的目的基本上是为了开始或继续维持此种不正当关系，同样具有世俗道义上的可谴责性。即使赠与合同本身符合法律的生效要件，也会因事实行为的背俗性而被否认。其三，夫妻对共同财产不分份额地共同享有所有权和平等处分权。当事人在婚姻关系存续期间，非因夫妻共同生活需要并且未取得共有人同意的情况下将财物赠与婚外第三人，这一赠与行为侵犯了共有人的财产权利，属于擅自处分夫妻共同财产的行为。夫妻共同共有的财产，只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自的份额，[2]因此婚外同居赠与行为属于效力待定合同。如果赠与人配偶进行否认，该赠与合同当属无效。

(二)赠与合同有效说

其一，公序良俗原则具有促进社会和谐的本质内涵。法律不允许标签化运用公序良俗原则，否则就是对民法基本原则的背离。婚外同居赠与合同要区分情况对待：如果赠与行为本身不是为了维持、巩固为公序良俗所不允许的婚外关系，而是当事人为了结束婚外关系而进行的道义补偿或者出于支付非婚生子女的抚养费、生活费等生活必需支出需要，本质上符合当今社会伦理要求，遵守了道德底线，尚且维护了社会的和谐稳定，应当认定赠与合同有效。其二，基于“不法原因给付”之法理。当事人在婚姻存续期间私自处分财产的行为，首先应予以否定性评价，但同时因赠与人的赠与行为系基于“不法原因给付”，而依照大陆法系“不法原因给付不得请求返还”与“不道德的人不生诉权”的基础民法理论，婚内一方赠与财产给“第三者”而产生的财产给付，在法律评价上因背俗赠与人不具有法律维护其道德正义的基础性条件，同时一定程度上损害了善良受赠人的信赖利益，应当认定赠与合同有效。

(三)赠与合同部分有效说

其一，在赠与合同的效力判断上应遵循区分主义原则。当事人在同居期间，为了日常生活或者紧急情况的特殊需要发生的部分赠与应当认定为有效，即便处分的是婚内部分财产，也应当认定为，婚姻当事人享有相应的家事代理权，无关乎公序良俗的判断，不必在人之常情上吹毛求疵。其二，应当重视公序良俗与强制性、效力性规范所存在的天然差异。在以公序良俗为合同效力的主要考量因素时，还应当具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质、赠与财物价值大小以及合同利益保护等因素。[3]特别是赠与人处分的是个人财产的，只要此部分没有超出个人支配限度，即赠与人处分的是自己的个人财产或夫妻共有财产中属于自己的部分，且赠与人与受赠人之间具有真实意思表示的，不存在恶意串通或者以赠与方式转移财产从事非法目的的，其赠与行为可以部分有效，反之亦然。

二、婚外同居赠与合同纠纷的裁判困境

公序良俗原则本身的不确定性和模糊性，给司法实践带来了较大的裁量空间，也使其民法价值存疑。通过以上案例对比分析，将产生这一现象的原因归纳如下：

(一)裁判理由阐释不明，判断对象模糊不清

我国法律仅以原则的形式呈现公序良俗，且未对公序良俗的含义或运用做明确指引。尚未具体化的裁判规则容易导致裁判者的模糊运用，实际裁判中一直存在较大弹性和不确定性，导致裁判结果出现较大差异。对于法律行为中违反公序良俗原则的界定，一直存在较大争议。而判断婚外同居赠与合同效力的前提在于事实行为和赠与法律行为的明确区分，但多数裁判者将二者混淆，模糊了赠与行为本身的独立性，将公序良俗扩张适用，自然导致其适用泛化。合同无效的认定应遵循谦抑性原则，赠与合同只要符合合同生效的必备要件，即可生效。而对于赠与行为本身的效力又须一分为二加以评价，其中赠与人处分属于配偶部分财产的赠与无效，但是其自属的赠与应当有效。从前述案例中可以发现，我国在司法实践中将事实行为是否符合公序良俗作为整体评价依据，鲜有考虑当事人实施赠与行为意图或是所得，从而加重或者减轻了当事人的责任负担，冲击了法的公平价值。

(二)类似案件未加区分，原则把握明显缺位

司法案例中存在诸多直接适用公序良俗作为裁判理由，未针对个案具体情况详细分析释明的情况。大多数裁判者对于此类案件直接选取“公序良俗原则+简单论述”的模式处理，从而使裁判文书在文本上更趋合理。事实上，这种模式化的援引恰恰降低了当事人对于公平裁判的理解，使得公序良俗原则在婚外同居赠与合同中的适用边界模糊。公序良俗原则本身缺乏类型化的法律适用规则，加之本身婚外同居赠与合同带有的可谴责性，使其泛化适用存在较大可能性。公序良俗保护的重心是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益，须以衡量的方法进行法律评价。因此裁判者在适用公序良俗原则时候，需要对其正当性基础加以考察，对适用公序良俗原则的理由进行充分的说明与论证。在婚外同居赠与合同中，需要裁判者说明赠与人本身的客观情况、赠与行为本身的动机、赠与时间、赠与款项的最终去向等综合因素，比照现行规则、民间习俗进行研判，针对个案本身的特殊性，而非类似案件中的共性进行分析。

(三)主体认知存在差异，缺乏统一评价体系

无论公序良俗原则本身具有的弹性限度为何，都无法脱离裁判者本身的认知水平和认知能力而存在。对法律行为的评价依赖裁判者自身对婚姻、生活、人性、地域风俗等相关因素的认知，这些理解都潜移默化地影响着裁判者的决策。在婚外同居赠与案件中，对持有自由开放婚姻观念的裁判者而言，其对于公序良俗原则的运用更为慎重，不单纯地考虑某一表征要件在案件裁判中的特殊作用，且能注重公序良俗本身存在的时代变动性及多元社会价值，能对赠与行为背后的情理做出更合理的解释，更多考量背俗行为背后的可容忍程度。因此，不同裁判者对于婚姻家庭的理解差异，直接影响公序良俗原则在个案中的适用结果，也同样影响赠与合同效力的判定，其背后所蕴含的是裁判者个人对公平正义的不同理解。亟需建立公序良俗原则的统一评价体系，实现适用原则和具体步骤上的统一，合理规范法官的自由裁量权，以期实现各方当事人间的对等回报。

三、公序良俗原则在婚外同居赠与合同中的适用路径

(一)明确调整对象，精准论证说明

其一，公序良俗原则具有高度的不确定性，这就需要明确公序良俗的内涵，而在解释其含义时，首先要明确公序良俗的调整对象。[4]法律行为不同于事实行为，其本身具有独立性，对于其效力的判别不应受事实行为的干扰。但在实际案例中，两者具有牵连性，通常需要结合分析。而在区分主义中，同居事实的评价仅仅是道德上的谴责，针对赠与行为才需要评价合同效力。如果是除了情感维系因素之外的其他生活保障措施而实施的赠与，其本质是发源于情感的单方赠与，蕴含着赠与人对第三人生活质量提升的期待，是舍去两性关系的家长式或朋辈式的合理期望。因此，公序良俗原则的适用应当仅限于法律行为本身，对事实行为的评价无法对法律行为的效力产生决定性的法律效果。

其二，需要明确是否符合赠与合同的构成要件，实现精准论证。《民法典》第657条规定，赠与合同是无偿、单务、诺成和转移所有权为特征的合同，不符合以上特征之一的类似法律行为都不适宜认定为赠与行为。例如，如果对于婚外第三人的“赠与行为”因依据资金的实际用途视为对其非婚生子女的抚养费供给，目的是使婚外第三人有充足的资金培育子女。依据《民法典》规定，生父或者生母对其非婚生未成年或无法独立生活的子女具有给付抚养费的法定义务，不宜将非婚生子女的给付认定违背公序良俗进而认定法律行为无效。事实上，公序良俗在道德层面上不仅包含对原则本身的遵守及违背后的惩罚，也应当包括救济程序，即包含道德失衡情形下的矫正与修复，而非单纯作出否定性评价。

(二)个案具体认定，遵循消极适用

公序良俗的原初含义，具有公权力干预和群体自发性双重特征。我国不宜承认裁判者享有以社会通行道德观念、而非底线性道德观念为公序良俗标准，以裁判者更为抽象的判断来颠覆个人自治的状态，[5]需要针对个案具体辨析。在大多数合同中，宣布合同无效大多是为了惩罚具有过错的、可谴责的合同当事人，在婚外同居赠与合同中同样适用。这样的目的是为了对背俗赠与人产生警示作用，提示赠与人慎重考虑做出背俗的事实行为，并且谨慎考虑据此作出的赠与行为，甘愿承担赠与财产无法返还的法律效果。大陆法系和英美法系大多在裁判中适用“净手”原则。该法理阐明了当事人实施的违背公序良俗的行为是将自己的权益弃置于法律的保护范围之外，当事人缺乏被保护的正当性基础。同时还要认识到，法律和道德具有天然的差异性，公序良俗是为了适应法律本身的调整能力不足而在道德领域设置的最低标准，因此适用必须保持谦抑性。世界其他大陆法系国家都规定了类似的不法给付制度，特别是针对婚外情所为的不法给付，都不得请求返还，其目的是不得使行为人从不法行为中获得超额利益，违背实质公平。消极适用公序良俗原则并不等同于违背公序良俗，而是为了在特定案件中可以达到积极否定非道德行为的法律结果。在婚外同居赠与案件中，赠与人为了达到其不正当目的，往往寻求适用公序良俗恢复其被赠予的财产所有权。[6]如此无代价的赠与，在一定程度上默示赞成赠与人积极实施背俗行为，其实际效果相当于违背合同得到了救济，形成了实质意义上的不平等。若轻易将相关赠与行为固化为全部返还，势必助长婚姻关系中强势一方随意赠与钱物、发展或维系婚外不正当男女关系，且分手后家庭毫无经济损失的情形蔓延。同时，积极地返还效果也在鼓励受赠人迎合赠与人背俗的各种需求，维护不正当的婚外关系，甚至是破坏原有的家庭基础，完全背离了公序良俗原则设立的初衷。[7]因此裁判者在适用公序良俗原则时，应当针对个案中的具体情况区分适用，对赠与人与受赠人过错程度进行衡量，综合事件本身的各种客观因素综合分析，允许婚外同居赠与合同成立或者部分成立，提高本应属于赠与人自身的注意义务，在实施赠与行为之前进行道德自省。

(三)尊重常人思维，构建统一标准

部分学者提出将公序良俗原则具体化，并通过提取公因式的办法对公序良俗原则加以类型化。这一方法自然有其普适性的优势，但是对于综合各项因素的复杂案件，其针对性稍显不足：公序良俗本身拥有的伸缩性被彻底限制，反而违背公序良俗本身作为原则性条款的指引性设计初衷。特别是涉及情理、风俗的判读，完全依赖裁量者本身的认知，无法具象对应的抽象目的，因此需要构建公序良俗使用价值体系，以灵活应对各种价值体系下的原则适用。

针对婚外同居赠与合同，需要从当事人双方的实施目的、实施效果以及合同内容等因素综合考察。德国遵循“所有有公平正义思想的人的体面感”作为判断标准；法国以“事实和公众的舆论”辅之以“行为发生的时间、环境、习惯”等因素综合考察；我国台湾地区也以“行为人的目的、动机、其他类似状况”综合各种因素统一考量。单纯地持有某一态度的恒定立场往往违背制度的设计初衷与逻辑，因此应当在婚外同居赠与案件中坚持常人思维。婚外同居赠与行为根据赠与目的的差别其苛责性具有显著差别，如果婚外同居赠与合同继续实现使得现有秩序恢复到之前的稳态，本质上就是符合公序良俗要求的常人思维，可以认定合同有效或者部分有效。在此标准下，具有朴素正义感的人做出的当然评价具有典型性和客观性，均有普遍意义上的公平公正，同时符合大众期待，遵循了法律本身的可预测性。当然，为了防止公众受到舆论带来的价值认知上的偏差，需要综合行为人的动机、缔约条件、实施效果等多方面因素考察，尽可能排除涉他条件的评价干扰，实现特定条件下的相对理性评价。

四、结语

公序良俗原则在司法裁判适用中具有不同程度的争议，究其原因，在于我国没有针对婚外同居赠与合同效力的适用指引。裁判者对公序良俗原则进行适用差异显著，大多直接运用公序良俗原则加以裁量，极易出现“原则泛化”和同案不同判现象。公序良俗在法理上作为法律行为效力的边界符合实质正义，既有价值宣示的法律性质，也有裁判规范的法律性质。[8]公序良俗原则作为民商事领域的基础性原则，具有高度变动性，使得法官在裁判适用时存在较大难度。这就需要逐步在司法实践中统一适用裁量方法，遵循时代公理，坚持常人思维，着眼长远发展，方能实现公序良俗原则的准确应用，用良法带动善治。