CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对

张燕龙

2018 年12 月30 日，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“CPTPP”）正式生效，著作权犯罪刑事责任条款作为知识产权条款的重点内容备受关注。其标准高、内容全，保护力度强于《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称“TRIPS”）、《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下简称“RCEP”）等协议，是后TRIPS 时代国际知识产权保护的标杆。〔1〕自2015 年《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”）文本发布以来，知识产权章节因引入新的黄金标准而受到批评，虽然CPTPP 对TPP 中某些条款范围的限制（See Pratyush Nath Upreti, “From TPP to CPTPP: Why Intellectual Property Matters”, 13 Journal of Intellectual Property Law & Practice 100, 100 （2018）.），以及对某些知识产权保护条款的暂停执行（See Peter A.Petri & Michael G.Plummer, “Should China Join the New Trans-Pacific Partnership?”28 China & World Economy, 18,18-36 （2020）.）是对美国出台的知识产权政策标准的明示拒绝（See Pratyush Nath Upreti, “From TPP to CPTPP: Why Intellectual Property Matters”, 13 Journal of Intellectual Property Law & Practice 100, 100 （2018）.），但其仍然提供了迄今为止最先进、最详细的知识产权标准，全面保护在海外运营的跨国公司知识产权不被剽窃，促进知识、信息和技术的传播（See Haiwei Jiang & Miaojie Yu, “Understanding RCEP and CPTPP: From the Perspective China’s Dual Circulation Economic Strategy”, 14 China Economic Journal 144, 144-161 （2021）.）。我国已于2021 年9 月16 日正式申请加入CPTPP，那么该如何衔接与应对具有现实紧迫性。鉴于CPTPP 暂停了部分高标准保护条款，2021年生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）又大幅度提高了我国著作权刑事保护水平，无需立即再次修法。但从长远来看，我国侵犯著作权犯罪的规制体系还比较混乱，既与国际侵犯著作权刑事规制体系存在一定差距，也未能满足实践需求，需要进一步修订完善。

现有研究对CPTPP 知识产权条款的解读呈现出以下特点：一是长于宏观分析，短于对刑事条款进行精细化分析。大量的研究对CPTPP 条文及知识产权部分进行了整体分析，但是对于侵犯著作权犯罪的具体条文没有进行教义学化的精准解读。二是长于个别分析，短于各条约之间的比较研究。很多研究对个别条约进行了解读，但没有比较研究各条约之间的关系及内在联系，没有抽象出具有普遍适用意义的国际侵犯著作权犯罪刑事规则体系。三是长于部门法分析，短于跨部门法的综合分析。现有的对策研究往往局限于简单照搬国际条约中的刑事责任条款，将其投射到我国刑法条文的修改中，而忽略《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）中刑事责任条款的参考意义。

本文聚焦于CPTPP 中的侵犯著作权犯罪刑事责任条款，通过教义学的方式对其进行解读，系统研究其渊源及其与其他条约的关系，试图归纳出一套具有普遍意义的著作权犯罪刑事规则体系，评估其对我国著作权法刑事责任体系的影响，为将来的法律衔接及应对提供参考。

一、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读

（一）传统直接侵犯著作权的犯罪

CPTPP 规定对蓄意的具有商业规模的针对著作权或者相关权的盗版行为提起刑事诉讼并判处刑罚，〔2〕See Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement （adopted March 8, 2018, entered into force December 30, 2018）, ［2018］ATS 23 （“CPTPP”）, art.18.77.这涉及非法复制、发行以及向公众传播行为。这三种行为在不同的文本中含义并不一样，尤其是在数字环境下向公众传播的行为与我国《著作权法》及刑法中的概念设定不同，需要重点研究。

1.非法复制

复制权是著作权人的一项相对古老的专有权，世界各国对其规定基本一致。CPTPP 使用了通过任何形式以任何方式“复制”（reproduction）的概念，〔3〕See CPTPP, art.18.58.其内涵与我国《著作权法》的规定基本一致，《刑法》第217 条规定的侵犯著作权罪中的复制应与此同义，对此争议不大。CPTPP 在本条的规定中专门增加了复制可以由“电子形式”构成，与我国《著作权法》修订时增加“数字化”的复制方式表意相同，体现出国际社会应对网络版权犯罪的共性特征。但“电子形式”或者“数字化形式”的复制能否包括临时复制则颇具争议。从之前《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”）的文本来看，〔4〕由于TPP 谈判采取的是秘密协商机制，所以正式版本出台之前，很多都是网上流传的解密版本，虽然不能作为正式的文本使用，但是可以作为学术研究的对象。本文采用的是商务部研究院组织翻译的TPP 中译文。来源：https://www.caitec.org.cn/n5/sy_gzdt_xshd/json/3839.html，2022 年5 月5 日访问。其包括各种形式的复制，可以是永久的也可以是暂时的（包括了电子形式的临时存储）。

国内学者普遍对“临时复制”持否定态度，“如果作品没有被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，则不能认定发生了复制行为。”〔5〕王迁：《知识产权法教程》（第7 版），中国人民大学出版社2021 年版，第164 页。美国版权法对此态度比较暧昧，一方面，规定复制的前提是作品能够稳定或持续足够长的时间被固定，〔6〕See 17 U.S.C.§101.这在动画网络案中也得到司法机关的确认；〔7〕See Cartoon Network LP, LLLP v.CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 （2d Cir.2008）.在本案中，法官认为由于缓冲持续时间过短，不能构成复制行为。但另一方面，又规定作品在播送的过程中也可能构成固定，〔8〕See 17 U.S.C.§101.这就又为一定时间的临时复制留下了空间，可以规制实时转播等行为。实质上，临时复制是否属于复制，本质上不是一个事实判断的问题，而属于价值判断。将临时复制规定在复制权中，无非是为了扩大复制权的范围，赋予著作权人更大的复制专有权，问题的核心在于是否应当给予权利人更大的复制权。起初TPP 规定最广，但没有得到普遍认同，〔9〕国内也有学者持反对意见。参见刘宇：《TPP 知识产权最大化国际保护新发展析论——以著作权若干规则为切入点》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2014 年第4 期，第124 页。之后的正式版本删除了临时的规定，只认可了电子形式，CPTPP 也延续了这一规定。

2.非法发行

CPTPP 规定的发行指通过销售或其他所有权转让方式向公众提供其作品、表演和录音制品的原件和复制件。〔10〕See CPTPP, art.18.60.这与我国《著作权法》中的概念一致，〔11〕参见《著作权法》（2020 年）第10 条第1 款第6 项。但刑法上发行的概念一直因没有与《著作权法》保持一致而饱受诟病。在经历过司法解释的扩张之后，〔12〕在2020 年《刑法修正案（十一）》修改侵犯著作权罪之前，本罪规定的罪状仅有复制发行，没有“通过信息网络传播”。为应对日益严重的网络版权犯罪，2004 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）将发行的概念扩大为“通过信息网络向公众传播他人文字作品……应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”）进一步扩大了发行的概念。2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）将发行扩大到“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。发行的概念已经明确超出《著作权法》的范畴，至少包括了发行、信息网络传播、出租等多种行为类型，也与CPTPP 等国际条约中发行的概念不符。在《刑法修正案（十一）》增加了通过信息网络传播行为之后，应该当然解释发行不包括通过信息网络传播的行为类型，实质上废止了上述司法解释的规定。

3.非法向公众传播

与众多国际条约一致，CPTPP 规定了向公众传播权，主要指的是以有线或者无线方式向公众传播的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在个人选择的地点和时间获得这些作品。〔13〕See CPTPP, art.18.59.各国对该权利类型的立法差异较大，我国《著作权法》中并没有规定独立的向公众传播权，而是将其分解为广播权、信息网络传播权等权利；美国国内法中也没有直接规定该权利，主要通过表演权去规制相关行为。〔14〕参见张燕龙：《论美国的版权犯罪刑事责任体系》，中国政法大学出版社2019 年版，第92 页。那么，侵犯著作权罪在《刑法修正案（十一）》修订之后增加了“通过信息网络传播”的行为类型，该行为仅指信息网络传播专有权中的交互式信息网络传播行为，还是应扩张为CPTPP 等条约中的向公众传播权中的行为，无疑是刑法中的难点。

总之，针对直接侵犯著作权的行为，CPTPP 规定有上述三种盗版行为之一的，主观上又符合具有商业规模的蓄意要件的，应当承担刑事责任。另外，CPTPP 对主观方面进行了扩大解释，除传统意义上的为商业利益或者经济收入目的外，还规定不以营利为目的而故意实施的重大行为，若对相关人市场利益造成实质性损害，也可以构成达到商业规模而受到刑事处罚，〔15〕See CPTPP, art.18.77, para.1（b）.实际上降低了入罪的门槛。这点在打击针对电影的非法复制行为中体现得尤为明显，该款规定持有该作品造成重大损害的即可处以刑事责任，并没有规定具有商业规模的蓄意。〔16〕See CPTPP, art.18.77, para.4.

（二）数字环境下间接妨害著作权的犯罪

盗版在网络时代的泛滥少不了技术的加持，各国法律应对数字环境的盗版不得不提前或同时对“周边”技术的帮助行为等进行打击。在数字环境中进行版权犯罪执法，主要围绕著作权技术保护措施及著作权权利管理信息规定刑事责任，也就成为包括CPTPP 在内的国际条约的主流趋势。

1.非法规避著作权保护措施类犯罪

CPTPP 规定，蓄意为商业目的或者经济收入而从事以下两种行为的，应当进行刑事处罚：一类是直接规避技术保护措施的行为；另一类是非法提供规避设施的行为。〔17〕See CPTPP, art.18.68.我国《著作权法》在2010 年修订的时候增加了刑事责任条款，将直接规避版权保护技术的行为纳入刑法规制的范畴。〔18〕参见《著作权法》（2010 年）第47 条第1 款第6 项。需要注意的是，我国法律规定的技术措施与CPTPP 略有不同，前者强调版权保护技术措施，后者注重控制获得的技术措施，〔19〕CPTPP 第18 章的脚注84 特别强调，在本项下如果规避的是保护作品的技术措施而不是控制接触作品的技术措施，是不构成刑事责任的。See CPTPP, chap.18, n.84.但对于提供规避设施的行为来说，不用区分提供的规避设施及技术的类型，〔20〕与CPTPP 第18 章脚注84 立场不同的是，CPTPP 在第18.68 条第5 款中，对有效技术措施进行了解释，使得其既包括了控制获得的技术，也包括了保护的技术。See CPTPP, art.18.68, para.5.这与美国版权法的规定类似。〔21〕See 17 U.S.C.§ 1201.我国2020 年修订《著作权法》时将提供规避技术措施装置或部件以及技术服务的行为纳入了刑事规制范围，与CPTPP 的范围基本一致。《刑法修正案（十一）》并没有照搬《著作权法》刑事责任条款的内容，只规定了故意规避保护措施行为的刑事责任。〔22〕参见《刑法修正案（十一）》第20 条第1 款第6 项。在技术保护措施刑事规制领域，我国《著作权法》与CPTPP 的打击范围基本一致，但宽于刑法的规定。

2.提供虚假著作权权利管理信息类犯罪

CPTPP 对权利管理信息的刑事保护与对技术保护措施的保护立场较为一致，主要对两类行为进行规制：一类是故意去除或者改变权利管理信息的；另一类是明知权利管理信息已经被改变，但是依旧提供的。〔23〕See CPTPP, art.18.69.这一条款的规定与美国版权法中的部分条款类似，〔24〕See 17 U.S.C.§1202（b）.但是窄于其保护范围。〔25〕See 17 U.S.C.§1202（a）.我国对权利管理信息的保护也与技术保护措施类似，同为保护著作权的“外围”手段，二者往往同时出现，一同规制。2010 年《著作权法》修订之时，将故意删除或者改变权利管理电子信息的行为加入刑事责任条款中，〔26〕参见《著作权法》（2010 年）第48 条第1 款第7 项。2020 年《著作权法》再次修订的时候又增加了提供的行为。〔27〕参见《著作权法》（2020 年）第53 条第1 款第7 项。但是《刑法修正案（十一）》并未与《著作权法》同步，只规制了技术保护措施，没有规定任何与权利管理信息相关的内容。

3.对载有加密节目的卫星和有线信号的刑事保护

CPTPP 对载有加密节目的卫星和有线信号的刑事保护基本可以归入间接妨害著作权犯罪的范畴。具体来讲，与所有打击“外围”思路一样，本罪控制的主要是通过制造、组装、进出口、销售等行为非法提供解码载有加密节目的卫星信号设备或系统的行为，以及对载有加密节目的卫星信号，进行非法接收或进一步分配的行为。〔28〕See CPTPP, art.18.79.我国《著作权法》及《刑法》中并没有专门针对这种行为的刑事责任条款，但可以通过非法经营罪对其进行间接规制。根据国务院2018 年修订的《卫星电视广播地面接收设施管理规定》，国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度，《国家新闻出版广电总局政务服务事项目录》进一步明确了对卫星电视广播地面接收设施安装采取行政许可审批。未经许可经营限制买卖的卫星电视广播地面接收设施的，可以构成非法经营罪，实践中也有案例按照这个思路处理。〔29〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01 刑终452 号刑事裁定书。以非法经营罪来规制这种行为是否合适，〔30〕比如非法经营罪的前提要件是违反国家规定，在“国家规定”即《卫星电视广播地面接收设施管理规定》对此类行为只规定了行政处罚责任，而没有提及刑事责任的情况下，能否将其升格为刑事责任，构成非法经营罪，值得深思。是否要继续沿着这个思路来规制，不无争议。但是否按照CPTPP 的规定专门设立刑事责任因规则尚未成型，推广难度极大。〔31〕参见易继明、初萌：《后TRIPS 时代知识产权国际保护的新发展及我国的应对》，载《知识产权》2020 年第2 期，第10 页。

（三）与刑事责任相关的其他条款

除以上两大类犯罪之外，CPTPP 还在刑事证据推定等领域做了详细的规定，〔32〕See CPTPP, art.18.72.同时对协助及教唆的刑事责任，以及刑罚与具体运用相关内容等也做出了规定。协助及教唆刑事责任条款部分往往涉及互联网服务提供者的刑事责任，故争议较大。

1.协助及教唆行为的刑事责任

CPTPP 第18.77 条刑事程序和处罚中专门规定了协助和教唆的刑事责任，〔33〕See CPTPP, art.18.77, para.4.要求缔约国在其国内法中对协助和教唆侵权行为规定刑事处罚。由于各国刑法中普遍规定共同犯罪，因此即使没有本条，也可以按照共同犯罪的原理处理。我国刑法也明确规定了从犯和教唆犯的刑事责任，本条似乎略显多余。这一条款要处理的实质问题是互联网平台的责任。数字互联网技术改变了侵权的行为模式，平台的作用凸显，规制平台成为新思路。〔34〕参见张燕龙：《数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考——以美国版权犯罪立法的转型为参照》，载《政治与法律》2017 年第4 期，第71 页。一旦涉及平台规制，如何认定平台作为间接侵权人的责任就成为难点，个案的核心在于其主观方面是否明知，最终落脚于对网络服务提供者的义务要求。因此，刑事帮助及教唆条款本质上不仅仅只是个案的事实判断问题，更深层次的问题在于各国刑法该如何规制平台，即平台是否应该明知、何时以及分配多少应该知道的义务。CPTPP 在第18 章第J 节规定的互联网服务提供商责任，保留了各国普遍适用的“避风港”原则，〔35〕See CPTPP, chap.18, sec.J.但对平台刑事责任的认定却只提示了重要性，并没有建设性的规定。实际上考虑到这一领域的复杂程度及各国对平台和权利人等相关方利益认识的不一致，暂时也很难有各国普遍接受的创造性制度安排。

2.刑罚及具体运用相关内容

CPTPP 刑事程序及处罚条款中较为具体地规定了版权犯罪的刑罚制度，包括了刑种（有期徒刑和罚金刑）、罪刑相适应（犯罪与刑罚在国内法中罚当其罪，且与其他犯罪处于均衡状态）、涉案财产处置（继续追缴、违法所得没收、犯罪工具销毁、退赔）等内容。〔36〕See CPTPP, art.18.77, para.6.这部分内容与各国规定大概一致，我国《刑法》第64 条也规定对犯罪财物的处置，与国际规则契合度高。《刑法修正案（十一）》在刑种匹配的基础上进一步提高了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法定刑，刑罚与涉案财产处置规则与CPTPP 更接近。

（四）对CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任体系的简评

从历史渊源及表现形式上看，CPTPP 侵犯著作权刑事责任条款深受美国版权法影响。CPTPP 文本始于《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement），在美国加入后且主导下，逐渐朝着世界知识产权保护最高标准迈进，最终形成了TPP。其深受美国法律的影响，〔37〕从TPP 的文本来看，保护电影、电子游戏和计算机软件行业的需求一直是美国推动对侵犯版权行为实施刑事处罚国际化的关键因素。See Shawn Marie Boyne, “Criminal Sanctions and the TPP: Section 18.77”, 20 Science and Technology Law Review 229,229-233 （2017）.尤其与《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act）及《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）关系密切，带有美式自贸协定的特征。〔38〕参见王衡、肖震宇：《比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展》，载《法学》2019 年第2 期，第108 页。美国于2017 年退出TPP，剩余国家暂停某些知识产权条款的适用，并最终签署CPTPP。从TPP 形成过程中不同草案的立场、与美国版权法的互动、CPTPP 最终文本及相关条款的暂停等，都可以看出美国对CPTPP 著作权刑事责任条款的影响。

从实体内容及时代特征上看，CPTPP 侵犯著作权刑事责任条款体现了数字互联网时代版权犯罪规制的普遍特征。著作权法的发展与技术的发展有密切的关系，涉及侵权行为类型的变化、产业及利益平衡等诸多因素。盗版技术的发展一定程度上影响着侵犯著作权罪规制的行为类型。模拟技术时代的著作权犯罪聚集于控制盗版物品，因此对有形载体的复制权和发行权更加重视；而数字技术时代更加关注传播，往往围绕传播权等来构建。CPTPP 生效之时，正是互联网盗版肆虐的时代，其刑事责任条款带有明显规制互联网时代盗版技术的特征，背后都隐藏着数字网络时代的提前打击、周边打击、控制接触以及平台责任等规制思路。

从保护水平上看，CPTPP 具有“TRIPS 协定递增”（TRIPS-plus）〔39〕张桂红、刘宇：《论TPP 中强化著作权保护之趋向及中国应对》，载《上海财经大学学报》2015 年第5 期，第83 页。的法律特征，其知识产权保护水平是目前贸易协定中标准最高的。〔40〕参见汪超、金燕：《CPTPP 协定与我国法律体系中的知识产权保护》，载《法律适用》2022 年第2 期，第48 页。CPTPP 中的大部分条款与TPP 相同或相似，但经CPTPP 成员国协商一致暂停了曾被美国支持却遭到其他成员国反对的22 项条款。〔41〕See CPTPP, preamble, art.2 （“Upon the date of entry into force of this Agreement, the Parties shall suspend the application of the provisions set out in the Annex to this Agreement, until the Parties agree to end suspension of one or more of these provisions.”）.这些条款仍然是CPTPP的一部分，〔42〕学者认为这种暂停不仅使得TPP、CPTPP 和RCEP 知识产权规范之间的差异最小化，还使得RCEP 草案比CPTPP 提供了更为有力的保护。总之，CPTPP 的暂停条款，导致CPTPP 对版权的保护力度弱于TPP 和RCEP。See Peter K.Yu, “TPP, RCEP and the Future of Copyright Norm-Setting in the Asian Pacific”, in Susan Corbett & Jessica Lai eds., Making Copyright Work for the Asian Pacific: Juxtaposing Harmonisation with Flexibility, Australian National University Press, 2018, pp.19-47.当然，部分条款的暂停并不妨碍将其纳入整体来研究CPTPP 的保护水平，原因在于：其一，这些条款并没有被废止，还存在激活的可能性；其二，本文研究的重点是刑事规则体系及未来的发展，并不仅仅只限于当前的现实影响。为何CPTPP 对知识产权提供的刑事保护被称为最高水平，其与其他主要协议在规制版权犯罪上是否有共通的地方，就需要通过比较研究来探寻。

二、CPTPP 与其他国际条约侵犯著作权犯罪刑事责任条款的比较研究

纵观CPTPP 形成之时，也是国际社会在后TRIPS 时代知识产权规则重塑阶段，大量的区域经贸协定中都规定了侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。对主要条约进行比较研究，有助于建立一套具有普遍意义的著作权犯罪刑事规制体系。笔者根据各条约刑事保护力度的大小，以TRIPS 为参照，将国际条约大致划分为基本保护和超水平保护两个等级详细论述。

（一）基本保护水平国际条约

1.《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》

作为国际著作权法领域最早、最重要、最有影响力的多边条约，〔43〕参见陈新亮：《伯尔尼公约述略》，载《现代法学》1992 年第3 期，第77 页。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，以下简称“《伯尔尼公约》”）设定了著作权国际保护的基本框架，影响了包括我国在内很多国家的著作权法。《伯尔尼公约》虽然没有直接规定侵犯著作权的刑事责任条款，但其对著作权财产权类型化，实际上影响了对侵犯著作权犯罪行为的认定。《伯尔尼公约》第11 条之二规定了广播权，具体包括了三种专有权利：一是授权广播其作品或者通过其他任何无线方式以符号、声音或图像向公众传播其作品；二是授权由原广播组织以外的其他主体通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；三是授权通过扩音器或者其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。〔44〕参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第11 条之二。这些内容在我国2001年《著作权法》修订时被整合在广播权中。《伯尔尼公约》缔结时还未出现有线广播，随着信息技术的发展，有线电视系统的主要作用不再只是传播无线广播的节目，还可以直接向用户传播。〔45〕参见黄薇、王雷鸣主编：《〈中华人民共和国著作权法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2021 年版，第92-93 页。技术发展呼唤专有权利的扩容，《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，以下简称“WCT”）及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，以下简称“WPPT”）等国际公约都设立了更广泛的向公众传播权，以规制通过有线还是无线方式向公众传播作品的行为。

2.世界知识产权组织版权及邻接权条约

WCT 和WPPT 作为网络时代对《伯尔尼公约》的补充，对基本权利类型进行了完善。〔46〕为行文方便，下文将WCT 与WPPT 统一表述为WCT。这些专有权所对应的禁止行为，将成为后期刑事责任条款打击的主要对象。主要包括：一是搁置各国争议，采用“伞形解决方案”，〔47〕参见万勇：《论国际版权公约中“向公众提供权”的含义》，载《知识产权》2017 年第2 期，第36 页。规定了向公众传播权。〔48〕参见《世界知识产权组织版权条约》第8 条。广泛的向公众传播权的设置，既包括了交互式的向公众提供，也涵盖了《伯尔尼公约》承认的传播行为，〔49〕参见［澳］安德鲁·克雷斯帝等：《网络时代澳大利亚版权法中的新型传播权》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2008 年第5 期，第13 页。成为后续国际条约的惯例。CPTPP与WCT 基本一致，只是更加强调了作者“禁止”他人为的权利，为刑事措施的使用进一步提供了正当性基础。二是原则上规定了各国应当对破坏权利人的技术保护措施及权利管理信息的行为采取有效措施，但是范围及手段强度明显低于CPTPP。虽然在WCT 之前，已有国家在国内法中对规避技术措施的行为进行了规制，但WCT 在国际条约层面开了先河，且影响了之后众多国家的立法。〔50〕参见王迁：《版权法对技术措施的保护与规制研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第3-4 页。“有效”措施的规定也为刑事手段留下了空间。随着保护“版权保护层”的需求日益增加，在更高水平的国际条约中直接规定以刑事手段打击规避技术保护措施、破坏权利管理信息的行为就成为必然趋势。

3.《与贸易有关的知识产权协定》

TRIPS 在各成员国统一认识的基础上，设置了知识产权司法保护规范，〔51〕参见杨武松：《TRIPS 协议知识产权保护的原旨解读及未尽事宜》，载《学习与实践》2016 年第3 期，第63 页。第61 条专门设置了刑事程序。〔52〕See Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights （April 15, 1994）, LT/UR/A-1C/IP/1, art.61.该条原则规定了对具有商业规模的蓄意盗版行为予以刑事处罚。刑罚为监禁刑及罚金，并要保持与其他同等程度犯罪的处罚力度一致。在涉案财产的处置上可采用扣押没收等强制措施。与CPTPP 相比，能够明显看到以TRIPS 为主的初代国际条约刑事责任条款的特点：一是原则上设置了刑事保护手段。将刑事手段与民事、行政手段并列，实现了从无到有的跨越，为知识产权的保护建立了最后一道防线。二是刑事条文比较模糊，构成要件需要进一步解释。比如何为蓄意及商业规模等就缺乏明确性，容易造成诸如“中美知识产权保护与执行案”一类的争议。〔53〕参见胡建国：《〈TRIPs 协定〉执行条款的解释和适用——以“中美知识产权保护与执行案”为例》，载《法商研究》2009 年第4 期，第81-83 页。三是保护范围非常有限。侧重于传统的盗版行为，对于数字环境下破坏技术保护措施、版权管理信息等行为缺乏规制。TRIPS 刑事责任条款的特点，一方面与其所处的技术时代有关，另一方面也与协定本身追求宽口径、底线保护的定位有关。随着时代的发展，盗版技术的不断更新迭代，TRIPS 等应对犯罪逐渐显得力不从心，以美国为首的西方国家开始不断寻求超过TRIPS 的高水平保护国际条约。

（二）高水平保护国际条约

“从发展模式上看，当前国际知识产权规则体系已经由WTO-WIPO 多边体系逐步演进成为多边体系与双边、区域安排并行的模式。”〔54〕褚童：《巨型自由贸易协定框架下国际知识产权规则分析及中国应对方案》，载《国际经贸探索》2019 年第9 期，第83 页。一些区域自贸协定不断追求比TRIPS 更高的保护水平，成为知识产权国际规则体系的重要内容。这其中尤以《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下简称“RCEP”）〔55〕长期以来，东亚是世界上少数几个没有多边自由贸易协定（Free Trade Agreement）的地区之一，各国间一直以双边性质的自由协议为主导。美中日三国之间的关系在决定东亚、亚太地区自由贸易发展方向发挥了关键作用。See Chika Yamamoto Rosenbaum, “RCEP or TPP? An Empirical Analysis Based on Global Experience”, 10 Asian Politics & Policy 427, 427-441 （2018）.2011年，中国和日本共同倡导东盟（Association of Southeast Asian Nations，简称ASEAN）制定区域贸易协定。2020 年在东盟的领导下，十五个亚太成员国共同签订RCEP。东盟领导人在最初商议RCEP 框架时，对协定是否吸收知识产权章节还存在不确定性，但最终对知识产权部分作出了相对实质性的规定。See Seemantani Sharma, “RCEP and Trans-Pacific Intellectual Property Norms: Implications for India”, 22 The Journal of World Intellectual Property 313, 313-348 （2019）.和《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下简称“ACTA”）具有代表性和研究价值，下文将分述之。

1.《区域全面经济伙伴关系协定》

相较于TRIPS，RCEP 著作权刑事保护领域的主要变化包括：一是对刑事保护条文进行了细化。相较于TRIPS 第61 条的笼统规定，RCEP 对盗版行为的刑事打击原则、销售侵权复制品、刑罚及涉案财产等方面进行了细化规定，可操作性更强。〔56〕See Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement （adopted November 15, 2020, entered into force January 1,2022）, ［2022］ATS 1 （“RCEP”）, chap.11, sec.J, subsec.4.二是增加了对未经授权以商业规模从电影院放映中复制电影作品进行刑事打击的条文，凸显了特殊保护的必要性。〔57〕See RCEP, art.11.74, para.4.三是对数字环境中侵犯著作权或相关权利的行为原则上规定了刑事措施；〔58〕See RCEP, art.11.75.四是在证据领域，规定有利于打击盗版犯罪的刑事推定。〔59〕See RCEP, art.11.58, para.5.这些内容都是其强于TRIPS 的地方。但是相较于CPTPP，RCEP 对著作权的刑事保护水平明显要低，这体现在：一是并没有降低入罪的门槛。CPTPP 将“具有商业规模”的蓄意版权或领接权盗版进行了极为宽泛的解释，大大降低了入罪门槛，而RCEP 的规定还是较为保守，仅仅原则性规定了要具有商业规模，实质上将解释权交给了各国。二是关于技术保护措施和权利管理信息的条款规定更加灵活，〔60〕See Peter K.Yu, “TPP, RCEP and the Future of Copyright Norm-setting in the Asian Pacific”, in Susan Corbett & Jessica Lai eds., Making Copyright Work for the Asian Pacific: Juxtaposing Harmonisation with Flexibility, Australian National University Press, 2018,pp.19-47.没有对规避技术保护措施及破坏权利管理信息的行为规定刑事责任，这与CPTPP专节对二者进行刑事保护不可同日而语。三是在对加密信号的保护、共同犯罪的打击等领域都不及CPTPP 全面。总之，就著作权刑事保护的强度来看，RCEP 更像是基本保护体系的细化和强化，但是提升水平有限，远低于CPTPP。〔61〕有学者经过综合评估后认为，就著作权及相关权利以及知识产权执法条款看，RCEP 的水平大致处于TRIPS 与TPP 之间。参见马忠法、谢迪扬：《RCEP 知识产权条款的定位、特点及中国应对》，载《学海》2021 年第4 期，第186 页。

2.《反假冒贸易协定》

ACTA 被认为是“TRIPS-plus 趋势下谈判方参与最多、谈判进程最为充分、谈判内容最为详细的条约。”〔62〕尚妍：《〈反假冒贸易协定〉的几个基本问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014 年第12 期，第92 页。TPP在谈判过程中也是大量借鉴了ACTA知识产权执法中的内容。与TRIPS及RCEP相比，ACTA 大幅度地提高了对著作权的刑事保护水平：一是从主观方面降低了入罪的门槛。ACTA 将实施商业规模的盗版行为的主观方面扩大解释为包括了“直接或间接的经济或商业利益”，明显降低了本罪的入罪门槛；二是对非法复制放映的电影、共同犯罪、涉案财产的处置等均进行了细化规定；三是对数字环境下的知识产权执行刑事措施做出了实质规定。相较于RCEP原则性规定，ACTA 将其细化、实质化，对妨害技术保护措施、破坏权利管理信息等行为的刑事责任做了明确的规定。总之，从内容上来看，ACTA 文本中的著作权刑事保护措施水平明显高于其他国际条约，内容上最接近CPTPP。但TPP 的谈判表明，ACTA 在提高知识产权标准以满足权利持有人的利益方面还做的远远不够。〔63〕See Susan K.Sell, “TRIPS Was never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAS, ACTA, and TTP”, 18 Journal of Intellectual Property Law 447, 447-478 （2011）.

（三）国际著作权犯罪刑事规制体系的规律及评价

互联网时代各国虽然法律制度各异，但是面对的著作权侵权犯罪具有很大的共通性，国际著作权刑事规制体系至少体现出以下一些规律。

一是使用刑事手段保护著作权成为必然趋势。国际条约对著作权的刑事保护经历了从无到有、从简到繁的历程。后出现的条约无一不对知识产权刑事执法作出了专门的规定，代表着国际社会对于采用刑事手段打击盗版形成了最基本的共识。

二是刑事保护的范围不断扩大，精细化程度不断提高。首先，著作权的刑事保护条文内容越来越多。其次，保护的范围越来越广，刑法的介入越来越深。如打击的对象从直接侵犯著作权的犯罪扩大到诸如规避技术保护措施、破坏权利管理信息等间接妨害著作权的犯罪。最后，刑事责任的规定越来越精细。涉案财产的处置、刑事证据的推定、共同犯罪的认定等越来越细致，可操作性大大提高。

三是国际条约与国内法差别较大，带来适用困难。相较于国际条约中的宽口径、共识性的规定，世界各国国内法中的规定各不相同，这就间接影响了刑事条款的打击内容。如何协调国际法与国内法的关系，从行为类型的角度建立一套具有相对普遍适用的刑事犯罪打击体系仍有必要。

四是追求对著作权进行高水平刑事保护的呼声越来越强，但是分化也越来越严重。TRIPS 提供的只是基本水平的保护，后TRIPS 时代发达国家提高刑事保护水平的呼声强烈，能够看到发达国家与发展中国家不同的利益诉求，但是著作权刑事保护水平的整体上升依旧是一个趋势。

五是形成统一的国际著作权刑事规则体系尚需时日。即使是后出现的RCEP 也并没有选择特别高水平的保护，只是对TRIPS 进行了有限的细化和强化，CPTPP 也是暂停了大量的知识产权刑事责任条款才得以通过。这些都说明全世界对著作权的高水平刑事保护还是难以达成共识，要形成一套具有广泛适用意义的TRIPS-plus 还需要各国进一步努力。

三、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款对我国的影响及应对

有人认为，CPTPP 中的知识产权条款属于深度一体化的议题，涉及范围之广、保护力度之大、惩罚力度之强是目前已达成的FTA 中非常突出的，我国接受难度很大。〔64〕白洁、苏庆义：《CPTPP 的规则、影响及中国对策：基于和TPP 对比的分析》，载《国际经济评论》2019 年第1 期，第72 页。随着CPTPP 对部分知识产权内容的暂停，明显降低了保护力度，对发展中国家更加友善，我国也已经于2021 年正式申请加入CPTPP，中国需要进一步在知识产权体系上进行调整。〔65〕See Peter A.Petri & Michael G.Plummer, “Should China Join the New Trans-Pacific Partnership?”, 28 China & World Economy 18, 18-36 （2020）.随着科技的发展，一些新型的知识产权问题开始出现，我国某些知识产权保护标准低于CPTPP, 应当对此做出回应。〔66〕See Haiwei Jiang & Miaojie Yu, “Understanding RCEP and CPTPP: From the Perspective China’s Dual Circulation Economic Strategy”, 14 China Economic Journal 144, 144-161 （2021）.CPTPP 对我国的影响应从短期、中期和长期三方面来评估，同时参照国际著作权刑事规制体系和我国《著作权法》，做好应对工作。

（一）短期的保护评估

我国于1994 年以单行刑法的形式规定了侵犯著作权罪，这期间经过了刑法典专列侵犯著作权罪时期（1997 年—2004 年）、网络时代司法解释主导时期（2004 年—2021 年）和《刑法修正案（十一）》（2021年之后）三个阶段。在2020 年《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪进行大规模修改之后，尤其是增加了信息网络传播行为及技术保护措施的类型之后，我国对著作权的刑事保护水平大致满足了暂停部分条款的CPTPP 的水平。

首先，从入罪门槛来看。我国侵犯著作权罪必须具有以营利为目的，且犯罪数额较大或者有其他严重情节。这个门槛其实与众多国际条约中的“商业规模”实质一致。诚然，CPTPP 对“具有商业规模”的蓄意盗版做了最大程度的扩张解释，甚至取消了为商业利益或者经济收入目的，可以直接以损害程度来定，〔67〕See CPTPP, art.18.77, para.1（b）.确实低于我国“以营利为目的”的门槛。但是，我国的规定包含在其第一种情形之中，〔68〕See CPTPP, art.18.77, para.1（a）.只能说低于CPTPP 的水平但并不违背。从实质来看，经过几个司法解释的规定，我国著作权犯罪的门槛一直是在降低的，〔69〕参见张燕龙：《中美比较视野下调整我国版权犯罪门槛的思考》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期，第90 页。横向来比也符合TRIPS 及RCEP 的标准。

其次，从保护范围来看。我国刑法一方面规定了“与著作权有关的权利”，同时增加对表演者权利的保护条文，扩大了刑法保护的范围，与CPTPP 等国际条约的表述保持了一致；另一方面在侵犯著作权罪行为类型中增加了“通过信息网络传播”，更加契合数字环境下的特征。这样在主要类型上就基本涵盖了CPTPP 规定的非法复制、发行及向公众传播。

最后，从其他刑事配套规定来看，CPTPP 文本中的刑事证据推定内容在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中已有规定。涉案财产的处置规则按照《刑法》第64 条的规定也能得到妥善的处理。本次修法还提高了法定刑，足以匹配国际条约对刑法威慑力的要求。此外，由于CPTPP 第18.68 条被暂停，《刑法修正案（十一）》增加的对规避或破坏技术保护措施的条款，使得我国在这个领域的保护范围大于CPTPP 暂时的标准。

总之，我国刑法经过《刑法修正案（十一）》的修改之后，已经大幅提高了对著作权的保护力度，本次修法使得我国著作权刑法保护体系从规则层面符合了暂停部分条款之后的CPTPP 要求。但是从国内法来看，《著作权法》的第三次修改增加了避开或者破坏技术措施所应当承担的刑事法律责任，虽然《刑法》也进行了相应的修改，但保护的范围不及著作权法。〔70〕参见吴汉东、刘鑫：《我国〈著作权法〉第三次修改之评析》，载《东岳论丛》2020 年第1 期，第170 页。而且从实践效果来看，本次修法中《刑法》部分条文照搬了《著作权法》刑事责任条款的内容，部分条文保留了以前的规定，其余部分借鉴了司法解释的规定，最终呈现出一种“大杂烩”状态。得其形而不会其神，在概念内涵、行为类型、打击范围等方面都存在与《著作权法》衔接的困难，容易引发司法实务的认定及适用混乱。

（二）中期的解释整理

进一步梳理实践中的打击问题，进行适当的国际法与国内法、《刑法》与《著作权法》的解释整理，畅通著作权刑事规制体系，是中期要做的一项重点工作。

1.关于犯罪门槛的解释

横向对比我国侵犯著作权罪的门槛与国际条约的规定，可以看出既有实质符合也有些许区别。我国侵犯著作权罪的犯罪门槛由两部分组成：一是在犯罪构成上需要主观上具有“以营利为目的”；二是在情节上需要具有违法数额巨大或者其他严重情节。在经历过《解释》《解释二》《意见》等司法解释之后，其他严重情节明显得到扩充，包括非法传播作品的数量、被点击量及注册会员数等多种情形，能够满足权利人实质损害的标准，并不只是单一地以违法所得数额来认定。何为违法数额巨大以及情节严重，TRIPS 将其规定为属于一国国内法规定的内容，〔71〕参见贺小勇：《中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题》，载《现代法学》2008 年第2 期，第128-129 页。这点是被普遍接受的。被广为诟病的是我国的“以非法营利为目的”要件，学界很多观点认为应当取消。〔72〕对此部分学界争议内容的评述，详见张燕龙：《论美国的版权犯罪刑事责任体系》，中国政法大学出版社2019 年版，第209-210 页。但从实质内容来看，TRIPS等规定的“商业规模”的蓄意，本身就要求行为不仅仅只是故意，而且应当具有一定的商业性质即营利情形。即使现实中也存在没有营利为目的的商业规模侵权行为，但在当时背景下这种情况还是比较少见的，刑法不以特殊、琐碎之事做常态规定。因此，笔者不赞同为了“与TRIPS 精神一致，履行中国承诺的国际义务要求”〔73〕邵建东：《中国完善知识产权刑事保护的几点思考》，载《中德法学论坛》2007 年第5 辑，第117 页。而取消“非法营利为目的”的观点。虽然我国刑法规定了以营利为目的，但是以营利为目的和违法所得及情节严重等关联成一体，并不违反TRIPS 等的“商业规模”规定。〔74〕也有学者支持笔者的观点，认为“在比较中美国内相关立法和TRIPS 协定的相关条文之后，我们发现虽然中美知识产权刑事定罪标准存在着不小的差异，但都不违反TRIPS 协定的要求。”杨帆：《论我国知识产权刑事定罪标准——以中美知识产权争端为视角》，载《知识产权》2009 年第4 期，第22 页。

但CPTPP 则完全颠覆性地规定了即使不是为了商业利益或者经济收入目的，如果对权利人产生重大不利影响的，也构成“具有商业规模”的蓄意。这就极大地降低了犯罪的门槛，不仅远高于已属高保护水平的RCEP、ACTA 等协议，也与我国刑法产生了冲突。虽然我国通过司法解释已经扩大了“以营利为目的”的范围，但是对其解释一直都局限在直接的费用上。这种认定方式与ACTA 中直接或间接的商业或经济利益较为接近，但确实高于CPTPP 所设置的门槛。究竟何种犯罪门槛更符合我国的现状？对这个问题的解答不得不返回到刑罚的本质上。对于侵犯著作权罪类的经济犯罪而言，刑罚的目的更多不是为了实现报复正义，而是功利地威慑盗版行为，因此刑事制裁的范围应该很窄，并且仅限于可能以最低成本产生最高利益的情况。〔75〕Christopher Buccafusco & Jonathan S.Masur, “Innovation and Incarceration: An Economic Analysis of Criminal Intellectual Property Law”, 87 Southern California Law Review 275, 275-334 （2014）.规制没有营利目的的行为达不到刑罚的目的。因此，我国对本罪主观方面的规定应当大致保持与ACTA 一致的水平，对CPTPP 的标准应进行实质解释，按照其最低门槛来设定。今后，在出台新的司法解释时应当对“以营利为目的”进行再次扩张，不能仅局限于费用，一些间接的没有直接收取费用，但获得商业优势地位等，也应当扩大解释到“以营利为目的”中。这样既能应对愈演愈烈的网络盗版犯罪，设定与我国司法实践相匹配的犯罪门槛，也可以在技术上消除可能与CPTPP 矛盾的质疑。

2.关于行为类型的解释

CPTPP 及其他国际条约中使用较多的“向公众传播权”在我国法律中并没有直接对应的概念。2020 年《著作权法》修改后，广播权的规制范围得以扩张，使得我国对“向公众传播”的保护在著作权法意义上是完整的。但是对刑法的保护范围是有争议的，部分人认为我国刑法中的“通过信息网络传播”仅指信息网络传播权中的行为，〔76〕王迁：《知识产权法教程》（第7 版），中国人民大学出版社2021 年版，第335 页。类似观点参见劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，中国法制出版社2021 年版，第143-144 页。如此就导致我国刑法中只规制部分“向公众传播”；但也有学者认为，考虑到技术发展的迅速及难预测性，应当不区分广播权和信息网络传播权，设立一个上位的“向公众传播的权利”。〔77〕参见冯晓青、刘政操：《技术创新视野下网络著作权保护的困境及其破解》，载《湖南师范大学社会科学学报》2021 年第6期，第118 页。这对刑法来说更有意义。打击什么样的行为、犯罪圈划多大涉及实质危害性的判断，在刑法上是一个复杂的问题。

首先，从历史的角度来看，《伯尔尼公约》等国际条约主要是从技术角度对传播行为做了区分，从来就没有刻意区分过交互式还是非交互式。之后的WCT 等国际条约消除了技术类型的区别，统一设定了向公众传播权，这一权利就基本在国际条约中被确立下来并沿用至今。在将非法向公众传播行为规定为刑事犯罪的同时，也就当然包括了交互式和非交互式两种行为方式。我国在2001 年修订《著作权法》的时候，分别设立了广播权与信息网络传播权，2020 年修订时扩张了广播权的范围，但延续了这种区分。《著作权法》对权利类型的多种类设置更多的是为了发展经济的考虑，并不代表从刑事打击的角度也必须做此细致的区分。其次，从事物本质和社会危害性来讲，这两种行为类型在核心内容即向公众传播上是一致的，而且从技术发展来看，“在信号及其传输方面，广播和信息网络传播的界限已经交融，区分变得越来越没意义。”〔78〕刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，载《法学研究》2017 年第6 期，第105 页。其对著作权的侵犯并没有本质上的不同。最后，从体系的角度来看，《著作权法》刑事责任条款中，也是将二者放在一起，均规定可以构成犯罪。因此，《刑法修正案（十一）》所增加的通过信息网络向公众传播的行为，应当解释为通过信息网络向公众传播，而不是仅指我国著作权法意义上信息网络传播权中的交互式传播行为。

（三）长期的立法应对

中共中央、国务院于2021 年印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035 年）》，〔79〕《中共中央 国务院印发〈知识产权强国建设纲要（2021-2035 年）〉》，来源：http://www.gov.cn/zhengce/2021-09/22/content_5638714.htm，2022 年5 月5 日访问。开启知识产权强国战略。完善知识产权保护制度，参与知识产权全球治理的国际合作，是保障知识产权经济发展的必由之路。“随着美欧知识产权规则总体趋向统一，‘超TRIPS 规则’有逐渐上升为国际规则之趋势，”〔80〕参见王衡、肖震宇：《比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展》，载《法学》2019 年第2 期，第121 页。随着知识产权强国战略的不断推进，不应该仅满足于当前符合TRIPS 的保护水平以及中期对已有司法体系的解释整理，应进一步着手立法的完善。“我国可以更开放积极的心态来看待CPTPP所体现的高标准，内化形成有中国特色的知识产权保护规则”，〔81〕汪超、金燕：《CPTPP 协定与我国法律体系中的知识产权保护》，载《法律适用》2022 年第2 期，第55 页。“以CPTPP 为标杆，完善国内知识产权制度及执法（司法）机制。”〔82〕易继明、初萌：《后TRIPS 时代知识产权国际保护的新发展及我国的应对》，载《知识产权》2020 年第2 期，第15 页。当然，国际规则的推动终究只是外因，我国侵犯著作权犯罪的完善依旧要立足国情和实践。以下三个方面的问题是今后立法中需要着重突破的内容。

1.侵犯著作权犯罪的传统规制行为是否需要扩容

刑法在打击非法复制、发行、信息网络传播这三类主要行为之外，是否还需要将更多的类型纳入打击范围，需要深入研究。侵犯著作权犯罪高度依赖于技术，易变且不好界定，实行行为边界极难把握。这就使得解释侵犯著作权罪成为一件极其困难的事情，传统上以“文义射程”来区分扩大与类推解释的方法基本失灵。以解释为名，扩张行为类型的事情时有发生，引发学界十几年的“发行”解释之争。

解释背后反映的其实是立法问题，面对愈演愈烈的数字环境下的盗版犯罪，法律供应不足时该如何应对。最常见的路径是通过解释的方法扩大对侵权行为的刑事打击范围，比如前文对我国刑法“通过信息网络传播”的解释向“向公众传播权”靠近，根本目的是将刑事打击范围扩大到广播权的部分内容。再比如CPTPP 中特别强调了电子形式的复制，我国《著作权法》修订之时也增加了“数字化”方式，类似于缓存的“临时复制”是否应当被解释为刑法中的复制行为，看似是对“复制”行为的解释，其本质依旧是在特定历史时期犯罪圈划多大的问题。部分学者认为，现阶段不宜对复制权的保护范围做高标准的界定，而应当明确复制权不延及临时复制行为。〔83〕参见刘宇：《CPTPP 著作权最大化保护规则解析及启示》，载《电子知识产权》2019 年第5 期，第21 页。笔者也认同这种观点。在现阶段，我国其他行为可规制“临时复制”的情形下，不应再将其认定为“复制”，否则行为类型的区分将没有任何意义。随着盗版技术的不断发展，未来如何应对层出不穷的侵权行为，是否应当对刑法规制的行为类型进一步扩容，就是需要研究的问题。

2.数字环境下新类型犯罪的犯罪圈究竟划多大

数字互联网技术极大地改变了盗版的形态，也成为当今世界打击侵犯著作权犯罪面临的首要难题。RECP 及ACTA 均专节规定了数字环境下的刑事执法内容。CPTPP 做了最为详细的规定，但是由于争议太大，该内容部分被暂停，也从侧面反映出该领域的复杂。刑事打击首先涉及版权保护技术措施的相关规定，主要集中在对三种行为类型的规制：一是直接规避或者破坏版权保护措施的行为；二是规避控制接触作品的技术措施的行为；三是提供规避设施、技术的行为。各国及国际条约对这三类行为的规制各不相同。我国《刑法》在2020 年修订后，规定了对故意避开或者破坏权利人技术措施的行为予以刑事打击，只针对第一种行为。但是并没有规制提供技术措施的装置、部件或技术的行为，对这类行为的打击小于《著作权法》刑事责任条款的规定，后者规制第一及第三种行为。而美国国内版权法刑事犯罪打击的主要是第二和第三种行为。ACTA 的规定与我国《著作权法》类似，而RECP 靠近我国刑法的规定，CPTPP 则更加接近美国国内法。

未来我国侵犯著作权罪该如何选择？这基本取决于技术的发展及行为的危害程度。对以上三种行为的危害程度进行排列就会发现，在技术发展的初期，最应当制止的是规避控制接触作品的行为，否则次生的盗版行为就会随之而来。随着盗版愈演愈烈，直接规避或破坏技术措施的行为越来越普遍，打击必要性凸显。但是“军备竞赛”式的规避措施与反规避措施的缠斗不断加重了社会的负担，屡禁不止的规避行为也让人思考如何从源头上规制这种行为，超前打击、打击上游的提供行为必然成为更加合理、有效的选择。〔84〕王迁教授认为：“应禁止对‘版权保护措施’和‘接触控制措施’提供规避手段的行为，但不应禁止对两类技术措施的直接规避行为。”参见王迁：《版权法对技术措施的保护与规制研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第408-409 页。笔者部分认同其观点。随着技术的发展，提供设施的行为的打击必要性明显超过其他两种行为。因此，从技术发展的趋势及刑事政策选择来讲，打击提供规避设施、技术的行为应当成为数字环境下打击规避行为的更明智选择，我国刑法应当对此款作出相应的完善。同理，针对权利管理信息的刑事保护也应当遵循这个思路进行。

3.打击侵犯著作权犯罪的刑事政策与立法模式是否要变

近年来，我国刑事立法呈现出“在功能主义背景下的立法活跃化趋势，是刑法学者必须面对的现实”。〔85〕周光权：《论立法活跃时代刑法教义学的应变》，载《法治现代化研究》2021 年第5 期，第1 页。刑法的谦抑性在这个时代需要重新解读。积极刑法观的不断兴起也在提示我们是否需要重新确立刑事政策。笔者认同现有的“宽严相济”刑事政策，但是认为应当按照自然犯和行政犯的不同规律来区别适用，重新解读，对前者应当严而厉、后者则倾向于密而宽。同时，从功能的角度来讲，刑法的保守性、谦抑性主要针对的是自然犯罪。在全世界，事实上的刑法扩张，尤其是行政犯的大规模扩张已经不可避免，认为刑法只承担一个被动的守护人的角色已经不符合现实，公民对刑法参与社会治理、打击犯罪的需求不断提升。诚然，刑法消除不了所有的犯罪甚至大部分犯罪，但是基于刑法的打击及规则指引效果依旧是这个社会能找到的最有力手段。这些都提示在未来的刑事立法中，要不断加入治理因素的考虑，充分发挥刑法的社会功能。

在这种犯罪打击思路和刑事政策背景下理解侵犯著作权罪的立法，就不仅仅只是消极的法益维护，而是要参与到对侵犯著作权犯罪行为的治理之中。需要设立大量的轻罪，以方便织密法网。同时，在打击策略上需要提前打击、打击周边，预备行为实行化和共犯行为正犯化都需要提上日程。比如有人认为，通过共犯理论无法解决服务提供者的刑事责任，主张将网络服务提供者严重的间接侵权行为独立成罪。〔86〕徐浪蜜：《TPP 版权刑事保护条款分析及我国的应对策略研究》，载《河南司法警官职业学院学报》2016 年第2 期，第50 页。如何规制互联网服务提供商，对帮助及教唆等间接侵权的刑事责任进行认定，是一个世界性难题。美国著作权法中也没有明确的规定，主要依靠案例来认定。〔87〕参见李明德：《美国知识产权法》（第2 版），法律出版社2014 年版，第388 页。互联网时代如何看待“技术教唆”行为，“避风港”原则是否还适用以及如何在刑法中得到体现，都是需要解答的时代之问。

功能性刑法扩张带来的另外一个问题就是刑法的立法技术及模式选择。以往的刑事立法修改大都通过刑法修正案统一在刑法典中，但是随着刑法条文的增加，尤其是空白条款的比例不断增多，与其他部门法的协调就显得越来越重要。刑法是否要重新编纂，以及采取集中式还是分布式的立法模式，都存在较大争议。这对于侵犯著作权犯罪而言更是如此，刑法上的侵犯著作权罪与《著作权法》刑事责任条款关系极其密切，今后到底是采用何种立法模式来整合二者，争议颇大。有支持刑法典集中立法模式，支持民法典作一般规定，保留民事特别法的。〔88〕吴汉东：《知识产权总论》（第4 版），中国人民大学出版社2020 年版，第328 页。还有支持制定统一民事、行政、刑事责任于一体的知识产权法典。〔89〕参见郑旭江：《知识产权刑法保护的变化因素与立法反思——以TPP 协议的通过为线索》，载《河北法学》2016 年第6 期，第168 页。总体上，笔者认为，应当采用附属刑法的模式推动侵犯著作权罪的立法，著作权刑事保护措施应当与著作权法规定的内容保持一致。

总之，可以预见的是，随着知识经济的发展，立法供给不足的问题会愈加突出。侵犯著作权罪作为一种带有普遍性的国际经济犯罪，应当有一套具有普适性的刑事规制体系。我们依旧要借鉴CPTPP 暂停条款对立法修改进行前瞻性准备，其中包括了传统侵权行为类型的扩张、数字新领域的犯罪化刑事政策、立法体例等多方面的内容。如此才能真正做好应对，以积极地姿态吸收借鉴国际条约，做好国内规则的培育内生。