《民法典》视域下担保制度研究

任书宁，李 军

(新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830000)

担保机制既是保证债权实现的重要手段，也是营商环境评估指标体系的主要内容。自1986年《民法通则》中设立担保制开始，担保制度就在经济发展中起到了十分关键的作用。但是，因为《民法通则》及其司法释义中关于抵押物法律制度的规范都非常简单，甚至还没有明确抵押与质押。此后，第一人民检察院又在1994年出台的《关于审判经济社会合同纠纷刑事案件中涉及担保业务的几个主要问题的规范》(法释〔1994〕8号)中，就担保条款的效力判断、担保方式的推定、担保期限，以及与诉讼时效的关联等几个问题作出了较全面的规范，为第一人民检察院审判经济社会担保合同纠纷刑事案件提供了依据，但并未涉及担保物权。1995年出台的《担保法》以民事单行法的形态，就担保的一般问题与五种电信担保方法作出了规范，并由此形成了具备社会主义特色的统一担保体制。但由于当时立法水平有限，《担保法》依然存有某些缺点，某些规定也付之阙如，包括未能意识到时间区别原则，误把登记和交付时间当作质押契约和质押合同的生效条件。2000年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号，下文简称《解释》)，不但就《担保法》在实践中的应用困难问题做出了解答，还弥补了许多规定上的空缺。比如，《解释》中有关抵押权财产转移的条款，不但解决了实际中普遍出现的纠纷问题，也从而明确了抵押权效力的追及效力。但受社会认识水平与司法机关解释地位的影响，《解释》未能从根本上解决《担保法》中物权变化的缺点。直至2007年《物权法》出台，才在全部明确权利区分原则的基础上，规定了不动产登记仅为不动产抵押人成立的条件而不是权利质押契约的生效条件，而动产质押交付则只不过为动产质权人成立的条件，而不是股权权利质押契约的生效条件。2020年《民法典》的编撰，进一步完善了担保制度。①

一、担保制度的拓展及其表现

从《民法典》对保障机制的进一步发展来看，其另一项重要变革就是采用“具备担保功能的条款”的提法，把在财产所有权保护交换、资金租赁和保证等契约中的保障方法引入到了保障机制，并由此扩大了保障机制的外延。在《民法典》编纂之前，就已有对于财产权保留买卖和融资租赁权利的条款，而出售人所保留的财产权和承租人所享有的财产权，也均被视为存在担保功能。此种非典型担保物权如何适用于担保制度中的一般规范，历来是司法实务中争论颇多的问题。在有些案子的审判中，尽管可以在破产清算的程序中请求归还目标物品，但最高人民法院却总是上下为难：如果同意了其中一方的主张，那么就可能会危及到了第三人的交易安全，又或者是因为第三人根本就无法从外表上知道出卖人保持了所有者关系。只要立法规定不支持双方主张，就似乎与中国刑法的基本原则完全不符，也就无法保障出售人以及出租人双方的交易安全。

《民法典》根据“具备担保功能的条款”将前述契约中担保方法完全统一引入到担保制度，而且就财产所有者保护交易中出售人和出借人获得的财产所有权规定：都已登记的，均按照记录时间的前后顺序获得；均未登记的，由第一个得到债务人的转移文件中所记载的保理人先获得应收账款；既未登记又未经公告的，根据保理资金款和业务报酬之间的一定比率，获得应收账款(《民法典》第768条)。这样使得在产权担保交易中由出售人所保有的财产权、投资与出租人拥有的财产权和由保理人所拥有的应收账款在记录后产生了全部的物权效力，以实现了抵消隐形担保的目的。

二、担保制度与具有担保功能的制度

虽然“其他具备担保功用的契约”并不仅限于财产所有权保护、出租和担保，也包含让与担保的协议，但不要把任何具备担保功用的契约都理解为担保制度，更不要把担保制度和具备担保功用的制度混为一谈。因此，虽然押金毫无疑问具备法律担保功效，但是目前中国的民事立法和司法解释并没有把押金视为一项法律担保方式进行规范。笔者认为，从押金方面来说，以使用押金担保房租交付为例，如果承包人已经把一笔租金交付给了承租人，以便将自己变成承租人的债主，并把承租人也变为债务人，而一旦承担了由租赁契约引起的所有债务，承租人也有义务归还全部租金。为何出租人要利用押金条款把自已变为承租人的债务人？原因就是如果出租人对承租人所行使的债务根本无法满足，承租人就可能利用《民法典》所规定的抵消制度来完成自身的债务。由此可见，法律制度对押金的保护功能是可以通过运用抵消制度来完成的，而抵消制度所具有之保护功能，亦为我国的民法通说所认定。

除抵消制度外，《民法典》中兼具担保功用的规章制度还有很多，当中最为经典者当属债务加入。债务加入是《民法典》中新增的一条规章制度，但并未具体规定在担保规章制度中，只是明文规定在合同法编“契约的变动与转移”一章，是当作欠款流转方法加以规范的。《民法典》编纂以前的契约法只规范了相互免责的欠款承接，而尚未就相互并存的欠款承接方法作出具体规范。而之所以这样，原因在于这些欠款的流转并不会给债务人带来不利影响，自可按照契约自由的原则加以处理，而无特殊进行规范的需要。《民法典》将债务加入进行明文规定，似乎是为了对债务移转规范的完备。而在笔者看来，更大的作用就是为了发挥其法律担保功效。

除了抵消制和债务加入以外，《民法典》中有关法律保障功能的规定还有履行抗辩权、违约责任金等规定。虽然，这些制度再也没有比在抵消制度和债务中加入的担保功能更有力，但其担保功效却毋庸置疑。以行使抗辩权为例，虽然当事人可以通过行使抗辩权来保证债权人的利益实现，但也需要满足法定条件，即受到法律对自己未完成债务的制约。但是，只有当事人满足了立法中所规定的前提条件，就能够以对自己不完成的债务来强制权利相对人完成其义务，并由此达到实现债权人利益的目的。

三、担保的从属性与独立担保

虽然，《民法典》通过“具备担保功能的条款”拓展了担保制度的外延，但也使得《民法典》略显保守。这种发展，也意味着《民法典》中增加了担保的从属性，并明确只在“司法另有明文规定”时才允许独立性担保。依照《担保法》规定，除本法中另有规定担保协议的效力完全独立于主合同法之外，双方当事人亦可协议约定效力完全独立于主合同的担保协议。此后，尽管《物权法》将独特性保障限定在“法规另有明文规定”的场所，不鼓励当事人进行合同约定，但保障条款因不适应《物权法》规定而为独立性保障留出了空隙。这就是独立保函在民事司法解释中并没有使用“独立担保”而使用“独立保函”的说法并在规定依据中明显引用了《担保法》的主要原因。

值得一提的是，由于国外在民事法律领域有将担保效力与合同中的主要条款完全独立开来，这也导致了独立保函存在的合规性一直遭到争议。所以，在理论方面的解释为：一是对《民法典》第388条和第682条规定的“法律规定”加以解读，认定司法机关解释也符合《民法典》第692条所称的“法律规定”。因为从法律制定目的上看，《民法典》限定独立性保障范围的目的是消除相关当事人的制约，而司法机关解释既已有规定，该目的就已达成，且《民法典》做出前述限定的前提条件很可能便是认定独立保函已有司法机关解释予以明文规定，当然具有“法规另有规定”的情况。②二是由于不能把独立保函认同为《民法典》含义上的担保，只是备用信用证的替换方法，故不适合《民法典》的条款，而应适合信用证的相关条款。笔者以为，对于单独保函的法律规则供给性是不是充分，确实是在对单独保函作出定位时需要考量的关键因素。③但问题是，《民法典》中有关担保协议的条款到底是否适合于独立保函人呢？这就需要具体问题具体分析。

从担保时间上来说，由于独立保函大多规定了担保时间，所以即便不是特别规范的(如敞口型独立保函)，只要合同遵守《独立保函统一规则》等示范性准则(由于上述示范性准则明确了担保时间)，也应遵守上述示范性准则的担保时间，而不是遵守《民法典》中有关担保时间的规范。问题就是，假如单独保函既无法设定担保时间，也无法设定相应的示范原则，那么单独保函又怎样有保证时间呢?又如何设定单独保函的保证时限？所以笔者认为，在双方当事人之间没有规定担保期限的情况下，应该运用《民法典》有关约定执行时限规定的基本法则，即欠款人有权及时履行合同，债务人也可能及时要求履行合同，但必须给对手一定的选择时机(《民法典》第511条第4项)。由此可见，在担保时限问题上，《民法典》相关规定并不适用。

但在担保人与债务人之间赔偿事宜的规定中，独立保函却有着独特的地方：如果独立保函未缺乏规定，则按照法律规定；如果独立保函缺乏规定，则担保人也不具备合法的追偿权利。而最具争议的是，联合担保的情况下，担保合同双方互相追偿的条款是不是也应运用于独立保函。笔者以为，如果认定担保者双方都可以互相追偿，进而认定独立保函的开立人在履行给付义务责任后也有权向另一担保人追偿，担保者双方追偿的基本就是连带债务(《民法典》第519条)，而非《民法典》中有关联合担保契约的条款。所以，《民法典》中对于担保合同的条款，并无应用之余地。

四、对债务人与担保人的平衡保护

在当事人之间对责任确定方法缺乏规定或是约定错误时，《担保法》及司法机关分析解释通常采用的都是推断为连带责任担保的思路。这很明显是对于债务人权利的推定原则，所以它被看作是《担保法》及其司法解释向债务人倾斜的明证。当然，《担保法》及其解释出台的历史背景所在，也正是要给当时大规模因三角债导致的债务危机提出依据，以担保市场上正确的预测以及交易的安全性，所以从政府立场上选择最有利于债务人的规定，也是大家能够理解的。当然，向债务人倾斜并不代表着完全漠视对担保人合法权益的担保。但实际上，《担保法》及解释中也出现大批有关维护担保权益的法律规定，其中比较典型的变化，就是在当事人双方对于保障方式没有规定或者约定错误时，所采取的是推定为一般保障而不是连带责任保障的思路。

这一立法政策的变动直接影响着此前的政策是否仍具有合法性。为此，根据“九民纪要”中关于向银行和非银行金融组织以外的相关当事人所开立的单独保证函，及其相关当事人双方之间关于排除保证从属性的相关立法规定，要求最高人民法院在否定其单独保证效力的同时，还应该按照“无效性立法手段的转化”基本原理，将其确认为从属性担保，即在主协议生效与担保协议生效的情形下，还应该确定对担保人和主要欠款人承担连带担保责任。尽管对于“依据无效法律行为的转化基本原理”的看法也值得斟酌，但根据《担保法》以及司法解释中确定的责任推定原则，在一般担保的独立性被确认无效以后，如果主合同仍然有效且对保证协议生效，保证公司与债务者双方都应当承担连带责任的结果，就必须将无不当行为明确开来。④

针对这一问题，笔者的主要看法是，应当把独立保函原则和其他有关保证独立性的法律规定区分起来探讨。对单独保函而言，单独保函司法解释中已规定了其确定的准则。这就是说，只有满足了单独保函司法解释规定的情况，方可确定为单独保函。若保证协议中仅明文规定了保证协议的法律效力完全独立于主合同，而不满足单独保函行政司法释义第三款明文规定的规范，则不得视为形成了单独保函。但笔者以为，其他金融机构以外的民事责任市场主体所开设的保函一旦形成了自主独特性保函，则开立单独保函的市场主体限制使得该保函的独特性被视为完全失效后，即对于保函或是承担协议独特性的规定被确认为失效之后，对于债务人是否能够请求保函开设人或是担保人履行连带责任保证，要具体情况进行分析。因此，双方当事人之间对于保函或承担协议独特性的规定，并不代表保函开设人或是担保人已经放弃了任何的民事抗辩权利，更不代表保函开设人或担保人已经没有先诉抗辩权利。在此情况下，笔者的看法是，《民法典》所设立的意思表示推断规范只是在没法透过契约释义确定当事人有相关原意表达的前提条件下才能运用的规定，但只要可能透过契约释义得到当事人的实际意思表示，尽管当事人在保函和保证协议中并未明确规定连带责任承诺，则事先依释义规范确定保函开立人和担保者之间应行使对连带责任承诺的保证权责。

五、动产与权利担保的现代化

相对于之前有关动产抵押物的规定，《民法典》有关动产抵押物有很大的改变：其一，不再区别动产抵押物与动产上浮抵押物效力。比如，《民法典》第404条有关通常营业活动购买人特殊担保的明文规定，就既适合于普通的动产抵押物，也适合于动产上浮抵押物，但之前则只适用于普通动产上浮抵押物。其二，取消了关于动产质押登记与管理的条款，为形成我国统一规范的动产与权利担保登记制度提供了必要条件。

首先，《民法典》对于正规活动中购买人特别保护的规定。在动产质押中，之所以要对正规活动中的购买人实施特别保护，是因为动产抵押制度本身就面临着合法性的拷问。与普通动产质押制度采用交易作为公示方式不同，动产质押制度采用的是以登记作为公示方式，这样固然有着不危害标的物经济利用价值的优点，但是却会造成大量增加交易成本的问题。也正是因为这样，在以联邦德国为典型代表的某些大陆法系各国，严格地把质押权的标的物限制在普通不动产和特别动产上(准不动产)，不准许在普通动产上设立质押权(这就是为什么让与担保制度在联邦德国产生并得到接受的原因)。而我国《民法典》在汲取大陆法系各国民法典经验的时候，又受到英美法系的深远影响，所以在一开始就既接受了不动产质押，又接受了动产质押权。

再来说价格的超优先性问题。《民法典》颁布后，许多人对第416条规定的价格超优先性原则在立法运用上把握错误。《解释》将这一权利的运用方法界定为以下二类情形：一是当债权人在设置动产浮动抵押权后再购置新动产时，可以为了保障价款的偿付而在该动产上为出卖人或是供应价款融资的另一债务人设立抵押物；二是在动产交易中，买受人采用赊销方式获得动产后立即与他人合作设立了担保物权，为出售人的担保价格给付而在该动产上设立了抵押权。

最后是有关动产与权益担保机构的统一登记问题。《民法典》实施后的所有动产质押和部分权利质押将统一由中国人民银行所设置的登记机关统一受理。在登记机制上原则上采用“人的编制主义”，也就是原则上采取“以人寻物”的方式，从而区别于不动产登记机构所实行的“物的编制主义”，后者主要是“以物找人”。另外，动产质押和部分权益质押原则上实行的都是声明登记主义，且登记机关原则上并不对登记内容作出审核。经过上述改造，加之电子信息技术的使用，不论是动产质押或者部分权益的质押，都将显得非常便捷，从而极大地推进动产与权益保障制度的发展。

六、结语

《民法典》采用“具备担保功能的条款”，以功能主义的视角把财产权保留交易、有法律追诉权的保理等概念引入到担保体系，无疑将对今后的民事审判工作产生重要且深远的影响。但是也应当注意到，早在《法国民法典》制定以前，有研究者就提出了实务中面临着把保证管理制度过于扩大的缺陷，提出保证管理制度应当具备从属地位、补充型以及保证债权人的真正满足性等特征，所以物的保证、人的保证、金钱保证、对某些优先权及其所有权的保证，满足这三种特征即属于保证管理制度；但连带债务、并存性的债务保证、行使抗辩权、对一般债务的保护、预告登记等制度并不能适应以上需要，因而也无法算作债权的担保制度，只具备了担保功用。就此而言，在《民法典》采用“具备担保功能的条款”拓展担保体系的背景下，区别担保制度和具备担保功用的法律制度仍然具有重要意义。此外，定金也是由《民法典》确立的一项保障形式，但因定金与违约相关机制间的联系较为复杂，《民法典保障制度司法解释》并未涵盖，只是留待今后再重新统筹办理；⑤尽管《民法典》并未明文规范让与担保制度，但从其中有关流质与流押管理制度的规范中亦可理解为让与保证的管理思路。

注释：

①有关保证法律制度在中国的发展，可参见刘贵祥《民法典有关保证的若干问题》，载《司法应用》2021年第1期。

②另外一个看法认为，可把中国人民银行所颁布的关于保函的行政法规理解为“法律另有规定”。

③在《民法典》通过前，对于单独保函的特殊性，即有人持此种看法。

④在法律不承认独立担保的情形下，即使当事人关于保函独立性的约定无效，也不影响保函本身的效力，但这是适用《合同法》或者《民法典》关于合同部分无效不导致合同全部无效之规定的结果，而非“无效法律行为转化”原理的产物.

⑤也有研究者指出，有追索权的保理可理解为债务人将应收账款债权让于担保中的其他债务人。就此而言，《法国民法典》中也是允许让与担保的。