未签订劳动合同二倍工资罚则的发展适用

暨南大学法学院/知识产权学院 罗小琳

一、二倍工资罚则的性质及缺陷

（一）二倍工资罚则的定义及性质

二倍工资罚则是指用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者除可请求用人单位支付提供劳动的劳动报酬外，还可请求用人单位支付自建立劳动关系后第2个月至劳动关系结束时的工资，劳动关系持续时间超过12个月的，以第2个月至第12个月为计算期限。2017年5月人社部发布《劳动人事争议仲裁办案规则》，其第五十条第二款将未签订书面劳动合同第二倍工资纳入赔偿金的范畴，且该条列举的其他类型赔偿金都以违反法律为前提条件。此外，2020年7月，《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》案例11在“典型意义”部分对二倍工资责任进行评析，明确指出“未依法签订劳动合同所应承担的第二倍工资责任在法律性质上是惩罚性赔偿”，进一步明确了二倍工资罚则的性质。因此，二倍工资罚则由一倍劳动报酬性工资和用人单位未履行签订劳动合同法定义务的一倍惩罚性工资组成。

（二）二倍工资罚则的缺陷

1.不区分用人单位的类型

倾斜保护劳动者的权益是我国劳动法及相关法律的重要特征，但我国的劳动法规范没有区分大中小型企业以及个体工商户，一并作为用人单位对其设置同等的义务。根据国家统计局印发的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》对大中小微型企业进行划分，除去建筑业、房地产开发经营等体量较大的行业，微型企业的从业人员通常低于10人，截至2018年末，我国微型企业1543.9万家，占全部企业的85.3%，但微型企业的资金产值率低，仅为26.2%。个体经济组织是指雇工数量在七人以下的个体工商户。相较于大中型企，微型企业与个体工商户具有从业人数少、资金产值率低、利润低的特征，但违法成本与大中型企业并无区别，且其遭受二倍工资罚则的可能性更高。

大中型企业作为用人单位不和劳动者签订劳动合同相较微型企业与个体工商户较少。因为在经济生活中，大中型企业的经营者需要具备经营企业的相关知识和技能来管理体量较大的经济体，或聘请具有相关知识的人员对企业进行规范管理以减少生产成本、创造更多的价值以提高资金产值率。因此大中型企有更大的可能了解与劳动关系相关的法律法规，从而避免违反法律规定、承担违法责任。而微型企业、个体工商户从事的生产活动经济体量较小、从业人员数量较少，经营者招聘员工以劳动报酬作为员工提供劳动的对价，而往往不会更多考虑企业的社会责任以及法律义务，极有可能不知晓相关劳动法律政策，也没有意识到要了解除生产之外的其他法规政策。在该种情形下，用人单位由于知识水平较低、法律常识欠缺等原因，违反法定义务遭受惩罚。

2.忽视用人单位的主观状态

根据现行劳动法律规范，用人单位不与劳动者签订劳动合同，需要向劳动者支付二倍工资，若满足一定条件将被认定为与劳动者已经签订无固定期限劳动合同。用人单位不签订劳动合同需要承担较高的违法成本，非理性经济人的行为，不符合企业追逐利益的本质。因此我们需要思考为何仍有大量用人单位不与劳动者签订劳动合同？下文将分析不签劳动合同的原因，以用人单位的主观状态分类，可分为三种情况：

（1）不知晓法定义务而未签

在众多劳动者要求用人单位支付二倍工资的纠纷中，有极大部分用人单位不知道其有义务要同劳动者签订劳动合同，其中微型企业与个体工商户占比较重。签订书面劳动合同的义务不具有道德性，即在普通人的观念中不签劳动合同不是在道德上被谴责的行为。该义务是为了维护劳动者权益、维护劳动关系稳定而由法律规定的，但即使是法律规定的义务，也并非所有人都知晓。在司法实践中，确实存在用人单位不知道该义务而没有签订劳动合同，最终被裁判支付二倍工资的情形。

（2）知晓法定义务，但因劳动者的原因而未签

用人单位知晓应当要与劳动者签订劳动合同，但因为劳动者的原因而最终没有签订。根据现行相关法律，如果要避免遭受二倍工资罚则，首先，用人单位要知晓应当与劳动者签订劳动合同的法定义务及相应惩罚条款，即知晓不签订劳动合同将支付二倍工资；其次，用人单位知晓如果因为劳动者原因导致不能签订劳动合同，应当要及时解除劳动关系，否则也会受到惩罚；最后，用人单位为了避免遭受二倍罚则，及时解除与该劳动者的劳动关系。

但在就业市场中，因劳动者的原因导致未能签订劳动合同，用人单位解除劳动关系的可行性较低。首先用人单位知晓该条款的可能性较低，该法律规则与用人单位具有签订劳动合同的法定义务相比更加细化、知识性更强，经营者尤其是微型企业、个体经营者的经营者通常更多关注企业经营的事项，了解如此细化的法律规则的可能性较低。此外，小微企业、个体工商户招聘员工的数量较少，双方之间的关系更多建立在信任、合意等基础上，具有更强的人合性，双方口头或者通过网络通信工具明确劳动条件、劳动报酬等相关内容，即达成建立劳动关系的合意。若要求其必须解除与劳动者的关系才能避免遭受二倍罚则的惩罚，既与人合性相冲突，也将增加用人单位招聘新员工的成本，现实性较低。

（3）知晓法定义务，但签订劳务合同、合作经营等协议规避劳动法律约束

劳动关系具有不平等性、从属性，劳动法律规范基于此倾斜保护劳动者权益，其规定的权力大多为劳动者享有的权利，义务大多为用人单位负担的义务，且规定了用人单位违反法定义务具有较重的成本。而现实生活中，存在用人单位与员工签订劳务合同、合作经营等协议，约定双方的法律关系为平等主体之间的法律关系、劳动者不具有从属性，而否认双方之间存在劳动关系，以避免对其适用劳动法，避免负担劳动法规定的义务及承担违法责任。

二、社会变化导致二倍工资罚则适用性降低

（一）疫情影响加剧二倍工资罚则缺点暴露

2019年爆发的新冠疫情对经济造成的影响巨大，而直面影响的是各类企业，其不仅需要解决正常生产经营活动，还必须满足疫情防控要求，其面临生产困难、盈利减少甚至濒临破产。企业为了配合疫情防控措施，不得不采取调岗、降薪等措施降低人力成本以维护生存。在该种情形下，劳动者若主张二倍工资罚则，对企业尤其是小微企业是巨大的负担，二倍工资罚则也许将成为压倒企业的最后一根稻草。

当今的经济环境与制定二倍工资罚则时的经济环境大不相同，曾经为了防止企业只顾发展，侵害劳动者利益，从保护劳动者利益的角度出发，从严规定用人单位不签订劳动合同的责任。而现在我国企业劳动合同签订率达到90%，同时受疫情影响企业生存困难，国家各个层面出台政策措施帮助企业渡过难关。在劳动者、企业均面临生存困境的情况下，适当减轻无过错企业的负担未尝不是一种可行的方法。也正是疫情对经济的影响，加剧二倍工资罚则缺点暴露，让我们不得不考虑如何更好地平衡企业、劳动者及社会的利益。

（二）劳动者维权意识提高激化矛盾

近年来随着中国法治建设、普法工作以及法律人才培养的推进，我国劳动者综合素质及法律知识都得到了极大的提升，劳动者的维权意识和能力大大提高。当劳动者知晓用人单位未与其签订劳动合同将有机会获得两倍工资，通常会坚定的要求依法处理，以获得第二倍工资这份额外的收入。而对用人单位尤其是并没有侵害劳动者权益的意图及行为的微型企业和个体工商户而言，将是巨大的成本。劳动纠纷虽暂时得到解决，但用人单位与劳动者之间的关系彻底恶化，影响劳动关系长期、和谐的发展。

（三）书面劳动合同的作用具有可替代性

随着网络技术的进步，数字化的聊天记录等也可以起到明确双方权利义务的作用。电子聊天记录可以详细的记载双方磋商、谈判的过程以及谈判的结果，磋商结果是双方合意的体现，同时双方都可以获得聊天记录、甚至可以通过公证等手段永久的保留聊天记录。《劳动法》规定的劳动合同的必备要素在磋商过程中能够通过聊天记录予以明确，因此当一份聊天记录的内容具备劳动合同必备要素时，同样可以固定双方的权利义务，能预防用人单位侵害劳动者利益，以及在用人单位实际做出侵害劳动者利益行为时作为救济依据。因此，若用人单位确有与劳动者充分协商并达成合意，且能提供相关的证据，可表明其不具有侵害劳动者权益的主观意图以及为了保护劳动者合法权益实际采取了保障措施，若仅仅因为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而对其适用二倍工资罚则，会产生只顾形式而忽视实质的效果。

三、二倍工资罚则的发展完善

（一）合理解释“书面劳动合同”的含义

1.电子劳动合同

法律中要求订立合同以书面形式，何为“书面”值得我们研究。强调书面的重要性在于将达成的合意以书面的形式记载下来签字确认，以明确各方的权利义务，并可直接作为解决纠纷的依据。从民法典的相关规定看，书面形式包括各种有形地表现所载内容的形式。2020年3月4日人社部在《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》中就电子合同问题发表意见，其表示用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。为了进一步规范电子劳动合同签订的问题，人社部于2021年7月1日发布《人力资源社会保障部办公厅关于发布电子劳动合同订立指引的通知》，指导用人单位和劳动者协商一致订立电子劳动合同，确保电子劳动合同真实、完整、准确、不被篡改。

2.实质性认定与劳动关系相关的文件

二倍工资罚则适用于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形，此处的书面劳动合同不仅仅指名称为劳动合同的书面文件，而应当按照协议内容进行实质性认定。因此即使没有签订以劳动合同为名称的合同，若其他书面协议符合劳动合同法第17条的，应认定该合同为劳动合同，双方之间为劳动关系。广东省于2018年发布地方司法文件进行统一规范，其认为双方签订的书面协议具备劳动合同本质特征的，应当认定双方订立了书面劳动合同。因此名称非为劳动合同的其他书面文件具备劳动合同基本条款，能够确立双方存在劳动关系，符合劳动合同本质特征，若双方在该书面文件中进行签字，且实际履行的，应当认定双方订立了书面劳动合同。

采取实质性方式认定与劳动关系相关的文件，一方面，可以防止劳动者滥用二倍工资罚则，在其劳动权益没有遭受实际损害的情况下，以双方未签订劳动合同要求用人单位支付二倍工资额外获利；另一方面，还可以避免用人单位通过签订劳务合同等其他类型的协议逃避劳动法规定的法律义务及责任，司法实践中可直接揭露该种恶意意图，认定该协议为劳动合同，以维护劳动者的正当权益。

（二）设置二倍工资罚则的除外条款

签订书面劳动合同是为了防止用人单位侵害劳动者权益，二倍工资罚则的惩罚性建立在用人单位违反了预防性的法律义务，若用人单位已经采取措施明确双方的权利义务，且该措施满足书面劳动合同必备条款的内容，达到预防侵害劳动者利益的程度，即使该用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，也不应当适用二倍工资罚则。以达到保护弱势劳动者以及规范用人单位的双重目的，同时更好的平衡双方利益。

1.除外条款的主要内容

用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，只要用人单位能够举证证明其没有侵害劳动者权益的主观意图且已经采取措施明确双方权利义务，则不应对用人单位适用二倍工资罚则。因此我们需要考量用人单位的主观状态、保障劳动者权益的措施这两个方面，用人单位的主观状态作为一种心理状态，在劳动关系存续过程中，可能会出现变化，对其难以评估和衡量，因此应当着重分析劳动者权利保障的措施。若用人单位在招录员工时，与员工就相关劳动条件进行充分磋商并最终达成一致，且该磋商结果具备法律规定的劳动合同必备条款且内容符合法律的规定，此时劳动关系存续期间的权利义务得到明确，双方就劳动关系、权利义务达成的合意实际具有劳动合同的作用，可以弥补未签订劳动合同的不足。

2.除外条款的举证责任

除外条款作为用人单位违反签订劳动合同法定义务的一种豁免，其豁免的法理依据是其没有违反预防性的法律义务，对劳动者权益不具有危害性。当劳动者主张用人单位应当支付二倍工资时，用人单位若主张其不应当支付，用人单位应当提供已经签订的书面劳动合同，证明其没有违反签订劳动合同的法定义务；若双方没有签订劳动合同，用人单位则可主张其不具有侵害劳动者权益的危害性，同时提供证据证明其已与劳动者进行协商并就劳动关系的主要内容达成了合意。因此用人单位应当承担二倍工资罚则除外条款的举证责任，以此豁免支付惩罚性赔偿的责任。

3.除外条款的现实意义

随着科技的发展、网络技术的进步，人们在网络空间的言行都能通过电子数据记录下来，人们的言论已经不再是雁过无痕般无法记录和证明，用人单位与劳动者通过即时通讯软件进行聊天的聊天记录，若涉及劳动关系、权利义务的合意，则可作为用人单位采取劳动者权益保障措施的证明资料。该豁免条款的设置，既顺应了随着科技、网络技术发展而逐渐成熟的数字资料证据，也能够在当今的经济环境下，减轻用人单位生存的负担，同时劳动者合法权益的保护程度并没有受到影响，以推动劳动关系的和谐发展。

四、结语

订立劳动合同是防止劳动者权益被侵害的预防性措施，从劳动关系即将开始时就扼杀用人单位侵害劳动者权益的意图，二倍工资罚则的惩罚性建立在用人单位违反了预防性的法律义务。曾经为了防止企业只顾发展，从保护劳动者利益的角度出发，从严规定用人单位不签订劳动合同的责任。而现在我国企业劳动合同签订率达到90%以上，且当今的经济发展现状、网络科技技术等与二倍工资罚则制定时大不相同，该罚则适用过程中需要重新考量企业用人成本、劳动者实质权益、社会和谐发展等因素，只有适应社会发展才能更好的平衡各方利益，发挥最大的价值。