论我国个人破产制度的构建及其完善

丁国峰，王 露

（安徽大学法学院，合肥 230601）

像人类社会历史一样古老的，是债务的历史［1］，人们对于债务问题的探讨占据了人类历史相当长的时间，持续几千年之久［2］。在古罗马时期个人破产程序就成了债权人与债务人解决矛盾的关键性规则，因此，罗马破产法构建起了个人破产制度的早期框架，并逐渐向财产性破产法转变，制度的内容设计也逐渐向有利于债务人一方转变，逐步实现债权人和债务人之间的利益平衡［3］。尽管国外已经建立起成熟的个人破产制度体系，但在我国大陆地区，目前只规定了企业破产制度。

从司法实践来看，占被执行人主体近40%的个体工商户、个人独资企业的投资人以及为企业经营提供担保的个人均不是破产法的调整对象。这导致执行程序无法解决这部分主体的执行不能案件，无法实现执行程序中所有市场主体的全部退出［4］，执行案件的积压将会导致暴力催收等危害社会稳定事件的出现。从经济发展来看，我国市场风险随着经济全球化和市场自由化的提高而不断攀升，但个人抵御风险的能力却难以匹配市场的高风险。个人作为独立的市场个体不同于企业拥有完整的风险防控机制，难以获得充分的市场信息，进而建立起完善的风险防控制度。此外，很多企业家在创业初期也不具备完善的管理结构，财务上难以区分个人财产和公司财产。此种情况下，公司可以通过破产程序退出市场，但投资者在借债维持企业经营时却没有资格获得公司法上有限责任的保护，要为此负债累累无法摆脱。因此，不论是从市场转变的角度，还是从人本身的弱点出发，必须要承认市场的风险是个人无法规避的，但个人破产制度的存在能够帮助人们减少面对失败的恐惧，最大限度地鼓励个人参与投资。

《深圳经济特区个人破产条例》（简称“《个人破产条例》”）的出台是我国个人破产制度立法的破冰行动，尽管此条例只适用于特定的地区，但社会成员可以通过条例的实施状况去观察个人破产制度，通过条文的解读去消除人们对于制度的误解。因此，本文从《个人破产条例》的内容出发，以实现个人破产制度全国性立法为方向，对个人破产制度的构建和完善进行研究，并探讨与之相关的配套制度的设计。

1 个人破产制度的构建理念和价值追求

我国的司法执行困境与市场环境塑造了个人破产制度的价值取向，即拯救债务人、寻求债务双方的利益平衡。然而，无论是个人破产立法的拥护者还是质疑者，他们对该制度的理解都存在着一定误区。赞成者提出，个人破产制度的存在可以让债务人摆脱“枷锁”、重新参与社会生产；质疑者认为个人破产是在合法化债务人逃避债务的行为。这两种观点虽有其合理之处，但都属于对该制度的理解失之偏颇。在比较法的视角下，立法者应当明确“惩罚”和“再生”是个人破产制度追求的价值和理念所在。

1.1 “再生”：个人破产制度的核心理念

“欠债还钱”“父债子偿”等传统社会观念传达出一人选择市场竞争就要捆绑全家人一起承担市场风险，这种以债权人利益为中心的偿债观念会导致债务人及其家庭产生难以摆脱的痛苦。因此，个人破产机制要追寻的首要目标就是帮助诚实却不幸的债务人获得实质意义上的“再生”，“再生”理念也是制度建设的终极理想［5］。在个人破产制度的语境下，“再生”的实质就是帮助不幸的债务人摆脱“债务枷锁”，充分调动其重新参与市场竞争的积极性，并重塑社会的法律观念，转变绝对的债权人本位和绝对的惩罚本位理念，给予不幸债务人以人性关怀。

在世界法律的演进过程中，“违约”或“欠债不还”都是债务人难以抹去的道德瑕疵，不仅要为此承担财产责任，还要求其承担人身责任。但随着个人破产制度“再生”理念被各国普遍接受，破产立法开始倾向于免除债务人的人身处罚，这一转变意味着个人破产制度利用道德标准谴责债务人的效果在逐渐减弱［6］。美国的司法判例主张个人破产制度存在的价值就是“把债务人从难以挣脱的债务牢笼中拯救出来，免除其因不幸而产生的责任，帮助其重新开始”［7］。个人破产制度以“再生”作为核心构建理念，其背后传达着制度设计者对动荡的市场经济中不幸的债务人的体谅和同情，可以促进个人破产制度的架构逐渐摆脱以惩罚为中心的思路，转向以人性关怀为最高目标。

1.2 “惩罚”：个人破产制度的基础价值

尽管“再生”是个人破产制度构建的核心理念，但我国在设计个人破产制度时应当以“惩罚”作为制度的逻辑起点［5］。美国以“再生”作为其个人破产制度的基础是为了鼓励商业冒险，实现刺激负债、促进生产的效果，这种价值选择是依据其社会和经济环境产生的结果。但我国不以债务促进经济发展，建立个人破产制度的主要目标是挽救诚实不幸的债务人，完善市场主体退出制度，因此不能简单地套用美国模式。过度美化个人破产制度的“再生”色彩，刻意不讨论个人破产的惩罚性内容，边缘化人身惩罚的内容，破产制度本身便失去了灵魂［8］。

个人破产制度的惩罚性内容会让债务个人谨慎考虑进入破产，不让个人破产制度轻易成为逃避债务的通道，这样能够有效避免债权人因担心“执行难”而选择私力救济，导致违法甚至是犯罪。宽松的个人破产制度意味着风险将转移给借贷提供者一方，即在个人投资者破产的情形下，银行等借贷机构只能获得极低的偿还比例，长久下去借贷机构的应对方式只能是设置更高的借贷利息或者限制借贷数额。因此，个人破产制度的“惩罚”价值更符合我国当前社会的需要。以“惩罚”作为基础价值建构的个人破产制度不会过于偏向债务人一方，这对民间借贷市场也不会产生过多的负面影响。

2 我国个人破产制度的立法选择与内容设计

2.1 立法路径的选择

当前，个人破产制度已经进入地方立法试点阶段，但是在构建全国性的个人破产制度时仍然面临着立法路径的选择问题。观察发达国家的破产法体系，个人破产制度的立法理念都包含着对不幸债务人的拯救和对经济发展的鼓励，法律条文中通常表现为对消费个人和商个人破产的区别保护［9］。因此，我国在个人破产立法中面临着两个关键问题：一是同时实现双重立法价值还是偏向某一种价值的优先实现；二是对消费个人和商个人的保护是分步进行还是同时进行。借鉴世界破产立法的先进经验，可以明确同时实现救济不幸和鼓励经济是我国当前立法的共识。关于适用主体范围问题，由国家发展改革委等多个部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中提出的方案是“逐步推进”，即消费者和商个人的破产保护应当分步进行，优先解决商个人的破产问题。鉴于此，我国个人破产立法应当回应人们对于是否需要区分以及如何区分商个人和消费个人的疑问。这与《企业破产法》中对破产管理人诉讼地位的探讨有相似之处［10］。

作为破产规则最完备的国家，英国的个人破产立法曾经区分过商个人和消费个人，后来在《1861年破产法》中宣布结束这种区分。英国停止区分商人和消费者的主要原因有两个：一是这种区分实质上是对自然人的不公平，在破产时划分商人与非商人会被视为某种阶级歧视的证据；二是社会生活的复杂性使得实践中会出现商人与非商人难以区分的情形，个人破产制度将难以适用。目前，在深圳试点的《个人破产条例》在主体范围的规定上未将非商人排除在外，在未来进行国家层面的个人破产制度构建时，可将适用对象的范围扩展至所有人，赋予商个人和消费个人同等的破产地位。其一，在世界法律数百年的演进过程中，凡是经济发达的国家，其个人破产立法都选择适用于所有人；二是，对经营活动、非经营活动以及纯消费者进行实质性的区分十分困难［11］。基于此，在进行个人破产立法路径的选择时我国可以采用普遍主义，制定适用于所有自然人的个人破产法。

2.2 自由财产的区分

个人破产制度若要求债务人倾尽所有偿还债务，债务人将难以维持生计，更无可能重新开始经营活动。为了保障债务人及其家庭的基本生活，各国破产法都设置了与破产财产相对应的自由财产制度。个人破产制度需要通过设定合理的标准，对破产债务人的财产进行实质性的区分，避免不诚实的个人滥用自由财产规则损害债权人的债权实现。

外国个人破产制度对于自由财产的界定通常采用概括或者列举的方式，这两种模式各有利弊。概括式较为灵活，法官可以根据债务人的实际情况去衡量哪些财产属于自由财产，但容易导致同样的财产在不同法官的裁量下出现完全相反的认定。列举模式更加清晰，容易辨别财产类型，但无法涵盖所有情况，适用弹性较小。根据司法实践的现实情况，我国可结合使用概括和列举两种方式。通过概括方式赋予法官确定自由财产范围的自由裁量权，同时利用详细列举的自由财产种类和范围给予法官判断的指引，使其能够适应变化的社会实际。对自由财产范围的规定，可以从以下几方面考虑：一是维持债务人或其家庭基本生活的财产，可以依据当地经济生活水平决定。二是帮助债务人“再生”的财产，帮助诚实又不幸的债务人重拾社会经营的信心是个人破产制度的核心价值追求。因此，自由财产的范围应当包括帮助债务人重新进行生产经营活动的部分。三是专属于债务人自身的财产应当给予保留，是法律人性关怀的体现。

2.3 破产免责模式的选择

观察境外个人破产制度的司法实践可知，现代破产环境下个人选择进入破产程序的动机大多是他们想要获得债务免除的机会，这也是个人破产制度的核心功能［12］。即使破产免责制度被普遍认为是个人破产立法史上最重要的改革，但其容易引发道德风险的弊端也是显而易见的。债务人若想获得债务免除，不可避免要以损害债权人的利益为代价，这必然会面临巨大的伦理挑战［13］。事实上，破产案件本身并不困难，但个人破产制度的构建却是十分复杂，这是因为立法者需要通过制度的设计将恶意逃债的个人与诚实不幸的债务人区别开来。就像道德风险的存在并不会阻碍保险制度的确立一样，个人破产制度也可以依靠严谨的规则体系去限制道德风险的轻易发生，防止其变成恶意债务人用来逃避债务的工具。

关于破产免责的模式，根据各国个人破产立法的规定可以分为自动免责和许可免责。自动免责即破产个人最终无法偿还的债务会在破产程序结束时被当然地清除，而许可免责规定债务人无法偿还的债务只有经过法官的裁决才能决定是否免责［14］。《个人破产条例》中有关破产免责的内容表达为人民法院可以依据债务人的申请和管理人的报告，裁定是否免除债务人未清偿的债务。条文没有提及法院依职权调查的情形，仅根据破产人的申请或者破产管理人的书面报告做出裁定，也没有给予债权人向法院主张债务人不存在免责事由的权利。因此，有学者认为这是一种更为激进的自动免责主义［15］。

自动免责模式会传达出债务人能够轻松消除所欠债务的信息，间接助长债务人逃避履行债务的行为，削弱债务人偿还债务的积极性。通过国外的司法案例能够看到，在自动免责模式被采用后个人破产案件的数量有大幅度的上升［16］。因此，无论是从司法效果还是社会现状来看，许可模式将更加适合我国借鉴。在许可免责制度框架下，债务人在破产程序终结后仍然要承受一定的偿债压力，这样可以提高破产成本，避免债务人利用制度恶意逃债，也可以实现破产法的“惩罚”功能，而不偏向强调“再生”价值。

2.4 失权与复权制度的设置

个人破产制度的建构要平衡“惩罚”与“再生”两个价值取向，但个人与企业的破产相比较存在重大区别，个人的民事主体资格并不因破产而被消灭，可以从事多种社会活动，这就要求个人破产的立法要具备一定的惩戒性，人格破产制度即个人破产制度惩戒主义的体现［17］。此次《个人破产条例》只是在个人破产的语境下给予了失权与复权立法上的意义，但是条例的这一部分存在一定的缺陷，需要未来在构建个人破产制度时进一步考虑：

首先，《个人破产条例》是选择在破产受理和破产清算程序规定失权规则，在破产重整和破产清算中安排复权制度，但破产和解程序中既没有提及失权规则也没有安排复权规则，这样的立法安排导致失权与复权制度缺乏体系性。立法者可以考虑将失权与复权制度单独作为一章规定在个人破产立法中或者系统归纳复权规则的适用情形这种立法思路。其次，《个人破产条例》中有关破产个人职业资格限制范围不足以形成惩罚效果。在个人破产法中设置职业资格限制的初衷是为了提醒人们谨慎勤勉的生活，预防个人破产后利用职务之便逃避债务清偿的责任。若限制范围仅针对个人在破产后不得担任董事、监事和高管，事实上无法达到限制的目的，因为职业限制的范围过于狭窄不足以对一般人产生约束感。对于消费型破产个人来说，其威慑力更加有限。所以，应当在涉及个人信誉或者要求从业人员拥有更高信用水平的职业中广泛地限制破产个人进入，否则个人破产制度的惩罚价值难以实现，会使得社会道德风险攀升，影响社会信用的建设与发展。最后，《个人破产条例》赋予法官限制破产个人行为和解除该限制行为的权利，但没有明确法官在行使该项权力时是否能够自由裁量，同时也没有明确法官作出该决定是属于程序性行为还是实体性行为。除此之外，法官是否能够根据不同的破产事由对于不同的破产个人作出差异化的失权内容和复权决定也未可知。未来的个人破产立法需要解决上述疑问，赋予法官更加明确的权利范围和自由裁量空间。

2.5 破产程序的设计

破产制度的设计不仅要保护参与者的程序性权利，也要对债权债务关系进行集体性清理，即破产立法需要兼具程序性规定和实体性内容。个人破产制度的程序性规定决定了债务人需要完成什么样的破产流程才能获得重新开始，也提醒债务人需要去让渡部分权利、遵守特定的限制性内容才能获得债务免除。

《个人破产条例》的第八章规定了个人重整程序，选取了清算与重整程序并轨的立法模式。双轨制的立法模式更加符合我国司法实践的需要，其可以避免出现债权人在个人破产程序与民事执行程序选择上的异化，有助于发挥个人破产制度的实效。我国传统的偿债观念是“有债必偿”，而现代破产制度的基本理念之一是“破产免责”，在重整程序实施过程中能够重新整合债务人的资源，使债权人获得更高的清偿比例，能够帮助两种矛盾观念实现平缓过渡，并通过债务人积极制定债务清偿计划，来证明其即使缺乏清偿债务的实力但仍然选择认真承担责任，从而实现在尖锐的负债冲突中能够尽可能柔和的接纳破产免责理念［18］，破产清算程序是一种单纯的利益分配机制，容易引发债务双方的利益冲突，在重整计划的制定过程中通过多方协商，可以充分发挥债务人的人力资本，平衡双方之间的利益关系。

根据债务人是否可以自由选择清算程序或重整程序，双轨制的立法模式还分为两类，一类是自由选择模式，一类是选择受限模式。《个人破产条例》所采用的是自由选择模式，因为其并没有规定重整程序是清算程序的前置程序，也没有规定符合某些条件的主体只能选择重整程序而不可选择清算程序。《个人破产条例》出台的主要背景是破解“执行难”问题，重点关注个人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债，选取自由选择模式是否合适值得存疑。这种自由选择模式大概率会导致债务人重整程序选择异化，清算程序受到债务人的更多青睐。因此，选择受限模式更加值得尝试，更加贴合我国社会债务问题的现实。美国在选择受限模式中引入了“收入测算”机制，利用该机制计算出滥用破产清算程序的临界数值，分析出债务人在未来60个月内，若债务人月平均收入高于某一标准而直接适用清算程序的，会被识别为滥用清算程序，应当转而适用重整程序。未来，在构建我国个人破产程序时，可以在采用选择受限原则的基础上辅之以偿债能力评估作为识别手段，当债务人的可预期收入达到一定标准的，应当强制性转为适用破产重整程序。

3 个人破产配套规则的构建与优化

尽管不是所有的债务人都会故意通过个人破产来避免债务清偿，但个人破产制度在严格意义上而言则是对合同制度的冲击，因此必须制定科学的配套制度来破解其可能带来的潜在问题，增加对不诚信行为的惩罚，达到规避信用风险的目的。

3.1 完善个人信用体系

公司在破产过程中由于只存在法人的虚拟人格，公司可以通过破产完全退出市场并注销公司资格。因此，不论是破产清算还是重整需要强调的都是给予全体债权人公平公正的受偿。而个人破产制度只能限制破产者的权利，无法注销自然人的实体资格。只要破产个人仍然存在，债权人感到的公平性非常有限。因此，为了减少债权人的不公感，对个人破产法不仅进行法律设计和构建，还要重视满足社会环境和立法背景的需求。

如果将个人破产记录纳入个人信用信息，在债务人申请个人破产的同时就可以认为其将自己和信用信息有关的隐私权让渡出来，企业和投资者可通过核实个人信用信息获得个人破产等失信信息。建立全国个人信用信息统一查询平台，创建个人破产数据，对申请破产的个人形成舆论压力和影响，不仅能够实现在破产免责之外给予破产个人一定的惩戒，同时在一定程度上能够给予商业银行和金融机构信贷业务安全的保障。通过公开真实的个人信用信息，我们可以评估债务人申请个人破产行为的诚信程度，并确认破产个人是否可以被许可破产免责，可以帮助降低债权人因债务人的欺诈而失去实现债权的机会，让债权人感受到更多的公平。这也将鼓励债务双方在个人破产程序中积极配合进行破产重整或是破产清算，实现债权债务关系的集中清理。

3.2 建立个人失信惩罚机制

在市场经济成熟的国家，当事人的信用具有一定的财产特征，一个失去信用的自然人，将在市场经济和社会生活等方面受到限制。所以，个人破产制度所带来的道德风险可以通过完善的惩罚机制加以有效防范，以防止破产的滥用。

鉴于个人破产主体范围已经明确，我们可以在增加不诚实债务人的信用风险方面进行机制设计。对于恶意申请个人破产的债务人在拒绝其破产申请的基础上，还可以通过惩罚恶意申请破产者达到抑制这样不诚实行为的程序威慑。在破产程序中故意转移和隐藏资产，必须实施违约处罚，如果上述行为造成债权人经济损失严重的可以考虑被定性为破产犯罪。个人失信惩罚制度的存在会让个人衡量申请破产的利弊，使得不诚信债务人会更加谨慎地试探个人破产程序，可以间接地避免个人破产制度被恶意利用。因此，个人失信惩罚制度提高了个人信用的价值，为人们的行为提供了良好的指导，并使其成为维护信用的重要手段。引导公民只有在不可避免的情况下才会主动申请个人破产，这使得债务人恶意破产的可能性进一步降低。

3.3 完善社会保障制度

不同于企业破产之后法人人格的消亡，个人破产程序完成后，法律制度不仅鼓励债务人继续生活，而且激励他们积极参与市场竞争，与此类相关的社会保障问题将值得深入思考。如果债务人在选择破产后需要将其所有资产用于清偿其债务，仅能保留有限的、维持个人及其家庭基本生活的自由财产，如此，破产个人将难以重新进入市场经营、交易活动，个人破产制度的“再生”价值无法实现。此时，政府应充分发挥社会保障的职能和作用，提供适当的激励和优惠政策，鼓励债务人重新进行市场经营活动。政府可以设置与失业补助金性质类似的个人破产补助金，规定个人破产以后可以申领一次、领取期限最长不超过六个月，并且按月发放以帮助破产者在维持基本生活外有额外的资金可以进行市场活动，激励债务人再次进入市场竞争。

4 结论

要保障所有市场主体能够有序退出市场，构建全国性的个人破产制度是必不可少的。社会对于个人破产立法存在疑虑，担心会成为债务人逃避债务的合法通道，然而在债务人支付不能已成定局的情况下，让债务人必须偿还绝无可能的债务将毫无意义，而建立合理的法律制度，保护债务人、充分补偿债权人，实现社会经济制度健康发展的多元化目标，对解决理论和实践困境具有很好的现实价值。文章从实现对市场主体退出制度进行改革的顶层设计出发，以《个人破产条例》的相关规定为基础，对个人破产制度的立法路径、程序设计等内容进行讨论，并就该制度可能引发的问题进行思考。为了提高司法效率，弥补试点中出现的不足，我国可以选择整体推进的立法路径，对于自由财产的认定采取概括和列举相结合的方式，选择更符合我国司法现状的许可免责模式，健全失权与复权的规则设计。通过完善个人信用体系、引入个人失信惩罚机制等配套措施，进一步推动个人破产制度的落地。