完善我国职业放贷法律规制之探析

梁飞跃,梁继开

(1.湖南省娄底市中级人民法院,湖南 娄底 417099;2.湖南广济律师事务所,湖南 长沙 410024)

一、问题的提出

职业放贷的复杂利益关系衍生出许多问题:非法金融活动猖獗,变种的“套路贷”“校园贷”等刑事案件频发,伴以诈骗、暴力催收等涉黑涉恶行为,严重危害金融安全与社会稳定。 因此,规范职业放贷行为,越来越成为人们的共识。 为回应社会关注,有效应对民间借贷领域的违法犯罪问题,我国正在探索相关理论与处理措施,自2015 年起出台的职业放贷相关法律文件,为司法审判提供了依据①。 全国法院自2020 年至2022 年期间审结的职业放贷纠纷案件达6 038 件②。 职业放贷现象已较为普遍。 但因立法技术与司法经验不足,我国目前对职业放贷案件的处理仍存在一些问题和难点:

其一,职业放贷是目前民间借贷纠纷中较普遍的纠纷形式。 近年来,涉及职业放贷的案件数量增长较快,2019 年案件数量相比2018 年陡增1 570件,2020 年更是高达2 999 件,2021 年之后,案件数量有所回落,但仍维持较高位运行③。

其二,职业放贷纠纷成为司法实务中的难点。从案件审理情况来看,较多借款人以出借人为职业放贷人作为抗辩理由来主张借款合同无效,但出借人被认定为职业放贷人的案例鲜见。 从审理程序来看,上诉比重较大,并且二审维持原判与改判数量大致相当,说明职业放贷纠纷往往在一审中得不到有效解决。 究其原因,一方面是放贷人手段隐蔽,职业放贷事实较难查清;另一方面是没有统一的职业放贷人认定标准,人民法院对此认识不一致。

因此,在职业放贷规制方面,仍有部分问题有待厘清,如构成职业放贷的条件怎样把握? 举证责任如何分配? 这些都需要广大司法工作者加强研究和实践,破解职业放贷人法律规制的困境[1],更好地发挥职业放贷促进经济发展的正向作用。

二、职业放贷的概念、成因与法律风险

(一)职业放贷的概念厘定

职业放贷并非一个科学、严谨的法律概念,而是人们对于专门从事放贷业务这一现象的统称。2018 年之后,职业放贷这个词语陆续散见于一些法律文件或裁判文书当中,如2019 年5 月,江苏高院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》规定:职业放贷人系指未经核准,不具有发放贷款资格,但向社会不特定对象出借资金,具有经常性营业性特征的单位和个人①。 最高法2019 年颁发的《九民纪要》第53 条亦对此作了说明:“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。 同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为职业放贷人。”①这是职业放贷作为专门用语第一次出现在全国性的官方文件中。

综合相关规范性文件的表述,我们可将职业放贷的概念归纳为:未取得放贷资格的主体,以营利为目的,在一定期间内反复向不特定对象进行连续性放贷的行为。 其具有以下几方面的特征:

1.放贷主体未得到经营许可

作为国家经济命脉的金融业,其业务活动必须经过国家特许。 从法律主体上看,参与放贷的主体包括自然人、个体工商户、中小民营企业等,职业放贷人是其中没有取得放贷资质的那部分④。 职业放贷人虽然没有得到许可,但与“套路贷”不同,职业放贷的目的是单纯的投资牟利,并没有非法占有他人财物的意图,而“套路贷”以民间借贷为幌子,通过虚增借贷金额、恶意制造违约等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁或者釆用暴力、威胁等手段达到非法占有他人财物的最终目的[2]。 所以,职业放贷通常只由民法规制,而“套路贷”是披着民间借贷“合法”外衣,实际利用套路来骗取他人财产的犯罪行为。

2.放贷目的的营利性

职业放贷是一种专门的经营行为,赚取利息是其直接目的[3]。 这是其区别于传统民间借贷的重点。 传统民间借贷的出借人一般不以获取利息为主要目的,而是出于亲人朋友之间互帮互助的动机。

3.放贷行为具有多次反复性

这是职业放贷区别于普通民间借贷的根本。普通的民间借贷是偶发性的行为,而职业放贷是长期、多次地放贷,其将发放贷款作为日常主要业务活动。

4.放贷对象具有不特定性

职业放贷人为追逐利益,向社会不特定对象发放贷款,范围广泛,人数众多,可能是亲朋好友也可能是陌生人。

(二)职业放贷形成的原因

首先,充足的资金是产生职业放贷的前提条件。 随着人们的收入不断提高,手中积聚的闲散资金渐渐增多。 相较于存款利率较低的银行,人们更愿意将手头的闲置资金流动起来变成更大的财富。因民间借贷的门槛低,不需要学习理财知识就可以在短期内获得高额利息,故而不少民众将民间放贷作为投资首选。 其次,市场需求催化了职业放贷的产生。 经济的繁荣带动了社会融资需求的不断增长,但银行信贷的门槛太高,无法满足经营主体短期拆借、快速融资的需求,急需资金的经营者只得转而求助于效率高、放款快的民间借贷。 需求和供给迅速结合,职业放贷应运而生。

从以上我国职业放贷产生的原因可知,职业放贷在我国有其存在的合理基础。 习近平总书记曾强调:“要帮助民营企业特别是中小企业解决融资难的问题。 但那些规模不大征信不足的中小企业及个人难以从正规金融机构融资,只能转而求助于民间借贷。”[4]而传统民间借贷却在不断萎缩,原因是随着我国城市化进程和人口流动的加速,传统民间借贷正在失去它的产生基础——熟人社会。这样一来,这些中小微民营企业既不能从传统民间借贷途径借款,也不能从金融机构融资,融资难成了制约其发展的主要因素。 职业放贷人的出现,正好满足了这一群体的融资需求。 职业放贷是民间借贷中出借人一方的专业化,其放贷对象扩大到了不特定的陌生人。 职业放贷借款流程简化,资金流动快捷,大大提升了融资效率,缓解了借款人的资金压力,显然有利于中小企业的发展。

(三)职业放贷的法律风险

职业放贷的适时产生并快速壮大,有着客观原因与现实合理性,但也应看到其带来的各种风险。

1.借款人的风险

职业放贷人掌握着资金和信息优势,并且熟悉相关法律法规,而借款人与放贷人相比处于弱势地位,往往急于筹款,并且缺乏风险防范意识和证据意识。 例如,一些放贷人与借款人签订的借款合同中包含明显有失公平的条款;一些职业放贷人诱导借款人过度消费,在借款人无力还款时,通过短信电话骚扰,甚至采用威胁、殴打、非法拘禁等违法手段暴力催债,严重侵害借款人的合法权益。2.职业放贷人自身的风险

首先,出借人一旦被认定为职业放贷人,民事案件中将承担可能败诉的风险,借款合同可能会被认定为无效合同,利息得不到支持,盈利目的落空。其次,职业放贷行为还可能产生刑事风险,如果放贷人釆用了极端的催收方式,可能触犯刑法。 另外,一些职业放贷人为了经营周转,向周围亲戚朋友借款,然后这些亲戚朋友又向他们周围的人借款,这样一圈一圈使得借款范围扩大,有可能涉及非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

3.引发金融风险,影响社会稳定

职业放贷具有自发性和隐蔽性,导致国家不能全面掌握信贷市场的真实情况,监管机构难以及时运用经济杠杆和货币政策调控经济运行。 并且有的职业放贷人非法吸收他人资金用于放贷,甚至从银行借取低息贷款之后高利转出,一旦借款人经营不善,资金链断裂,无法归还借款,就会出现连锁反映,威胁到广泛的金融体系。

4.人民法院的公正性受到质疑,损害司法权威

职业放贷人一般具备一定的法律知识和风险防范能力,在放贷时就精心制造资金流水痕迹,固定对其有利的证据,为将来向法院主张“合法债权”作足准备。 因此当借贷关系演变成涉诉案件后,放贷人往往提起诉讼、申请财产保全和强制执行等一系列动作一气呵成,披着合法外衣实现了非法目的。 而缺乏证据意识的借款人通常很难提供能够支持其诉讼请求的相关证据而败诉。 由此,人民法院似乎成了职业放贷人的“帮凶”,群众对法院判决产生了质疑,这无疑会对人民法院造成负面影响,严重损害司法公信力。

综上,职业放贷在传统民间借贷已经萎缩,而正规金融机构尚未全面覆盖的空白地带生长出来,能够满足中小企业与个体的融资需求,完全有其存在的合理性与必要性。 因此,虽然职业放贷带来的风险不容小觑,但不能因此而对其釆取“一刀切”的否定评价。 “堵不如疏”,可行的办法是允许职业放贷合法进入信贷市场,对其进行规范引导,这样既能有效制止其违法行为,维护金融安全和社会稳定,又能发挥职业放贷的正面效应。

三、完善我国职业放贷法律规制的建议

目前,我国已形成了数量可观的法律规范群来对民间借贷予以规制,但大多是近几年新出台的会议纪要、司法解释等,缺乏关于职业放贷的上位法。同时,各地法院对职业放贷人的认定标准不一致,导致产生同案不同判的现象。 因此还需要对职业放贷的规制进行补充、修改和完善。 下面就我国治理职业放贷的现存问题提出相应的完善建议:

(一)出台职业放贷专门法,确立职业放贷法治化运作空间

我国还未对职业放贷进行专门立法,已有的法律文件是零散和不协调的,有的是一部法律中仅有一个或几个条款提到职业放贷问题,有的是个别省份内部的适用意见,缺乏系统性与全面性,由此导致很多涉及职业放贷的问题无法解决。 因此,很有必要总结司法实践经验,借鉴域外立法经验,加快出台具有针对性与前瞻性的专门立法《放贷人条例》,将职业放贷纳入法治化轨道。

(二)扩大职业放贷主体,实行事前准入监管

关于对一个行业的规制,最为重要的是对该行业的从业人员进行规制。 只有“纳入”才能“监管”,故而建议:立法要扩大职业放贷的主体范围,允许企业及自然人经营放贷业务,即将所有职业放贷人纳入立法调整,给其戴上“紧箍咒”,以对职业放贷进行全面监管。 其次,在职业放贷人的具体设立条件方面可以相对宽松,如立法不必给放贷人规定资本金之类的门槛限制,由经营者根据实际需要认缴和实缴注册资本。 就目前的情况来看,我国民间借贷市场的主体大部分是小型放贷人,如果准入门槛过高,这部分小型放贷人特别是自然人无法获得“准入”资格,也就不能纳入有效监管[5]。

当然,在降低准入条件的同时,建议设定限制从业的消极条件,规定不得从事放贷行业的情形,如将失信人员或涉黑恶人员等排除在放贷人以外,这样既加强了事前监管又可以降低职业放贷过程中可能出现的“套路贷”“暴力催债”等不法现象。例如温州市的《民间融资的管理条例具体细则》以负面清单的形式列举了5 项禁止性条款,对提供融资服务的主体进行约束,该经验值得借鉴。

(三) 明确职业放贷人的认定标准,增强司法实务可操作性

目前在司法实践中很难认定职业放贷人,主要原因是《九民纪要》对职业放贷人采用了“以民间借贷为业”的模糊表述①。 同时,各地方高院制定的职业放贷人的认定标准存在差别,如:江苏高院将一年内在全省各级法院起诉民间借贷案件“5 件以上”的出借人纳入疑似职业放贷人名录,而浙江高院确立的职业放贷人标准是一年内“同一出借人在同一基层法院涉及民间借贷案件10 件以上”,或者在“同一中级法院涉民间借贷案件15 件以上”⑤。 因此,在今后的立法中,必须进一步细化和统一职业放贷人的认定标准。

在当前我国职业放贷立法尚不健全之时,各级人民法院要从保护当事人合法权益、维护国家金融秩序、促进经济发展的大局出发,准确把握立法精神,坚持实质解释的原则准确识别职业放贷行为。

1.主体标准的规范

放贷人是否有放贷资质是认定职业放贷人的核心标准。 如上所述,在立法中要将所有职业放贷人特别是自然人纳入立法调整,确立相对宽松但清楚具体的入门条件,既加强事前监管又具备审判的可操作性。

2.“营利”标准的把握

2020 年修订的《新民间借贷规定》将民间借贷利率的法律保护线下调为4 倍LPR 标准①。 与职业放贷的高风险相比,低利率的保护线欠缺经济合理性。 所以在目前的司法实践中,如果约定利率稍高于4 倍LPR,不宜认定为职业放贷人。 另外对于纯粹是熟人之间的借贷,有约定利息但利率不高,或者公司多次以低息向其员工出借款项以便员工购房购车,因其主要目的并非盈利,不宜认定为职业放贷。

3.“经常性”“反复性”的认定

如前所述,不同文件、不同地区、不同层级的法院对职业放贷人的认定标准并不一致。 建议在今后的立法中将认定职业放贷的“一定期间”规定为一年比较合适。 对于这个“次数”标准的细则,可借鉴浙江高院的立法经验,釆用数量与金额双达标的标准。 如果同一出借人一年内在同一基层法院涉及民间借贷案件达到10 件以上,但每件借贷案件的金额都没达到1 万元,该出借人被认定为职业放贷人是明显不合适的。 所以,在未统一立法之前,各个地方法院可结合本地的经济发展水平,釆用数量与金额相结合的标准,判断其放贷次数是否构成经常性的经营行为。 其次,出借人通过特定关系人的放贷次数应当纳入本人的出借次数内。 再次,从事生产经营的企业之间资金往来频繁,在一定期间发生数次借贷属于正常的经营活动,其本质不同于职业放贷行为。 为此,应对自然人之间借贷的“经常性”与企业之间借贷的“经常性”设置不同的标准。 对企业间的借贷应该更为宽松,以达成规制职业放贷与促进生产经营之平衡。

在案件审理中,判定出借行为是否是面向社会不特定的对象,可以从“没有方向、没有目的、没有指向、没有关联”的借款对象去考量。 如果出借人与借款人之间确系亲属朋友关系,即便是人数众多,并不属于向社会不特定公众发放贷款,不宜认定岀借人为职业放贷人。

5.关于“以放贷为职业”的考量

虽然职业标准不能独立作为认定职业放贷人的依据,但对识别职业放贷人具有较好的辅助作用。 如果出借人未能合理解释其职业,却经常从事放贷行为,其属于职业放贷人的概率显然相对较高。 另外,有固定职业的人也可以被认定为职业放贷人,经营商事放贷并不需要事事亲力亲为,有固定职业的人同样可以经营放贷。

6.“放贷合同格式化”的辅助认定

职业放贷人为提高放贷效率,也为了规避法律风险,通常会事先拟定格式化合同,详细约定借款利息、借款期限、担保等主要条款,且利率标准紧贴法律保护最高限度。 因此,放贷合同的格式化亦可作为认定职业放贷的辅助标准

(四)建立职业放贷人名录,平衡原被告双方诉讼地位

在认定职业放贷人的举证责任方面,我国不同地区、不同法院的举证责任分配并不一致,主要分为两种类型:

类型一,人民法院依职权主动查清债权人是否是职业放贷人,债务人无需举证。 在审理过程中,由人民法院根据职业放贷人名录直接认定债权人为职业放贷人,或人民法院依职权检索债权人的关联案件,检索结果符合当地职业放贷人认定标准的,即认定为职业放贷人,并更新纳入当地职业放贷人名录。 这主要在江苏、浙江等已经公布了职业放贷人名录的地方法院实施。

许多高校已经建立了完善的网络教学平台，老师也可以利用不同的现代教育技术对学生进行科学合理的引导，给予学生更多的帮助，学生在课外学习时可以通过电脑手机的应用直接与同学和老师进行互动。与其他阶段的学生相比，大学生的动手实践经验较为丰富，个人的自主学习能力有了一定的提升，接受能力相对较强。如果能够实现发展课堂与翻译课程之间的紧密结合，那么就能够为学生提供更多自主的实践和学习的机会，保障课堂教学的有效性，真正地实现师生之间的紧密互动，更好地满足学生个性化成长和发展的实质需求。

类型二,债务人必须提供证明债权人构成职业放贷人的证据,人民法院根据其提供的证据来认定。 由于债务人往往处于不利地位,基本无法获取足以认定职业放贷的证据,故在司法实务中,仅由债务人承担举证责任的情况下,通常很难认定债权人系职业放贷人,债务人不得不因举证不能而承担败诉后果,有苦难言。

在此背景下,法院若能依职权主动调査,建立“职业放贷人名录”,就可以平衡原被告双方的诉讼地位。 全国地方法院可以借鉴江浙等地的经验,根据当地的借贷类诉讼案件与当地的经济水平,建立本地“职业放贷人名单”,并且适时更新公布。人民法院对列入名册的职业放贷人要严格监管[6],法庭应着重调查债权债务关系的合法性与真实性,特别是在调查债权人是否有“套路贷”“暴力收贷”等其他违法犯罪行为时,可适当加重名录人员的举证责任。

(五)适当调高借贷利率保护上限,建构分类管制的利率规则

利率的高低直接影响借贷双方的切身利益,也决定了借贷合同的合法性,因此,合适的利率规制是规范民间借贷的核心问题。 《新民间借贷规定》将民间借贷利率的法律保护线下调为4 倍LPR 标准,其目的是促进利率市场化,减轻中小微企业的融资成本,同时以降低收益的方式使职业放贷者退出借贷行业,达到有效预防“套路贷”的目的①。 但是,与职业放贷的高风险性相比,低利率的保护线不具有经济合理性。 同时还可能导致许多急需资金的民营小微企业面对更加严苛的融资环境,在放贷人的收益大幅降低而贷款风险并没有改变的情况下,确实会有许多放贷者退出放贷市场,但借款人的需求必然得不到满足。 因此,为了保持民间金融的灵活性,建议在原来“两线三区”的基础上,结合当下的实际情况尝试建立分类管制的利率规则。

首先,在全国建立放贷利率的司法保护基准线,这条基准线应给放贷人留存较大的盈利空间,以有效解决目前很多个人、中小企业面临的融资难问题。 年利率低于这条基准线的,属于合法的保护范围。 同时设立一条顶格线,作为民刑规制的分界线,年利率超越顶格线的应受到刑法处罚。 对于基准线与顶格线之间的利息部分是否有效,可由法官根据案件的具体情况来判断。 至于两条保护线以什么样的标准设立,应当进行充分调查科学论证,使之符合市场规律,具体以多少为限有待进一步研究探讨。 这一做法类似于《民间借贷解释》所规定的“两线三区”,这样可以将民刑交叉问题进行有机结合,同时在其中设立了缓冲地带,这样既保护了正常民间借贷的良性发展,同时也对那些披着民间借贷外衣的违法犯罪行为采用了刑法震慑,还民间借贷一个良性、健康的发展环境。

其次,我国还可借鉴域外的立法经验,按照借款种类的不同采取多元化规制利率。 如美国的信贷法规定:对于消费类贷款适用18%的利率上限,对余额不超过300 美元的小额交易采用36%的最高利率限额[7]。 新加坡则对有担保贷款和无担保贷款分别限制了不同的最高年利率[8]。

四、结语

职业放贷对于资金融通、促进经济发展有着积极的作用,但无序的职业放贷容易诱发金融风险,现实迫切需要健全职业放贷之司法规制。 相信通过广大法律工作者的共同努力,未来有关职业放贷的统一立法及相关解释必将加快出台并逐步走向完善,让职业放贷在现代法治框架下健康发展。

注释:

①最高法在2015 年发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)之后,江苏、浙江等地方法院随即做出了规范职业放贷的内部意见;2019 年,“两高两部”又出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷意见》),最高法也印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》);2020 年,最高法于8 月和12 月连续两次修订《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新借贷规定》)。

②2023 年3 月10 日在中国裁判文书网以“案由:民间借贷”作为关键词搜索自2020 年至2022 年期间审结的案件,共检索出5 192 192 件民间借贷纠纷案件;在此基础上进一步以“职业放贷”作为关键词,共检索出6 038 件民间借贷纠纷案件。

③检索途径同上。 全国法院审结的涉及职业放贷的民间借贷纠纷案件,2018 年为148 件,2019 年为1 718 件,2020年为2 999 件,2021 年为2 088 件。

④为行文论述方便,获得金融许可证的小额贷款公司、投资咨询公司不属于本文讨论的范围。

⑤参见浙江省高级人民法院《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要(浙高法〔2018〕192 号)