数字经济立法的内在逻辑和基本模式

刘小妹

我国将发展数字经济作为把握新一轮科技革命和产业变革新机遇、由经济大国迈向经济强国的战略选择，出台了大量的法律、政策、举措发展数字经济。根据国家互联网信息办公室发布的数据，2017 年我国数字经济规模已经位居世界第二，达到27.2 万亿元，同比增长20.3%，占GDP 的比重达32.9%，成为驱动经济转型升级的重要动力引擎。〔1〕国家互联网信息办公室：《数字中国建设发展报告（2017 年）》，来源：http://www.cac.gov.cn/2018-05/09/c_1122794507.htm?from=singlemessage，2023 年5 月30 日访问。至2022 年，我国数字经济规模达到50.2 万亿元，同比增长10.3%，占GDP 比重达41.5%。〔2〕中国信息通信研究院：《中国数字经济发展研究报告（2023 年）》，来源：http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202304/t20230427_419051.htm，2023 年5 月30 日访问。数字经济在市场规模取得巨大发展的同时，也衍生了数据安全、数据权利、数据交易、隐私保护等法律问题，立法滞后的弊端越来越突显，亟须加快数字经济立法，建构完备的法律规则和制度体系。与此同时，我国数字经济立法也即将进入快车道。数字经济立法如何在尊重和回应数字经济内在运行规律的同时，充分发挥法律规范的建构和引领作用；如何平衡多元主体的多种权利，构建数据权利位阶和权利体系；如何在现有的立法体制和法律体系中，科学确立中央立法与地方立法的关系；如何平衡好促进发展与监管规范的双重价值，为数字经济健康发展提供良法善治？这些数字经济立法的理论和实践问题亟待研究。

一、数字经济立法的事实逻辑

数据的存在形态和应用方式，使得其具有跨层级、跨部门、跨领域、跨地域特点和非竞争性、非排他性特征，导致传统工业时代等级科层官僚体制和社会分工体系下的社会组织形态与治理模式处于不断接受挑战和积极适应的境地。〔3〕参见何哲：《科层官僚制的困境与人类新时代的行政体系构建》，载《新视野》2018 年第3 期，第77-78 页。与此相应，在数字时代，国家法律对社会规范、市场规则和技术规则的规范作用变得有限，法律不再是规范公民在数字网络上行为的唯一规范，法规范与技术规范互相竞争并呈现出交互性特征。〔4〕参见王蔚：《数字规则体系中宪法的“规范性”》，载《华东政法大学学报》2022 年第4 期，第59 页。数字经济领域的立法作为数字法治的重要组成部分，也必须尊重数字经济的自身特点、内在规律和运行逻辑，并在与数字技术规范、数字市场规范的不断交互中，科学构建数字经济法律规范体系。

（一）数字经济的本质属性和运行逻辑

数字经济是信息技术在经济领域的深度运用，数据的内在规定性决定着数字经济的本质属性。其一，数据成为新型生产要素是数字经济的一大特征。数据的本质是在计算机及网络上流通，在二进制的基础上以0 和1 的组合而表现出来的比特形式。〔5〕参见［英］维克托·迈尔·舍恩伯格、［英］肯尼思·库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013 年版，第104 页。作为“初级材料”的数据，只是一种量化的符号和客观存在，只有转化和处理为知识与信息才可以产生社会和经济效用，才能成为作为生产要素的数据。数字化和数据处理过程本质上是赋予数据使用价值和劳动属性的过程，是数据商品化的必要条件。〔6〕参见牛建国：《数字经济的马克思主义政治经济学分析》，载《改革与战略》2021 年第5 期，第65 页。其二，数据的非物质化形态，使得数据不同于可以实行物理排他独占的普通物或财产，可被无限复制、无限共享、无限利用，具有非独占性、非排他性的特点；同时，数据必须依附于特定的载体，也不宜归属于无形物（智力成果），因此数据更多地被看作资源，而非民事权利客体。〔7〕参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016 年第9 期，第169-171 页。其三，作为资源的数据，其特殊性就在于流动。数据只有流动才能重复利用，才会产生更高价值。在一定意义上，数据资源的真正价值唯有在动态的、合法合规的流通与利用中才能充分体现。

数据价值是产业创新发展的重要驱动力，是数字经济的底层运行逻辑，也是数字经济发展的关键。由数据的内在规定性可见，数据加工和数据流通是数据从静态比特被赋予价值、实现价值、增长价值的过程。在典型场景下，不同的主体开发、使用、分享、综合、分析、加工数据，数据也反复被不同主体双向、多向使用，数据价值不断被提升，大数据的非独占性、非排他性特点得到鲜明体现。〔8〕周汉华：《数据确权的误区》，载《法学研究》2023 年第2 期，第6 页。概言之，作为数字经济重要内涵的数据要素，其“大部分的数据价值在于它的使用，而不在于占有本身”。〔9〕参见［英］维克托·迈尔·舍恩伯格、［英］肯尼思·库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013 年版，第156 页。与此相应，数字经济革新了价值创造的方式，再定义了价值分配的过程，其底层运行逻辑不再是传统的占有制度，数据生产要素的交易和市场化亟须扬弃传统经济运行模式，推进空间、主体、行为多维度规则革新，以适应数字经济所具有的虚拟性、创新性、跨界性、协作性等典型特征。

（二）数字经济的立法回应

发展迅猛、规模庞大的数字经济，给法律制度供给带来了全新的挑战。数字技术革命催生了新的经济形态、经营模式、组织类型、行为方式和社会关系，围绕着数字技术进步而产生的新型权利归属、创新利益保护、市场规则界定、政府职能转变、法律责任分配、技术风险防范、社会冲突解决等问题，必须通过设定合理的法律框架和法律规则来加以回应、协调和规范。〔10〕参见何亮亮：《论我国数字经济立法的必要性》，载《中国集体经济》2018 年第30 期，第102 页。

首先，对数据的法律定位，是数字经济发展的基本问题。数据要素的特殊性决定了在数据供给、需求乃至具体交易和流通环节，均面临与传统要素市场不同的问题。为数据要素的市场化配置提供充分有效的制度供给，是数字经济立法的首要任务，具体包括三个方面：一是明确数据加工处理和流通利用各环节所涉多元主体的权利义务关系，建立健全数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制；〔11〕中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（2022 年12 月2 日），来源：http://www.gov.cn/zhengce/2022-12/19/content_5732695.htm，2023 年5 月30 日访问。二是建立健全公共数据、企业数据、个人数据的分类分级保护和利用制度，最大限度地为数字市场提供更多数据资源，最大可能地促进数据流动；三是建立健全统一的数据治理体系，科学规范多元主体数据采集、存储、处理标准体系和衔接机制，应对和减少信息孤岛现象，提升数据的完整性、准确性和可流通性。总之，数字经济立法要围绕“数据体系化—数据市场化—数据统一化”链条，〔12〕参见郑妮、汪家颖：《数据视域下法治链条与数字经济的印合：被动适应与主动保障》，载《理论月刊》2022 年第12 期，第67 页。保障数据以符合数据技术规则和数据市场规律的方式流通利用，激活数据要素价值创造和价值实现，为数字经济高质量发展提供动力。

其次，对平台的法律规制，是数字经济立法的重要内容。数字经济也是平台经济。数字时代的一个重要特征是平台化，开放的参与式架构使得“越来越多的商业从管道结构转向平台结构”，“从传统的线性价值链向复杂的平台价值矩阵”转变。〔13〕参见［美］杰奥夫雷·G.帕克等：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，机械工业出版社2021 年版，第7 页。大型网络平台在数据信息处理和管理中一旦形成了“相对优势地位”，不仅能支配市场，更在一定程度上对国家治理、企业管理、个人权利形成了事实上的影响力或支配力，打破了工业社会“国家权力—公民权利”的二元治理结构，对传统宪法、行政法、民商法的基本理念和规范架构提出了挑战，因此在数字经济立法及其法律体系构建过程中，需要紧密衔接宪法、行政法、民商法领域的新发展，加强理论和制度创新，对网络平台的法律性质、法律地位、法律关系予以系统规制。

最后，加强法律规范与数字技术规范、数字市场规范的交互性，是完善数字经济立法的必由之路。从人类社会的历史来看，技术革命必然引起生产关系和社会结构的深刻变革，进而促成法律规则的调整与变迁。即新技术革命对传统法律规则及其适用带来挑战和冲击，而法律规则的调适和演进，又会进一步为技术进步和社会发展提供良好的制度环境。例如，反不正当竞争法、反垄断法，在平台经济条件下遭遇困境，即便进行了一些与时俱进的修订，仍未能充分表达数字经济逻辑和体现数字正义，不能为解决现实问题提供有效的规范依据。可见，立法必须加强理论研究和问题导向，进一步与数字技术规范、数字市场规范等数字经济运行的内在规则交互和融合，才能为数字经济发展提供完善的规范依据和法治保障。在理想状态下，数字经济立法应该是技术进步与法律变革良性互动的结果。

二、数字经济立法的规范逻辑

进入数字时代，原有条件和基础发生了重大变化，现代法治需要完成面向数字法治的根本转型，担负起保护数字权利、维护数字正义和构建数字秩序的时代重任。〔14〕参见马长山：《数字法治的体系性建构——基于2021 年以来我国数字法治建设的观察分析》，载《浙江警察学院学报》2023 年第2 期，第9 页。数字经济立法作为数字法治、数字法学的重要内容和对象，要积极回应和吸纳数字法治变革、数字法学发展的新需求和新成果，构建和坚持自身的规范逻辑。

（一）数字经济立法与现代法治的双向调适

数字经济是生产力提升和生产关系变革的统一。数据成为一种生产要素，创造了先进的数字生产力，正推动生产方式、生活方式和治理方式产生深刻变革。〔15〕《“十四五”数字经济发展规划》，载《人民日报》2022 年1 月13 日，第1 版。生产方式中人与人关系的变化，劳动者和劳动资料及劳动成果的联系紧密程度，有时会超过生产资料所有制的作用。生产方式需要适当的生产关系来巩固、维护，生产关系对生产方式有深刻的、长久的作用力。〔16〕参见吴易风：《马克思的生产力—生产方式—生产关系原理》，载《马克思主义研究》1997 年第2 期，第3-6 页。生产关系是指人们在他们的社会生活过程中、在他们的社会生活的生产中所处的各种关系，〔17〕《资本论》（第3 卷），人民出版社2004 年版，第994 页。亦是法所调整的社会关系，包括物、人及其相互关系。具体在数字经济立法中，数据的非独占性、非排他性、聚合性、流动性和数字经济的跨界性、协调性等特点，使得数字经济对作为现代法治重要基础的所有权制度、权力的科层分工结构和“权利—权力”二元结构都产生了影响和冲击，数字经济立法将在与现代法治的双向调适中推进数字时代的法治范式转型，孕育包容共享的法治原则与运行机制。〔18〕参见马长山：《数字社会的治理逻辑及其法治化展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第5 期，第11-14 页。

一是数字经济立法要创新“数据产权”概念和制度，构造更加适合激发数据价值的数据权利观念、制度和规则体系。数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议。〔19〕丁晓东：《数据公平利用的法理反思与制度重构》，载《法学研究》2023 年第2 期，第21 页。有学者基于理论分析和我国数据权益保护实践的考察，认为数据产权并不需要界定数据属于谁所有，而是强调数据相关方均有权使用数据，本质是推动数据互操作。〔20〕周汉华：《互操作的意义及法律构造》，载《中外法学》2023 年第3 期，第622 页。在“所有权终结”〔21〕参见［美］亚伦·普赞诺斯基、［美］杰森·舒尔茨：《所有权的终结：数字时代的财产保护》，赵精武译，北京大学出版社2022 年版。的数字领域，立法应以数据价值作为产权确定的依据，适应数据经济内在运行逻辑，创造完全不同于传统的财产权或产权观念的“数据产权”概念和制度，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用流通，为数字经济发展提供新的法治理念和规范基础。

二是数字经济立法必须创新立法体制机制，回应数据流动性、数字经济跨界性下数字治理对权力科层分工结构的冲击。我国宪法法律构造和规定了基于分工制约关系的权力结构，包括纵向层级、横向分工和行政区划。然而跨层级、跨部门、跨地域、跨领域的数据共享和数据流通，会穿透地域层级和立法、行政、司法区隔，以及公检法内的权力分工区隔和政府各部门的权力分工区隔，使得宪法法律规定的分工制约关系受到弱化，给相应的分工制约和权力监督造成一定的障碍。〔22〕参见马长山：《数智治理的法治悖论》，载《东方法学》2022 年第4 期，第70 页。因此，数字经济立法体制机制必须做出相应的调适。首先，在法规范效力等级体系中，通过提升立法的位阶，即由高位阶立法乃至中央立法来应对和解决数字经济中跨层级的法律关系问题。其次，在地方组织法、立法法规定的区域协同立法制度下，进一步创新区域协同立法机制，增强区域协同立法的法的拘束力，〔23〕参见刘小妹：《法律体系形式结构的立法法规范》，载《法学杂志》2022 年第6 期，第97 页。通过发挥区域协同立法作用，来回应和解决数字经济中跨区域的法律关系问题。最后，数字经济立法需要建立健全数字经济监管法律体系。传统的行政权运行在组织维度上依靠科层制的分工，侧重于在一个个特定的场景中执行法律，对处理整体性、大规模、跨部门的风险防控任务力有不逮。〔24〕参见王锡锌：《数治与法治：数字行政的法治约束》，载《中国人民大学学报》2022 年第6 期，第19 页。因此需要加大数字政府建设力度，提高政府规范和监管数字经济的能力。即通过深化政务数据跨层级、跨地域、跨部门有序共享，打造数字经济监管平台，打通部门区隔、促进部门合作，构建与数字经济特点相适应、能力相匹配的监管体系。

三是数字经济立法要正视“数字权力”“算法权力”问题，与宪法“权利—权力”二元结构进行双向调适。数据经济特别是平台经济，导致数据信息集中，并形成了作为一种社会权力的“数字权力”“算法权力”。按照韦伯的经典定义，“权力”就是在一种社会关系内部，某个行动者将会处在一个能够不顾他人的反对去贯彻自身意志的地位上的概率，不管这种概率的基础是什么。〔25〕参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（第1 卷），阎克文译，上海人民出版社2010 年版，第147 页。社会权力说从实证主义和功能主义角度，认为权力是一种社会关系，它是指任何主体能够运用其拥有的资源，对他人产生强制性的影响力、支配力，促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为。〔26〕参见郭道辉：《社会权力：法治新模式与新动力》，载《学习与探索》2009 年第5 期，第138 页。“数字权力”“算法权力”就是基于对数据的持有和应用而获得的一种强制性影响力和支配力。例如，互联网平台通过监控、数据分析、算法等技术，对其用户尤其是对平台内经营者有着巨大的影响力和支配力，可以同时制定规则、执行规则并解决纠纷。“数字权力”“算法权力”本质上属于社会权力，虽然是对权力的一种泛化理解，但仍然对宪法“权利—权力”“权利—义务”的经典二元结构和治理模式形成了冲击。对此，一方面，可以建立数字“守门人”制度，通过加强事前监管的方式来重新平衡数字经济领域各主体之间的权利义务关系；另一方面，可以适时推动宪法创新，把隐私和个人信息保护提升至基本权利的高度，〔27〕参见李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，载《华东政法大学学报》2021 年第3 期，第45-49 页。或者在宪法框架中确立数据保护权和数据财产权，〔28〕参见季卫东：《数据保护权的多维视角》，载《政治与法律》2021 年第10 期，第2 页。并可通过宪法基本权利对第三人的效力理论，来平衡平台与其他主体之间的权利义务关系，同时使数字经济立法的空间得到适当拓展。

（二）数字经济立法的价值选择

法律不是对事实的陈述或描述，而是对人类行为的“规范”或要求。〔29〕参见［英］哈特：《法律的概念》（第3 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018 年版，第254 页。数字经济立法在构建数字经济行为规则体系时，既要顺应和承认数字化发展趋势和规律，又要在个人信息主体、数据从业者、政府部门等多元主体，人格权、财产权、国家主权等多种权利，发展和安全、促进发展和监管规范等多重目的之间，做出价值平衡和价值选择，包括数据主权与数据权利的价值平衡，数据安全、隐私保护与数据充分利用之间的价值选择，公共利益与数据主体自身利益之间以及各数据主体之间的利益平衡等。

第一，数字经济立法要在保护个人隐私与维护公共利益之间寻求价值平衡。一方面，数字技术、数字经济是新一轮国际竞争重点领域，充分释放数据价值，发挥数字技术对经济发展的放大、叠加、倍增作用，事关国家发展大局；另一方面，在大数据时代，隐私的概念和范围发生了很大的变化，隐私权利归属复杂，隐私保护难度加大，〔30〕参见张峰：《大数据时代隐私保护的伦理困境及对策》，载《人民论坛·学术前沿》2019 年第15 期，第77 页。数据利用和流通与个人隐私权利之间的价值冲突升级，成为立法必须应对的首要问题。以美国和欧盟为例，美国的立法以保障数据开发利用、维护数字竞争优势为主要目的，采行宽松监管模式，重点在消费者权益保护、儿童隐私安全等领域制定约束性规则；欧盟的立法以个人数据基本人权保护为基础，采行严格监管模式，构建较为完备的监管框架，抢占规则制定的国际话语权。欧美不同的价值选择和立法路径，确立了数字经济立法的两种基本模式。

第二，数字经济立法要平衡多元主体的多种权利，构建数据权利位阶和权利体系。数据权并不是一项简单的权利，而是一种权利集合，它囊括了不同主体在相同客体上的涉及人格、隐私、财产、主权等多方面的权利。〔31〕参见闫立东：《以“权利束”视角探究数据权利》，载《东方法学》2019 年第2 期，第58 页。在一组权利中，价值导向决定数据权利的核心基础，价值位阶明确什么权利应当优先保护。基于数据的多重属性和复杂权利义务关系，数据权利集合的名称、权利范围、价值位阶和结构体系并没有统一的模式，理论上有数据权谱系、〔32〕参见肖冬梅、文禹衡：《数据权谱系论纲》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第6 期，第69 页。新型财产权形态、〔33〕参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017 年第4 期，第63 页。数据权利束〔34〕参见王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，载《政治与法律》2022 年第7 期，第99 页；闫立东：《以“权利束”视角探究数据权利》，载《东方法学》2019 年第2 期，第57 页。等多种不同方案，亦有公法和私法协同、〔35〕参见王锡锌：《国家保护视野中的个人信息权利束》，载《中国社会科学》2021 年第11 期，第115-134 页；王锡锌：《个人信息权益的三层构造及保护机制》，载《现代法学》2021 年第5 期，第105 页。消费者权益保护、〔36〕参见丁晓东：《什么是数据权利?——从欧洲〈一般数据保护条例〉看数据隐私的保护》，载《华东政法大学学报》2018 年第4 期，第39 页。知识产权保护〔37〕参见任晓宁：《“互联网+”时代下，大数据需要著作权保护》，载《中国新闻出版广电报》2017 年7 月20 日，第7 版。等不同路径设计。数字经济作为共享共建的经济范式，就是要编织多元主体参与、多元利益平衡的全新资源网络、生态网络和价值网络。〔38〕参见罗贞礼：《我国数字经济发展的三个基本属性》，载《人民论坛·学术前沿》2020 年第17 期，第12 页。其中，优先个人数据权利还是企业数据权利的不同价值导向和价值位阶，会产生不同类型的市场均衡，〔39〕参见许志伟：《数据资本：经济增长的新动力》，载《文汇报》2020 年12 月22 日，第9 版。形成不同的数字经济发展战略。我国数字经济立法的理想形态，应在共同富裕的发展战略下，以促进数字经济领域公平正义为价值导向，丰富和扩展数字经济权利种类和内容体系，〔40〕参见武西锋：《数字经济价值观：推动型经济正义的理论构建》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2023 年第2 期，第34 页。创新对数据应用平衡赋能的方法、路径和机制，平衡用户和数据从业者以及其他关系人的利益关系，构建数据权利位阶和权利体系。

第三，数字经济立法要平衡政府与市场的关系，坚持促进发展与规范监管相统一。面对数据安全、隐私保护、平台垄断、能耗排放等治理难题以及数字经济发展促进问题，世界主要经济体纷纷加快构建促进数字经济规范健康发展的法律政策框架，且在促进发展和规范监管上各有侧重。例如，欧美出台了数据治理法、数字市场法、数字服务法、终止平台垄断法案、美国创新与竞争法案等监管法律，在创新监管手段的同时，保护本国和本地区产业的全球竞争力；英国出台了专门的数字经济促进法《数字经济法（2017）》。我国颁行网络安全法、数据安全法、个人信息保护法、电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等，总体上对数据市场采取包容审慎的监管原则，基本明确数据利用的底线。由此，是否需要进一步制定促进型立法，更好地发挥政府在数字资产积累、交易、分配等方面的关键作用，成为数字经济立法的重要价值考量。

第四，数字经济立法要动态平衡发展和安全的关系。数字技术在促进经济发展的同时，也带来诸多安全风险，特别是在数字化加持下，经济安全与政治安全复杂交织，国内安全与国际安全传导叠加，数据经济安全风险仍然突出，因此强化底线思维、风险意识尤为重要。但是，数字经济立法也要谨防“泛安全化”思维，不能以防范安全风险为由，动辄提高市场准入门槛，甚至禁止、封杀新业态，阻碍数字产业的创新发展。目前，我国网络安全、数据安全的基本法律制度体系初步形成，安全底线已经设置，数字经济立法一方面要加强数字经济安全风险预警、防控机制和能力建设，实现核心技术、重要产业、关键设施、战略资源、重大科技、头部企业等安全可控；另一方面，要加快释放我国数据的体量优势，进一步激活数据要素价值，促进高标准安全与高水平发展的动态平衡。

第五，数字经济立法要平衡数据权利和数据主权，统筹推进国内、国际两个大局。数据权利束既包括个人、企业、政府的人格权、财产权，又包括国家的数据主权。〔41〕参见李爱君：《数据权利属性与法律特征》，载《东方法学》2018 年第3 期，第64 页。数据主权主要包括数据管理权和数据控制权，对数据跨境流动的管理和控制是其中最为重要的内容。〔42〕参见齐爱民、盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第1 期，第64 页。数字经济是开放型经济，数据跨境流动的重要性日益凸显，当前世界各国都在加快推进数据跨境的规则制定，并具有外溢性。尤其是欧美国家的数字经济立法，一直在国际规则制定中输出各自的理念，构建以各自利益为核心的“跨境数据流动圈”，并在新技术、新业态、新应用领域形成合作同盟，对我国形成联合排挤之势，我国面临的国际挑战日益严峻。近年来，我国持续推出数据跨境流动的法规标准，《网络安全法》规定数据本地存储和出境评估制度，《数据出境安全评估办法》细化数据跨境流动安全评估操作流程，《网络空间国际合作战略》《二十国集团数字经济发展与合作倡议》《“一带一路”数字经济国际合作倡议》推动国际间数字经济的良好沟通，为加快推进加入《数字经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》，在世界贸易组织、《区域全面经济伙伴关系协定》和国际电信联盟、金砖国家、上合组织、东盟等多边和区域框架下开展国际合作，明确了基本规则。在此基础上，数字经济立法要防止单纯强调数据主权和过度强调数据本地化可能导致的“数字边界”，〔43〕冉从敬：《数据主权治理的全球态势与中国应对》，载《人民论坛》2022 年第4 期，第27 页。推动建立开放共享的国际交流合作机制和有利于全球数字经济共同发展的国际数字经济规则体系。

综上，数字经济立法是在尊重数据规律基础上的政治决断和法律判断，通过在个人与国家、用户与企业、政府与市场、发展与安全、国内与国际等多个维度的价值选择，确立立法的价值目标、基本理念和制度方向。

三、我国数字经济立法的基本模式

近年来，我国围绕网络安全、数据安全、平台垄断、数据利用、数字产业、个人信息保护等内容，加快中央和地方立法步伐，积极推进数字经济基本治理框架和规则体系建设，成效显著。但现有的数字经济立法以领域立法、部门立法、地方立法为主，立法系统性不足、立法空白、立法滞后、立法不衔接不一致的现象仍然比较突出。基于形式逻辑一致性与价值目标统一性的要求，数字经济立法亟须从分散立法、地方立法模式向中央立法、综合立法模式转变。

（一）地方数字经济立法实践及其存在的问题

2020 年12 月24 日，全国首部规定促进数字经济发展的地方性法规《浙江省数字经济促进条例》颁布，拉开了地方数字经济立法的序幕。随后，一些数字经济规模大、增速快的地方，先后出台数字经济促进条例，地方数字经济立法进入快速发展阶段。截至2022 年底，已有十个省市制定出台了关于数字经济发展的促进条例，二十多个省市制定出台了关于数据的地方性法规。这些先行先试的地方立法、富于改革创新精神，例如，《浙江省数字经济促进条例》首次对数字经济以及数字产业化、产业数字化作出了法律界定，《深圳经济特区数据条例》率先明确了数据人格权益和数据财产权益归属问题，《河北省数字经济促进条例》专章规定了京津冀数字经济协同发展。各省市大多确立了公共数据开放共享原则，促进数据流通利用，推动数字经济和实体经济融合发展。

地方数字经济立法的兴起是地方数字经济发展法治化需求的体现，在促进和规范地方数字技术、数据资源、数据产业发展的同时，也面临诸多挑战。一是立法重复、立法“抄袭”导致立法资源浪费。〔44〕参见刘权：《政府数据开放的立法路径》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第1 期，第93 页。2020 年底至2022 年底，短短两年间，二十多个省市相继出台了三十多部数据和数字经济立法，其中关于数字产业化、产业数字化建设，数据要素市场培育等内容大同小异。有学者警示，要谨防不同地方之间“相互攀比”和“盲目照抄照搬”，避免使数字经济促进型立法成为一种新的“现象级政绩”，〔45〕席月民：《我国需要制定统一的〈数字经济促进法〉》，载《法学杂志》2022 年第5 期，第40 页。陷入言必称立法的泛立法主义误区。〔46〕参见纪荣荣：《关于地方立法权限与立法规模控制》，载《人大研究》2018 年第1 期，第42 页。对于具有共性的立法内容，可由上级立法机关统一立法，避免分散立法、分头立法形成的立法资源浪费。

二是立法的地方视野局限，核心概念与基本制度有差异，容易形成制度壁垒，损害全国法制的统一性，阻碍数据跨区域流动。一方面，地方立法大多聚焦在本地数字经济的特色发展上，对安全问题、全国问题、国际问题的关注不够，对全国统一大市场的理解比较模糊，为提升本地企业的竞争力，容易陷入不同形式和不同程度的地方保护之中，容易出现排除或限制竞争的政策结果。〔47〕参见席月民：《我国需要制定统一的〈数字经济促进法〉》，载《法学杂志》2022 年第5 期，第39 页。另一方面，如前所述，数字经济立法需要符合事实逻辑和规范逻辑，并在价值判断和价值平衡的基础上构建基础制度和规则。由于没有统一的上位法，地方立法对多元主体的多种权利、政府与市场的关系、发展与安全的关系等有不同的定位和理解，表现出对数字经济、数字产业化、数据权属、政务数据等核心概念和基本制度的界定不一致，不利于法制的统一。例如，地方性法规与政策文件中关于“数字产业化”的界定不一致，特别是有的地方立法没有形成数字技术和数据要素双驱动价值的正确认识，把“数字产业化”等同于数字技术产业，忽视了数字的产业化应用。〔48〕参见孙占利、付蓓静：《“数字产业化”的界定与统一规范使用》，载《征信》2022 年第12 期，第16-17 页。政务数据是地方数据立法的重点领域，但对这一核心概念的界定也未达成一致，数据主体来源从较为局限的“政府部门和行政执法机构”到较为广泛的“国家机关、事业单位、社会团体或者其他依法经授权、受委托的具有公共管理职能的组织和公共服务企业”，涵盖政务部门、事业单位、社会团体、授权组织、公用企业等广泛谱系，各地立法难以统一。〔49〕参见宗珊珊：《我国地方数据立法的特征、挑战与展望》，载《产业与政策》2022 年第8 期，第67-68 页。至于市场交易主体的数据权属问题，基于数据的多重属性和复杂的权利义务关系，地方立法更显纷杂。

三是部分地方立法存在合法性合宪性风险。在“统一、分层次”的立法体制下，地方立法权限既要符合宪法、组织法、立法法规定的事权范围，又要排除宪法保留、法律保留等专属立法事权。具体在数据权属问题上，如果将数据理解为资源，按照《宪法》第9 条和第10 条关于自然资源权属的规定类推，那么个人数据、企业数据、公共数据的权属亦应由宪法来规定；如果将数据作为生产要素，那么数据权属规定属于基本经济制度范畴，根据《立法法》第11 条关于法律保留事项的规定，基本经济制度属于全国人大及其常委会的专属立法权，数据权属应由法律来规定；如果将数据作为一种特别的物权，根据《立法法》第11 条关于民事基本制度属于法律保留事项的规定，以及《民法典》第116 条关于“物权的种类和内容，由法律规定”的规定，那么数据权属也应该由法律来规定。当然，如前所述，数据产权也可以不界定数据归谁所有，淡化所有权，强调使用权。实践中，大多数地方数字经济立法采取了以法益保护替代权利创设的进路和策略，〔50〕参见周樨平：《大数据时代企业数据权益保护论》，载《法学》2022 年第5 期，第160 页。规避了因可能超越立法权限导致的合法性、合宪性风险。但仍有福建、重庆、山西等地明确规定政务数据属于国家所有，其中福建、山西将政务数据纳入国有资产管理，没有准确把握立法权限与制度创新的关系，违反了宪法精神、法律保留原则和物权法定原则，存在合法性、合宪性问题。

（二）中央立法模式及数字经济立法体系的建构

经笔者于北大法宝法律法规数据库检索，2023 年1-5 月尚无新的地方数字经济促进条例出台，可见经过2021—2022 年的立法热潮后，地方数字经济立法已经进入了调整和观望期。主要原因是地方数字经济立法存在的瓶颈，很多是超越地方立法权限的立法体制问题，需要通过加强中央立法和构建数字经济立法体系的方式根本解决。

中央层面的数字经济立法应该包括领域性立法和基础性立法。当前在我国数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术、新应用快速发展的背景下，中央层面的数字经济法律呈现分散特点，既缺乏基础性立法，也没有形成完备的领域立法，立法前瞻性、主动性、系统性不足。首先，数字经济缺乏统一的、基础性的法律，亟须加快制定“数字经济促进法”〔51〕参见王磊、郭琎：《欧美数字经济立法最新动态、基本特征及对我国启示》，载《中国经贸导刊》2022 年第3 期；席月民：《我国需要制定统一的〈数字经济促进法〉》，载《法学杂志》2022 年第5 期；《张天任代表：建议制订数字经济促进法》，载《国际金融报》2023 年3 月13 日，第2 版。或“数字经济法”，〔52〕参见《加快立法完善数字经济治理》，载《法治日报》2023 年4 月4 日，第6 版。整合各地方差异化、碎片化的数字经济治理规则，全方位深入推进数字经济发展。作为数字经济的基础性、综合性立法，一是要统一规定数字经济领域的基本概念和基本制度，维护法治形式的一致性。二是要确立“数据公平使用”的立法原则，〔53〕参见季卫东：《数据保护权的多维视角》，载《政治与法律》2021 年第10 期，第2 页。在个人权利保护、企业数据利益、数字经济发展之间明确价值取向，达成适当平衡，统一数字经济法律制度的基本价值立场和价值目标。三是科学配置数字经济调控权，规定数字经济各层级各部门的权责范围、体制机制、法律责任。四是规范数字经济战略、规划目标和调控措施，规定数字产业结构、数字产业发展、数字技术创新应用等方面的政策工具。五是要规定政务数据开放共享的范围、标准和监督措施，充分利用数据。传统的政府信息公开旨在满足公民的知情权、监督权，具有政治属性；大数据时代的政府数据开放可以满足数字经济主体的利用权、发展权，具有明显的经济属性。〔54〕参见刘权：《优化数字经济营商环境的行政法治化之道》，载《社会科学辑刊》2023 年第2 期，第64 页。分享是数据法的基本价值取向，〔55〕参见梅夏英：《在分享和控制之间：数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019 年第4 期，第845 页。“目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门手里，‘深藏闺中’是极大浪费”，〔56〕《李克强：信息数据“深藏闺中”是极大浪费》，来源：https://www.gov.cn/xinwen/2016-05/13/content_5073036.htm，2023 年5月30 日访问。政府数据开放可以释放“数据红利”。六是统筹全国统一大市场和区域协调发展战略，进一步健全数字经济发展部际联席会议等跨部门协同机制，整合各类数据治理组织资源，畅通数据跨区域归集、流动机制。七是规定数据主权、数字经济国际竞争与合作的基本导向和基础规则。

其次，数字经济领域性立法不完备。我国已经制定和修改了网络安全法、数据安全法、个人信息保护法、电子商务法、消费者权益保护法、食品安全法、广告法、未成年人保护法、反不正当竞争法、反垄断法等法律，完善了相关制度规范，〔57〕参见《全国人大常委会法工委相关负责人介绍网络立法工作情况：相对完备的网络法律制度体系已初步形成》，载《法治日报》2023 年3 月21 日，第6 版。但是数字经济领域性立法仍不完备。一是现有数字经济方面的立法仍主要集中在电子商务和个人隐私安全方面，人工智能、自动驾驶、区块链等技术应用缺少专门立法。二是我国的部门立法和领域立法系统性不足，例如，在平台责任立法方面，相关法律规定不一致现象比较突出，有待研究制定统一的互联网平台管理法、大型平台责任法；与人工智能相关的刑事责任、产权归属、信息安全、隐私保护的法律规定分散在民法典、电子商务法、数据安全法、网络安全法中，亟须加快制定人工智能场景化立法，实现法法衔接。三是立法比较原则抽象，可操作性、可适用性有待加强。网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等基础性法律制度规定比较原则，对于数据分级分类标准和目录，促进数据流通共享利用的数据权益、数据交易制度，重点行业、领域个人信息保护规定等，都需加快推进配套立法，充分释放数据价值。四是，部分领域立法滞后，不能适应现实需求。例如《电信条例》中“电信”的内涵和范围已经落后于时代发展，需要加快出台电信法，将新技术、新业态纳入监管范围。

综上所述，基于地方立法的瓶颈和合法性、合宪性风险，以及中央立法的滞后和不足，我国的数字经济立法亟须从分散立法、地方立法模式向中央立法、综合立法模式转变，加快中央层面数字经济立法步伐，制定数字经济促进法等基础性、综合性立法，系统推进人工智能等重点领域的专项立法，统筹数字经济领域法律法规的立改废释清工作，加快构建由基础性立法、领域立法、区域协同立法和地方立法组成的立法体系，以更加协调、系统、完备的法律规则为发展数字经济提供法治保障。