股东合意的结构体系

葛伟军

我国《公司法》条款存在“公司章程另有规定或者全体股东另有约定”“公司章程或者股东会决议”等表述。章程、约定或决议，均可对股东或公司产生同样或类似的后果。将这些事物并列，为股东参与公司治理提供了多样化的手段或方式。虽然这些手段或方式所要求的条件并不完全相同，所承载的功能和作用也不尽一致，但都是股东合意的呈现方式。

在新一轮公司法修改之际，关于股东合意的呈现方式及其层次结构值得反思。当前的公司法条款及修订草案所展现的改革，是否已为股东参与公司治理提供了充分的便利？在认识到决议程序是为了防止大股东滥用权利从而损害小股东利益之基础上，如何简化手续、降低成本，在程序正义和实质正义之间取得良好平衡？本文探讨了公司章程与股东会决议、股东协议〔1〕如无特别说明，本文所称的股东协议是指全体股东签订的协议。之间的关系，同时提出了股东合意在公司法中的四个层次。公司法修订应当围绕这四个层次，拾遗补缺，完善规则。

一、具有公司法意义的股东合意

合意，是指意愿相同或者共同的意愿。“协议”或者“合同”即为此等合意。大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述来概括。〔2〕根据美国法院案例Peters v.Peters Auto Sales, Inc., 37 Wis.2d 346, 349,155 N.W.2d 85（1967），公司决议可以创设一个合同，从而约束公司。换言之，将公司决议框定为公司管理人员签订合同的指示，由此该决议只作为内部管理问题来执行。股东合意，是指股东之间经过磋商或者某种方式，就某些事项达成一致意见，或者意思表示一致。股东合意，其结果具有多样性：第一，全体股东就某些事项达成一致意见；第二，部分股东让渡权利，承诺即使不同意，也要受到多数股东意思表示的约束；第三，部分股东之间达成一致意见。因此，该措辞具有开放式的含义，既可以指全体股东之间达成合意，也可以指部分股东之间达成合意；既可以是全体股东的一致同意，也可以是资本多数决下的合意。但是，在公司法上，对公司也产生约束力的合意才具有意义。股东合意是公司赖以存在的基础。

（一）合意的主体

对股权享有利益的人包括名义股东、实际股东和股权利益分享人。名义股东是指其名称记载于股东名册且经登记备案的公司成员。实际股东，是指希望成为公司股东或者希望行使全部或部分股东权利或者实质上以股东身份行事，其名称并未记载于股东名册，也未在工商部门登记，但是依据合同约定或法律规定有权向名义股东或公司主张权利的人。实际股东和股权利益分享人的区别在于，是否具有成为股东的真实意图以及对股权享有的利益性质。〔3〕股权利益分享人包括但不限于：名义股东的配偶；名义股东的代理人；名义股东为未成年人的，其监护人；名义股东为法人的，其控制人或控制人的监护人；名义股东为股份有限公司或上市公司的，签订协议取得股份利益的人。实际股东对股权享有受益性或物权性利益，而股权利益分享人对股权享有契约性或身份性利益。参见葛伟军：《实际股东的学理解释及主要类型》，载《法学》2023 年第2 期，第95 页。

合意主体仅限于股东，不包括董监高、公司员工或债权人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）（征求意见稿）曾赋予公司员工或债权人对股东会决议效力的挑战权，变相认可他们拥有参与公司内部治理的权利，引发了学者的讨论和抵制，最终正式稿予以删除。〔4〕《公司法司法解释四》（征求意见稿）第1 条（确认之诉的原告）规定：“公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。”狭义的合意主体仅限于名义股东，但是其可以委托其他人参与合意。广义的合意主体，除了名义股东之外，还包括特定情形下的实际股东。例如，已达到显名之要求，正在实际行使股东权利的实际出资人，〔5〕此时，实际出资人的股东身份已得到其他股东半数以上同意，实际出资人代替名义股东参与合意。名义股东即使参与合意，也应当视为实际股东的代理人。或者因继承而取得股东资格，但是尚未记载于股东名册的继承人。尽管如此，实际股东鉴于其股东身份的不确定性，原则上不能作为合意主体。〔6〕被告公司在上诉状中主张，从股东合意角度而言，应当以公司的实际股东合意为准；变更股权登记应当以实际股东的意思表示为准，而非以名义股东作出的股东会决议为准。但是，该主张并未得到二审法院的支持。参见广东省广州市中级人民法院（2022）粤01 民终10867 号民事判决书。

（二）股东意志转为公司意志的桥梁

股东与公司彼此人格独立。公司意志不同于股东意志，后者是指作为股东所产生的与公司有关的意志，即股东参与公司治理过程中所表达的意思，一般通过行使表决权来实现，而前者是指公司作为一个独立的主体所具有并展现的意思。只有将单个的股东意志集合起来，遵循一定程序（如决议），转化为公司意志，才有公司法上的意义。集合的股东意志，为公司意志的形成提供了基础和依据。

股东意志的集合过程及结果，即股东合意。股东合意反映的是股东的共同意志，为公司意志的形成提供了基础和依据，但是公司有其自身的意志，并通过适当的机关对外表达，例如法定代表人基于代表权，或者经理基于商事代理权等。〔7〕有观点认为，公司章程是公司（而并不是全体股东）的章程，反映的是公司意志，这主要基于自治规范说的视角。此外，股东会决议构成了公司意志，这个论点也值得商榷。大陆法系国家将股东会视为公司最高权力机关，但是在英美法系国家，董事会享有一般管理权，股东会仅享有一般监管权。股东会决议是公司意志的形成过程，而公司意志的对外表达必须借助公司内部机关，而非股东或股东会。股东意志通过“合意”完成了向公司意志的转化。通常这种转化需要依照法律规定的程序进行。但是，全部或部分股东意志在哪些具体情况下能够约束公司、是否存在更宽松、更合理的转化程序等问题，仍有待进一步研究。

合意通常要经过磋商，即合意主体之间的沟通机制，强调的是合意主体之间意思表示的交流和互通，但磋商并不是股东合意的必要条件。即使股东之间没有相互磋商，单个股东意志的叠加也可以达成合意。例如，“其他股东半数以上同意”，〔8〕“其他股东半数以上同意”，主要涉及股东对外转让股权（《公司法》第71 条、《公司法司法解释四》第17 条），以及实际出资人要求法院判决其显名（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第24 条）的场合。从其字面而言，不需要通过会议等形式展开相互间的沟通或磋商。将具有单向性特点的个别股东意志的表达汇集起来，达到法律规定的一定比例，不仅对股东而且对公司也产生了约束力。进一步的问题是，这种合意是否是一种股东会决议？从形式上看答案是否定的，理由在于该合意并不需要所有的其他股东获知并参与，只要取得了其他股东半数以上同意，即可认为股权可以对外转让或者实际出资人有权要求显名。而股东会决议要求（无论是否采取会议形式）必须事先通知包括无表决权股东在内的全体股东。

（三）显性合意与隐性合意

股东合意可以分为显性合意与隐性合意。前者是指以书面形式记载、被公司知晓且需要登记或备案以供股东或其他人查阅的合意，如公司章程、股东会决议。后者则是仅在股东之间存在的、不被公司知晓的合意，无论是否有书面形式，例如股东协议。〔9〕从大陆法系来看，合意可以采取书面形式或者口头形式，后者的困难之处在于合意的证明。显性合意和隐性合意的划分，是从是否被公司知晓的角度来界定的。隐性合意可以是书面的，但更多是口头的。两类合意在有限责任公司中经常交织在一起，相互影响或作用。一些隐性合意可以通过决议等方式转化为显性合意；但更多的隐性合意是隐蔽的、不公开的或者不便觉察的。股份有限公司因股东人数众多，股东合意通常是显性的，通过书面形式（公司章程或股东会决议）来展现。

隐性合意虽然难以察觉，但是客观存在，一旦股东各方之间发生纠纷，法官的工作是寻找并确认该合意。例如，在郭某某与童某某等股东资格确认纠纷上诉案中，四个股东之间有一份纸质协议，约定章程上仅显示两名股东，其中一名股东代持其余两名隐名股东的股权。但是该协议没有任何一方的签字或盖章。被代持的隐名股东诉至法院，要求确认自己在公司中的持股份额。经过审理，法院最终结合实际出资行为、日常沟通的邮件往来等事实，认定四方之间存在隐名持股的合意。〔10〕参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第898 号民事判决书。

又如，根据《公司法》第20 条，公司股东不得滥用股东权利损害其他股东的利益。股东权利主要来源于法律法规、章程规定或股东协议约定。而股东利益的范围比股东权利要大得多。对于有限责任公司，股东利益不仅体现在法律或章程中，而且存在于股东之间私下的沟通、协商和谅解中。英国法上，合理期待理论是解决私人公司股东与股东之间纠纷的一个重要依据。当小股东进入公司时，其对公司将来的经营方式存在合理期待，如果该合理期待因大股东的压制行为而被打破，小股东可以寻求救济。该合理期待体现了蕴藏在股东之间日常交往中的隐性合意。〔11〕参见葛伟军：《英国公司法要义》，法律出版社2014 年版，第319、321-323 页。

（四）合意的标准

股东合意既是过程也是结果，反映了全体股东或者多数股东的意见。合意的内容主要是关于股东参与公司治理，行使股东权利以及履行股东义务等。对全部股东以及公司产生约束力的合意，应当遵循公司法基本规则，例如，不得欺压或侵犯股东的权利或利益，不得协商与公司治理或股东权利等无关的其他事项。仅在股东之间产生约束力的合意，应当遵循民法基本原则。

如果股东合意涉及公司，为了确保内容合法，可以参考作出决议或修改章程所应当遵循的标准。对于股东会决议，应遵循审慎决策标准。达成决议之前都应尽可能存在“公开、真实”的协商过程，并且该决议应体现对决议事项的集体判断。决议的达成必须是问询过程的结果，且决议是根据相关的讨论作出的，在重视结果的同时，也重视过程。决议以合理论证为基础，在协商过程中应平等关注各方意见。在决策过程中必须考虑公司的利益。〔12〕参见［澳］斯蒂芬·波特姆利：《公司宪治论——重新审视公司治理》，李建伟译，法律出版社2019 年版，第135-138 页。

对于章程修改，应遵循公司整体权益标准或者正当目的标准。前者又称“Allen 标准”。此类案例中，〔13〕Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.［1900］1 Ch 656.此后适用Allen 标准的案例，主要有两个：一个是Shuttleworth v.Cox Bros.＆ Co.（Maidenhead）Ltd.［1927］2 KB 9，另一个是Greenhalgh v.Arderne Cinemas Ltd.［1950］2 All ER 1120.有限公司章程规定：针对公司股东对公司的任何债务，公司应当“对该股东持有的所有股份（未全额缴纳）”享有留置权。作为购买股份的对价，公司向Z（卖方的指定人）配售了全额缴纳股份，Z同时申购并向他配售了未全额缴纳股份。当Z 去世时，因为没有付清股份的对价，所以对公司负有债务，但其财产已不足以偿付这些债务。于是，公司根据相关法律通过了一项特殊决议，修改公司章程，删除了“（未全额缴纳）”字样，由此对Z 的全额缴纳股份产生了留置权。法院认为，该修改是善意的，留置权可以扩及Z 的全额缴纳股份，因为Z 取得该股份时，即受到章程以及公司法赋予修改章程之权力的约束。并没有进行任何明示或默示的谈判，即那些股份不受后续章程修改的影响。这些股份是为了购买财产而向卖方配售的，无关紧要。

Lindley 法官在该案中有一段经典的描述：“尽管第50 条（《1985 年公司法》第9 条：公司可以通过特殊决议修改其章程）的措辞很宽泛，该条授予的权力，在行使时必须遵守那些普通法和衡平法的一般原则，那些原则适用于所有赋予大股东的权力，使得它们可以约束小股东。该权力的行使不仅要依照法律所规定的方式，而且要为了作为一个整体的公司权益而善意地行使，不得超越。”〔14〕Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.［1900］1 Ch 656, 672-673, per Lindley MR.

关键的问题是，股东是否诚实地相信，修改是为了作为一个整体的公司权益的。为了避免这个标准完全变成主观性标准，后来的法院又加了一点，即使股东的诚实毋庸置疑，如果对于章程的修改，“一个合理的人无法相信是为了公司权益的”，那么该修改也无法成立。〔15〕See Brenda Hannigan, “Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer: Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”, Aug.J.B.L.471, 477 （2007）.

但澳大利亚高等法院在Gambotto 案中，拒绝适用“Allen 标准”，转而采用了另一种标准，称为“基于正当目的的客观标准”。在该案中，章程修改将使大股东（99.7%）能够按总价购买小股东的股份（50590 股，0.3%），从而为公司带来税收优惠大约400 万澳币，其中持异议的小股东，持有已发行股份15898 股（0.1%）。澳大利亚高等法院认为该修改是无效的。法院认为，即使一项修改引发了股东之间的利益冲突，该修改也是有效的，除非该修改是越权的，超越了章程所规定的任何目的，或者构成了压制。如果一项修改允许驱逐小股东的股份，或者依附于股份的其他财产权，那么该权力不属于修改章程之权力的预期目的。法官在判决中指出：“（修改章程的）权力只能在下述情形下行使：（1）为了正当目的而行使；（2）其行使不会构成对小股东的压制。换言之，驱逐可以是正当的，如当小股东的持续持股对公司、其事业或事务的处理有害，从而有害于现行股东的整体利益时，驱逐则是可被合理理解的消灭或缓和该损害的合理方法。”〔16〕Gambotto v.WCP Ltd.［1995］182 CLR 432, 445-446.

在该案中，没有证据显示小股东继续持股将对公司的业务经营构成损害，或者他们以损害公司的方式行事，驱逐小股东对公司而言仅存在税收和管理上的优势。但这并不足以构成正当目的。此案的另一位法官McHugh 认为，驱逐应当获得允许，如果这对于保护或促进公司利益是必要的（例如，有必要驱逐一个竞争者），且不构成压制（小股东有权获得公平的对价和公平的交易，要在与价值相关的所有信息充分披露的基础之上）。使得公司获得利益的驱逐，与避免公司利益损害的驱逐，二者之间没有区别。让该公司享有税收优惠，构成正当目的，但是由于没有满足公平性标准（该法官怀疑是否存在充分的披露），尽管有利于公司，该修改也是无效的。〔17〕Brenda Hannigan, “Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer: Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”, Aug.J.B.L.471, 485-487 （2007）.

二、股东合意的呈现方式

股东合意主要以公司章程、股东会决议和股东协议等方式呈现。〔18〕有学者认为，公司章程不是当事人合意的结果，而是法律规范的要求，理由在于章程是设立公司的必备法律文件、其内容由法律强加、具有对世的效力等。参见陈界融：《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011 年第3 期，第53-54 页。此观点对合意作了狭义的界定，将其等同于合同。而本文所称的合意，采广义之解释。三者各有其功能，生效条件和效力范围也各不相同。〔19〕英国《2006 年公司法》第17 条将公司章程以及所有与修改公司章程相关的决议和协议统称为“公司宪章”。根据该法第29 条（影响公司宪章的决议和协议）第1 款，下列决议或协议会影响公司宪章：（a）任何特殊决议；（b）公司全体成员一致同意的任何决议或协议，如果该决议或协议未取得一致同意，不会发生法律效力，除非其作为特殊决议通过；（c）一个股东类别的全体成员一致同意的任何决议或协议，如果该决议或协议未取得一致同意，不会发生法律效力，除非其以某个特定多数或某种特定方式通过；（d）尽管未经全体成员一致同意但是有效约束一个股东类别的全体成员的任何决议或协议；（e）本章依据任何制定法所适用的任何其他决议或协议。三者的关系可以表述为：第一，股东会决议不同于股东协议；第二，股东协议在一定程度上，具有股东会决议的属性；第三，修改公司章程必须通过股东会决议或股东协议。

公司章程是由设立公司的股东制定的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是设立公司的必备文件，具有公司宪章之地位。〔20〕参见赵旭东主编：《公司法学》（第4 版），高等教育出版社2015 年版，第122 页。公司章程的生效时间，一般是全体股东或发起人在章程上签字或盖章之时，但是并非绝对。如果是募集设立的股份有限公司，章程自公司创立大会通过时生效。如果是公司成立之后，对章程条款进行修改或补充的章程修正案，则自修改章程条款的股东会决议通过之时生效。也有法院认为，章程需经过工商局备案才生效，同时产生对外公示的效力。〔21〕参见最高人民法院（2014）民提字第54 号民事判决书。

股东会决议是公司意志的形成过程，是公司据以行事的依据。股东会决议并非公司意志，而是公司意志对外表达的依据。使得公司外部交易行为发生法律效力的是代表公司对外签订协议的行为。〔22〕参见李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012 年版，第137-138 页。股东会决议的成立有别于生效。决议成立需满足的要件包括确有举行会议、法定人数出席、会议作出表决、表决满足多数决要求。而股东会决议生效要件包括股东会有决议权限、决议（社团意思）形成真实、不违反公司规约。〔23〕参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载《法学研究》2015 年第4 期，第170-174 页。

股东协议是股东之间对涉及自身权利义务、股东之间关系或者公司内部治理等事项达成的协议。例如，公司设立时，股东之间通常会签订股东投资协议、发起人协议、合作协议或者联合投资协议等，载明了发起人设立公司的目的以及发起人之间的权利义务，其内容可以分成两部分：一部分是调整公司设立完成（即公司成立）之前的事务，另一部分是调整公司设立完成之后的事务。〔24〕参见吴高臣：《有限责任公司股东协议研究》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2015 年第6 期，第54-55 页。股东协议的生效需满足民法典关于合同生效的条件。合同成立即生效，如有附条件或附期限，则在条件满足或者期限到来时合同生效。

（一）股东会决议和公司章程之间的关系

股东会决议和公司章程均为公司的内部文件，不直接对公司外部人产生效力，但是二者在含义、功能和效力等方面均有所不同。股东会决议是股东参与公司治理的手段，是股东的议事方式，因为股东会作为一个权力机关，必须通过召开股东会会议、通过股东会决议的方式进行。〔25〕公司法发展的早期，对股东人数设定了要求。最低的标准，也是要求股东至少有2 人，因为至少有2 人才可以召开股东会会议，1 名股东无法开会。后来出现了一人公司，对公司的社团性提出了挑战。目前，股东会决议有两种方式，一是会议表决，二是书面决议。而公司章程是统领公司内部权力架构的宪章性文件，是公司内部的根本大法。二者除在作用上存在本质性区别外，前者无需备案或公示而后者需要。股东会决议效力所及，除了公司、股东、董监高等之外还包括其他利害关系人，〔26〕《公司法司法解释四》第1-3 条。首先，公司是股东会决议的承受者，当然受决议的约束。其次，从决议无效之诉、撤销之诉或不成立之诉的适格原告主体看，受决议约束的还包括股东、董事、监事、高管等。其范围要大于《公司法》第11 条项下公司章程效力所及的范围。

两者的联系在于，公司章程条款的修改，要通过股东会决议的方式进行，而股东会决议所涉事项不仅仅限于章程的修改。有些股东会决议针对的是章程条款的修改，因此依法要取得特定多数同意，更多的股东会决议是讨论章程以外的事项，有些需要特定多数，有些简单多数即可。股东会的决议权来源于《公司法》和公司章程的明确授权，股东会决议实质是对公司章程的执行和实施，因此仅能对章程的内容予以具体化、细致化和明晰化，不得与章程的规定相冲突。〔27〕参见唐英：《公司章程司法适用研究》，法律出版社2016 年版，第217 页。股东会会议召集程序或表决方式违反公司章程，或者股东会决议内容违反公司章程的，股东可以请求撤销该决议，但是会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的除外。〔28〕参见《公司法》第22 条、《公司法司法解释四》第4 条。

有观点认为，公司章程具有决议的属性，因为章程行为符合决议行为之特性，包括公共管理属性、意思表示集合性、严格程序性、拘束力扩展性等。〔29〕参见吴飞飞：《论公司章程的决议属性及其效力认定规则》，载《法制与社会发展》2016 年第1 期，第179-180 页。此观点值得商榷。首先，并非所有的章程条款均要通过决议。公司章程包括初始章程和章程修正案。前者为全体股东共同签字确认，而后者才需要股东会决议通过。其次，决议和章程是两类不同性质的文件，决议仅仅是修改公司章程的方式或途径，与公司章程的性质（契约说或自治规范说）并无关联。

（二）公司章程和股东协议之间的关系

公司章程和股东协议在含义和作用、生效条件和内容等方面均有所不同。作为公司的自治性文件，章程是公司内部的宪法，涉及公司重要的规章制度以及各方的权利义务。〔30〕参见常健：《论公司章程的功能及其发展趋势》，载《法学家》2011 年第2 期，第76-82 页。即使没有在章程上签字的后续加入公司的股东及董监高，都应当遵守章程的条款。股东协议是指股东之间缔结的合同。〔31〕股东协议的类型，除了发起人协议或合资协议或合作协议之外，还包括表决权拘束协议（是指股东之间达成的就一定事项以某种特定方式行使他们的表决权的协议）、股东会的私人安排（例如关于召开股东会会议的通知期限的变更等）、董事会的私人安排（具体包括股东协议限制董事会的权力、股东协议决定董事的选任方法等情况）、股权收买协议、公司解散协议、股东争议解决协议等。参见张学文：《股东协议制度初论》，载《法商研究》2010 年第6 期，第114-117 页。关于股东协议在我国的司法实践，特别是协议代替治理的现象以及股东协议的分类梳理，另参见陈群峰：《认真对待公司法：基于股东间协议的司法实践的考察》，载《中外法学》2013 年第4 期，第834-846 页。基于相对性原则，股东协议效力范围仅及于在该协议上签字的全体或部分股东，不对公司、董监高等协议外第三人产生约束力。

公司章程要么自全体股东签字或盖章时生效，要么自公司创立大会通过时生效；股东协议则依照合同法规则，于协议签订时、条件满足时或者期限到来时生效。公司章程包含必要记载事项和任意记载事项，前者为法律所强制要求，不可或缺，章程的整体内容是相对稳定的；股东协议的内容则非常丰富，可以根据股东之间需商定的事项自由约定，一旦达成即在股东之间产生合同效力。〔32〕参见陈界融：《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011 年第3 期，第54-55 页。

两者的联系在于，共同目标是公司设立成功，因此诸如注册资本、股东构成、营业范围等内容是一致的。公司章程需要反映和体现公司设立协议的精神，但是股东协议的内容要比章程条款更为详细，还包括商业安排、退出机制、争议解决、通知方式等。这样安排的潜在原因是，股东协议是内部的，而公司章程需要登记或备案，所以对于一些非常敏感的商业信息，放到股东协议中为宜。〔33〕参见李钦、马碧玉：《印度公司法精要》，法律出版社2019 年版，第61 页。

对于人合性较强的有限责任公司而言，公司章程本身带有股东协议的性质，本质上是采纳章程形式的股东协议。公司成立后，股东协议可以对公司章程起到补充作用，调节公司内部的权力机构和利益关系。〔34〕参见朱锦清：《公司法学》（修订本），清华大学出版社2019 年版，第444 页。在公司存续期间，两者并存，各自发挥作用。在上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案中，法院认为，股东之间签订的投资协议与公司章程为相互平行而非前后承接的法律关系。此类协议可能包括不便载入公司章程的约定内容，其实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。只要没有违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，便对各缔约股东依法具有规范和约束的效力。〔35〕参见“事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。”参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65 号民事判决书。

（三）股东会决议和股东协议之间的关系

股东会决议和股东协议在含义、功能和效力等方面均有所不同。股东会决议是股东行使权利、参与公司治理的重要手段，有效的决议必须满足法律规定的提前通知、法定人数、表决权数等要求；对该决议，公司必须遵照执行。股东协议则是全体或部分股东之间配置权利义务的方式，仅在作为协议当事人的股东之间产生约束力；对该协议，公司并不知晓，也无须遵守。

二者之间的联系在于，股东协议是否具有决议的属性，或者是否构成股东会决议？实践中，对于有限责任公司中存在大量私下签订的股东协议，从而取代了股东会决议的情形，学者称之为“协议与决议相对决”，或者“协议杀死决议”，从而实现股东通过协议来治理公司的局面。〔36〕“对决”或“杀死”的表述，折射出了学者对股东协议参与公司治理的担忧。两者之间的区分，参见周游：《公司法语境下决议与协议之界分》，载《政法论坛》2019 年第5 期。

如上所述，三种方式所适用的条款及程序、生效或失效的条件以及效力所及范围，均有所不同，原则上不能相互替代。由此也引发了一系列问题：全体股东之间签订的协议，与股东会决议之间是什么关系？修改公司章程条款，是否必须遵守公司法规定的会议召集和表决程序？全体股东非正式的一致同意，所承载的股东合意，在哪个层次上能产生效力，并得到法律的认可？

三、股东合意的实定法考察

股东合意可以作为一种例外情形，对公司法规则加以调整或补充。如果将公司章程、股东会决议以及股东协议作为关键词搜索《公司法》及其司法解释，会发现这三种方式之间的界线并非壁垒森严，尤其是在其中两者并列出现的场合。〔37〕除了正文所述之外，“协议”一词出现了10 次，具体包括：《公司法》第74 条（股东与公司之间的股权收购协议）、第79 条和第83 条（股份有限公司的发起人协议）、第87 条（证券公司的承销协议）、第88 条（代收股款协议）、第173 条（合并协议）、第176 条（公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议）、第216 条（实际控制人的定义）、《公司法司法解释四》第9 条（股东间的协议实质性剥夺股东知情权）。此外，“合同”一词出现了25 次，具体包括：《公司法》第17 条（公司与职工的劳动合同）、第18 条（公司工会代表职工与公司的集体合同）、第148 条（董事、高管违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同）、《公司法司法解释三》第2 条（发起人为设立公司以自己名义对外签订合同）、《公司法司法解释三》第3 条（发起人以设立中公司名义对外签订合同）和第24 条（有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同）、《公司法司法解释四》第21 条（股权转让合同）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第2 条（关联交易合同）和第3 条（董事补偿合同）。这些协议或合同的签订主体，可能是股东以外的人。只有股东之间签订的协议或合同，才符合股东协议的范畴。

（一）单独出现“公司章程另有规定”

检索结果共有4 处，分别如下：《公司法》第42 条（股东会会议由股东按照出资比例行使表决权）、第49 条（经理职权）、第71 条第4 款（有限责任公司股权转让）、第75 条（自然人股东的合法继承人对股东资格的继承）。

条文中仅仅出现“公司章程另有规定”是最为清晰且合理的设定，反映了全体股东或大多数股东的合意。“公司章程另有规定”的规范，是在2005 年《公司法》修订时新增的，为公司章程可以排除《公司法》的适用奠定了基础。根据合同集束理论，《公司法》的功能是为股东提供一套示范条款，推动股东之间签订协议的进程，降低交易成本。这些示范条款不具有强制效力，股东可以通过公司章程自由地排除适用这些条款。“公司章程另有规定”符合这些示范条款的意义。〔38〕参见钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，载《法学研究》2009 年第2 期，第72 页。

（二）单独出现“全体股东另有约定”或“当事人另有约定”

检索结果共有3 处，分别如下：《公司法》第34 条（全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资）、《公司法司法解释三》第15 条（因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值时的补足出资责任）、《公司法司法解释三》第18 条（股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权时的责任承担）。

条文中仅仅出现“全体股东另有约定”的情况则更为复杂。从字面上看，此处理解为股东协议，是最为简单且安全的解释。既然为股东协议，那么要受合同法调整，其订立和生效应当满足合同的一般规定。但这显然不是《公司法》第34 条的真实意图。根据该条，股东按照实缴出资比例分红，但全体股东另有约定的除外。如果仅将此视为股东协议，那么对于分红，首先，只能对该次分红有效，不能对今后的分红产生效力。其次，仅对作出约定的股东产生效力，一旦公司的股东发生变化，有新的股东加入，关于分红的约定，不能约束该新的股东，此时能否对旧的股东继续有效存疑。最后，该约定仅在公司内部留存，无需登记备案，对外部人而言，无法通过公司章程条款了解到分红的真实方式。

股东会决议是修改公司章程的重要但不是唯一的途径。全体股东约定（即全体股东一致同意的协议）也可以修改公司章程。〔39〕根据英国《2006 年公司法》第3 部分（公司宪章）第3 章（影响公司宪章的决议和协议）第29 条，修改公司章程，可以通过：（a）任何特殊决议；（b）公司全体成员一致同意并且如果不这样同意的话，除非作为特殊决议被通过，否则不会为了其目的而生效的任何决议和协议；（c）一个股东类别的全体成员一致同意并且如果不这样同意的话，除非以某个特定多数或某种特定方式通过，否则不会为了其目的而生效的任何决议和协议；（d）尽管未经全体成员一致同意但是有效约束一个股东类别的全体成员的任何决议和协议；（e）本章依据任何制定法所适用的任何其他决议和协议。该结论成立的前提是全体股东约定，在全体股东意图使之成为决议且通知了公司的情况下，即具有决议的属性（或构成了股东会决议），〔40〕“某些决定虽然不是在组织的框架下作出的，但同样具有组织法上的效果，可直接对公司发生拘束力。在一些情况下，即使法律不作规定，亦可有此种效果。而在说理层面，可以像处理合伙人与合伙的关系一样，在一定程度上将股东与公司等同；也可以将这些约定解释为对章程的限制或修改；还可以将这些约定直接解释为公司的决定，如股东全体一致地以协议就股东会职权范围内的事项作出了决定，在通知公司后，即应与股东会决议具有相同的效力。”参见许德风：《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》2011 年第3 期，第101-102 页。所以如果该约定的内容与公司章程条款相抵触，则可能构成对公司章程条款的修改。将其理解为股东会决议，具有内在的合理性，符合公司正义。股东协议并没有代替股东会决议，而是与股东会决议共生。〔41〕全体股东一致同意的协议和股东会决议，均为股东参与公司治理的方式。要考虑的是，股东协议作为一种协议，在法律没有特别规定的情况下，并不当然对公司具有约束力。See Richard James Hay & Lucinda Ann Smith, “The Unanimous Shareholders Agreement: A New Device for Shareholders Control”, 10 Can.Bus.L.J.440 （1985）.

股东协议抛弃了股东会决议所要求的程序，但其实质上取得了等于或高于股东会决议的正义，因为股东协议实现了全体股东的一致同意。资本多数决作为原则适用于公司治理，但是从来没有否认未采取决议形式、非正式的全体股东一致决的效力。公司法上应当承认协议在某种情况下的决议属性及其效力，因为从终极意义而言，两者都是股东合意的体现。之所以承认协议的决议属性及效力，是因为“其”或“其中”蕴含着全体股东对公司法所要求的决议程序的“豁免”。公司法关于决议程序的强制性要求，是用来对抗大股东滥用控制权的行为，而在全体股东一致同意“豁免”程序要求的情况下，程序正义应当让位于实质正义。〔42〕程序正义让位于实质正义的另一个例子是2019 年11 月8 日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条关于公司对外担保，无须机关决议的例外情况。存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：其中第（4）项为，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。多数股东的签字同意，是构成了决议，还是取代了决议？应该是构成了决议，因为决议的通过除了会议表决外，还包括书面表决的方式。而《公司法》第37 条第2 款要求的是全体股东一致同意，此处却只要三分之二以上有表决权的股东同意即可，这是对第37 条第2 款书面表决时一致决的突破，从而更接近英国法了。公司正义是正义理论在公司法规则中的体现，可以对传统公司法理念起到一定程度的矫正，要么发展为公司法的特有规则，要么作为公司法一般规则的例外。〔43〕参见梁上上：《论公司正义》，载《现代法学》2017 年第1 期。

股东和公司彼此独立，股东之间的约定，原则上与公司无关。但是全体股东的约定，只要全体股东意图使之成为决议且通知了公司，即可发生决议的效力。一方面，全体股东约定难以实现，这也是一致决到多数决发展的成因；另一方面，全体股东约定是终极意义上的实质正义，再要求遵守程序已无意义。此时，利益冲突主要存在于股东和公司管理层之间。如果股东会会议程序规则设置的初衷，本来就不是为了保护管理层的权益，那么很难想象为什么不赋予全体股东在更宽松的环境下达成的一致同意以决议属性（对公司的可执行性）？

简言之，公司章程所约束的范围，从人员和时间上看，都比股东协议更广泛。关于分红的约定，如果仅约束一次分红，可能意义不大，只有上升到章程条款才有意义。如果将“全体股东约定”视为一种股东会决议，那么该决议存在两种可能。其一，该决议没有修改章程条款，因此仅为内部文件，无需备案或公示。其二，该决议已修改了章程条款，公司应当据此办理章程的变更登记，对外公示。因此，对《公司法》第34 条“全体股东约定”的最合理解释，应当包括三个层次：（1）纯粹债法上的股东协议，对公司不具有约束力；（2）经全体股东一致同意的股东会决议，且该决议并未修改公司章程的条款；（3）经全体股东一致同意的股东会决议，且该决议修改了公司章程的条款。

该条的缺陷在于其并未对“全体股东约定”作出程序上的要求：约定是口头还是书面的，是否要求全体股东到场等。但是，如果全体股东出席并作出约定，其方式比英国法中的传阅更严格，更符合程序上的要求，因此其效力相当于决议是毫无疑问的。剩余的问题是，与英国法相比，我国法要求“全体股东一致同意”已经超越了简单多数或特定多数要求，强调的实质正义是否过于严厉。

此外，《公司法司法解释三》有2 处单独出现“当事人另有约定的除外”的表述。当事人的范围更为广泛，不局限于股东；依据不同条款，当事人可能是指出资人、其他股东、公司以及债权人中的双方、三方或四方，也有可能是指受让人、其他股东、公司以及债权人中的双方、三方或四方。

（三）“公司章程另有规定或者全体股东另有约定”

检索结果共有5 处，分别如下：《公司法》第41 条第1 款（股东会会议的通知）、《公司法司法解释四》第8 条（股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务）、《公司法司法解释四》第9 条（公司章程等实质性剥夺股东的查阅权）、《公司法司法解释四》第16 条（自然人股东因继承发生变化时其他股东不得主张行使优先购买权）、《公司法司法解释四》第20 条（转让股东的反悔权）。

“公司章程另有规定或者全体股东另有约定”的表述是最为模糊且易产生矛盾的地方，例如《公司法》第41 条第1 款。公司章程另有规定，是备案的、公开的，其效力及于公司、股东、董监高。而全体股东另有约定，如上所述，可能有三种解释。其一，全体股东另有约定，是私下的、不公开的，具有相对性，不为股东以外的人所知晓，公司亦不知情，这是纯粹的股东协议，对公司没有约束力，不得对抗公司及其他人。其二，全体股东另有约定，且意图使之成为决议，那么在通知公司之后，该约定具有决议的属性，对公司具有约束力。其三，全体股东另有约定，且意图使之成为决议，其内容与章程的条款有关（如更新或代替原条款或者与原条款相抵触），那么在通知公司之后，该约定具有决议的属性，同时视为修改了章程的条款，对公司具有约束力。如果没有办理工商变更登记，仅具有内部效力，不产生对外效力；如果要办理工商变更登记，还需要补充一个股东会决议。

就其作为纯粹的股东协议而言，全体股东约定仅在股东之间产生约束力。将公司章程与全体股东约定的法效果等同是不合适的，因为全体股东约定背后存在着“股东不会发生变化”的假设。一旦发生股权对外转让而导致股东发生变化，有新的股东加入，老的股东离去，那么原来的全体股东约定，不会对新股东发生约束力，除非全体股东约定被视为一种股东会决议，且该决议修改了公司章程的条款，此时全体股东另有约定，相当于公司章程另有规定。

再往前推进一步，公司成立的基础是章程，而不是股东协议（指股东投资协议或发起人协议等）。〔44〕《公司法（修订草案）》二审稿第43 条规定，有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。可见，设立协议并不是设立公司时的必备文件，即使没有也不影响公司成立。对于有限责任公司而言，股东协议并非必备文件。即使没有股东协议，只要所有发起人股东在章程上签字，也不影响公司的成立。工商登记是公司取得独立人格的必要途径，但是登记是手段，并非基础。如果章程无效，即使公司已登记，也会因其基础的丧失而导致其登记的合法性受到质疑。

（四）“公司章程或者股东会决议”

检索结果共有1 处，即《公司法司法解释三》第16 条（股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，法院不予支持）。

股东会决议有可能修改公司章程，也有可能是对章程的补充。如果章程事先有规定，后续发生的股东会决议对同一事项的修改，应当视为变更了章程条款。如果章程事先没有规定，那么股东会决议不会产生修改章程的效力。剩余的问题是，对于第16 条所列举的对股东权利作出相应的合理限制，是否一定要通过修改章程或者通过股东会决议而实现？若修改的章程对后续加入的股东以及董监高均有约束力，那么仅仅通过股东会决议，是否也对同样的人员产生同样的约束力？

概言之，由于公司章程、股东会决议和股东协议三者之间存在通过成本的差异，所以当其中两者以“或者”的方式并列时，如果并非事前已经规定或约定，那么面临选择时，存在事后竞争的问题。〔45〕三类文件并列的结果，导致选择的竞争。第一，性质上给人以模糊认识，淡化了各自形式的差异，却提供了性质为合意之统一结论的可能性。第二，各种形式在程序上的要求不同，势必会引发“合意数量”的不平衡。第三，各种形式的上位概念，为股东合意。商法假定股东均为理性人，一定会选择有利于自己、成本最低的方式。股东通常考虑的因素包括法律规定、商定事项以及行事成本等。第一，股东协议不用在公司内部登记，也不用向外披露，免却了备案、公示的成本，但是要求全体一致同意，且纯粹的股东协议对公司不具有约束力。如果全体股东意图使之成为决议且通知了公司，该股东协议将获得决议的属性，对公司具有约束力。第二，股东会决议采取资本多数决，不要求一致同意，但是如果该决议的内容修改了章程条款，则需及时办理变更登记，否则易引发纠纷。第三，股东协议及股东会决议在什么情况下视为变更公司章程条款，规定不明。如果法律明确规定某个事项应当记载于公司章程，或者法律虽然没有规定，但是公司章程事先对该事项已有记载，那么全体股东的约定（在通知公司之后）或者股东会决议对该事项作出的任何修改，都应当视为变更了公司章程，须办理变更登记。如果没有及时变更，对该事项的修改，只能在股东之间、股东和公司之间产生内部效力，不能产生公示对抗效力。

四、分层递进的层次结构

一致决和多数决分别体现的是实质正义和程序正义。一致决的表决要求比多数决更高，且很难实现，因此在公司法发展过程中，出于效率之考虑，多数决成为股东会表决的基本原则。然而，如果股东之间事实上形成了一致决，那么这种合意的效果是终极的，最大程度完整体现了股东的共同意志。多数决并没有否定一致决，而公司法的部分条款也包含了一致决。

股东合意在公司法中分层递进，从上往下主要有四个层次：股东会会议决议、股东会书面决议、全体股东签订的协议、非正式的全体股东一致同意。越往下，越重实质轻程序；越往上，越重程序轻实质。非正式的全体股东一致同意，可以治愈程序上的不规范，具有股东会决议之属性，并能产生类似之效果。在这个层次结构中，公司章程是作为股东合意的结果而出现的。股东会决议和股东协议尽管本身也是合意的结果，但是相对于公司章程，则成了合意的手段或途径。

《公司法（修订草案）》一审稿和二审稿对股东合意的层次结构并无实质性改进，但仍有一些变化。对于股东会决议，仅增加了电子通讯条款。〔46〕《公司法（修订草案）》一审稿第76 条规定，股东会、董事会召开会议和表决，可以按照公司章程的规定采用电子通讯方式。二审稿第24 条增加了监事会，且改为“可以采用电子通讯方式，公司章程另有规定的除外”。虽然对董事会会议参会及达成决议的法定人数新增了要求，但是对股东会会议和监事会会议并无规定。〔47〕《公司法（修订草案）》一审稿第61 条和第82 条、二审稿第66 条和第81 条，来源于《公司法》第43 条和第55 条，对于股东会和监事会会议并未规定参会及决议通过的法定人数要求。对比一审稿第68 条和二审稿第73 条，董事会会议则新增了法定人数要求。对于股东会会议由股东“按照出资比例”行使表决权，没有变化。〔48〕《公司法（修订草案）》一审稿第60 条和二审稿第65 条，来源于《公司法》第42 条，股东“按照出资比例”行使表决权，到底是认缴出资比例，还是实缴出资比例，并不明确。保留了不召开股东会会议时的“书面决定”。〔49〕《公司法（修订草案）》一审稿第54 条第2 款和二审稿第59 条第3 款，来源于《公司法》第37 条第2 款。继续沿用“全体股东约定”。〔50〕《公司法（修订草案）》一审稿第234 条和二审稿第223 条，来源于《公司法》第34 条。此外，二审稿首次出现“全体股东一致同意”。〔51〕《公司法（修订草案）》二审稿第83 条，来源于《公司法》第51 条第1 款，在一审稿第84 条的基础上，增加了一句：“经全体股东一致同意，也可以不设监事”。

（一）股东会会议决议

股东会决议，是一种议事方式，是解决问题的手段或方法，是公司股东充分表达意见、进行沟通交流，且在意见不一致时，形成最终能够约束全体股东以及公司之效果的必要途径。

股东会决议制度主要存在两个问题。一是其法律性质为何。这是一个横跨民商两个部门法的问题，民法学界对此多有讨论。《民法典》第134 条第2 款将决议行为纳入民事法律行为。关于决议性质，学术界存在不同的理论观点，例如共同行为说、特殊多方法律行为说、意思形成说等。从商法的角度看，最终应当回归本原，从其本义探寻修改完善的思路与方法。有学者指出，公司内部关系的基础是合作性博弈，不是竞争性博弈，所以公司决议旨在建立一种信息交流、沟通机制，重点不在决议本身，而在于交流和讨论。股东会、董事会应当成为一种“沟通的场所”，因此要淡化对表决权的授予及规制，要软化对公司决议的司法干预。〔52〕参见蒋大兴：《重思公司共同决议行为之功能》，载《清华法学》2019 年第6 期，第153 页。二是其法律效力为何。一个重大变化是决议效力从传统的二元论改为三元论，增加了决议不成立。原来归入决议无效的一些情形，现在可以归入决议不成立。

股东会决议主要通过召开会议的方式作出。法律对此有明文规定，例如会议召集（召集权人、会议通知等）、召开程序（法定人数、主持人等）、表决规则（投票方式、表决权数等）、决议类型、会议记录等；章程可以对此另行作出规定。〔53〕根据《公司法》第43 条，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。域外法还包括代理人及股份共有人的表决、投票结果的公布等。

决议产生于“会议”。随着科技的发展，判例法上对“会议”之含义理解演进得愈加宽泛。最早期，会议强调应在同一个房间里，至少两个人面对面。后来，可以在不同场所，但是每个人可以看到/听到发生的事情，参与其中（视听设备连接）。〔54〕Vgl.Byng v.London Life Association Ltd.［1990］Ch 170.再后来，没有可视设备的电话会议也被认可。〔55〕Vgl.Re Giga Investments Pty Ltd.［1995］17 ACSR 472.现在，只要处在一个能和参会的所有人员沟通的位置上，有权说话和表决，就构成会议。

关于会议决议的技术性规则，还应当从下述诸多角度进行完善。首先，在召集会议、会议通知、会议程序、代理人等方面。第一，召集会议的主体。目前仅提到有限责任公司的董事会（执行董事）、监事会（监事）、代表十分之一以上表决权的股东，〔56〕《公司法》第40 条。以及股份有限公司的董事会、监事会、连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东。〔57〕《公司法》第101 条。建议扩大到法院召集。第二，会议通知。有3 个条款涉及会议通知，〔58〕《公司法》第41 条、第90 条第1 款、第102 条第1 款。虽然规定了通知的期限，但是没有规定通知的方式。第三，会议程序。法定人数、投票表决的提前表决、在会议上代表公司等内容，可以增加。第四，代理人。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。〔59〕《公司法》第106 条。但是，代理人的权利义务，以及代理终止的效力等问题，并没有过多地涉及。

其次，关于会议记录。第一，关于“股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议”。会议记录与会议决议之间是什么关系？会议记录，是指对所议事项之决定的书面记录。会议决议，是指对某个事项作出的决议。会议记录的范围比较广，包括了会议决议。会议决议可以作为会议记录的必备附件或者主要内容。董事会和监事会也有会议记录，〔60〕《公司法》第48 条第2 款、第55 条第4 款、第112 条第2 款、第119 条第4 款。是否应当在《公司法》第33 条和第97 条体现出来？两类文件的概念和功能各不相同，目前的条款刻意区分措辞并不合理。第二，置备义务不完整。一是，《公司法》仅在第96 条针对股份有限公司规定了一下，对于有限责任公司则并未提及。二是，《公司法》第96 条对置备时间的规定并不明确（上市公司另有规定，要求保存期限不少于10 年），且“置备于本公司”的含义不清楚。本公司到底是指注册地址，还是实际经营场所？是否还包括其他地址？三是，要注意的是，置备义务的主要目的是让股东行使查阅权。第三，如果违反置备义务，或者拒绝股东查阅，公司及高级人员的责任并不清晰。英国法对此规定更为严厉，相关责任人员甚至可能构成刑事犯罪。第四，《公司法》第112 条是唯一的董事免责条款。“在表决时曾表明异议并记载于会议记录的”，并不要求该董事对决议投反对票，只要在表决时曾经表明过异议，且该等情形记载于会议记录即可。这是否存在漏洞，让董事可以借此条款轻易免除自己的责任？

（二）股东会书面决议

股东会决议不一定要通过会议的方式作出。英国法上的私人公司，可以不用召开股东会会议，而是采取书面表决的方式（传阅程序）。书面表决只要满足多数决即可。根据我国《公司法》第37 条第2 款，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。〔61〕英国法下的私人公司，采取书面表决时，应当向全体股东发出通知、进行传阅，只要满足法律规定的表决权数，该书面决议即告通过。一旦通过，该决议对公司也具有约束力。而股东协议的签订主体可以是全体股东或者部分股东，且仅在签字的股东之间发生效力。书面决定的本质是书面决议。我国公司法已经形成了股东会决议的二元化机制，但仍有待完善。

学者大多用“公司意思”或者“公司表意”等措辞。建议用“公司决定（或决策）”来统合这些模糊的表述。公司的决定（或决策），包含了两层意思：一是股东会决议/董事会决议（意思表示的形成）；二是以公司名义作出的决定，一般由法定代表人、员工或者代理人代表公司作出（意思表示的作出）。据此可见，“决定”的范畴比较宽泛，包括但不限于“决议”。

会议决议和书面决议一起，构成了股东会决议的两翼。《公司法》第37 条第2 款实为书面决议制度，较为重要。首先，建议将书面决定改为“书面决议”，从而与会议决议保持一致。书面决议和会议决议一起，构成了完整的股东会决议的两翼。其次，书面决议目前采一致决，要求太高，表决权数应当改为与会议决议的要求相同。再次，书面决议应当仅适用于有限责任公司。股份有限公司因为股东人数众多且经常变化，不适合采用书面决议。最后，书面决议的议事规则过于简单，建议进一步丰富其内容，增加关于提议人（董事或股东）、除外事项、文件传阅、期限要求等条款。〔62〕参考英国《2006 年公司法》第13 部分（决议和会议）第2 章（书面决议），具体条文为第288 条至第300 条。

鉴于此，有必要将《公司法》第37 条第2 款单独成条，包括3 款。第1 款（决议文本的提起）：对选举和更换非由职工代表担任的董事或监事以外的事项，股东或董事可以提议一项决议作为书面决议，不召开股东会会议，并按照本条的程序进行表决。第2 款（决议文本的传阅）：公司应当向每个股东发送书面决议文本，该文本必须载明下列内容：决议事项、如何表示对决议的同意、决议必须通过的日期。第3 款（对决议的同意）如果股东表示对该决议同意，应当向公司发送书面形式的确认文件，并在该文件上签名或盖章。经代表三分之二以上表决权的股东同意，该决议通过。股东对书面决议的同意送达公司后，不可撤回。如果在公司章程规定的期限内或者自决议文本传阅之日起28 日内该决议没有通过，该决议文本失效。在该期限届满后股东作出的同意无效。

（三）全体股东签订的协议

对股东来说，能够表达其集体意志并对全体股东及公司产生约束力的方式，已经超越了“决议”的范畴。换言之，决议以外的其他方式，也能产生类似决议的效力。“全体股东约定”，即为此例。〔63〕《公司法》第34 条、第41 条；《公司法司法解释（四）》第8 条、第16 条、第20 条。

“全体股东约定”的表述并不准确，建议改为“全体股东一致同意”，理由有三。第一，“约定”含义不明，其范畴大于口头或书面“协议”，且将公司章程（多数决）排除在外；〔64〕参见罗芳：《股东协议制度研究》，中国政法大学出版社2014 年版，第79 页。第二，“一致同意”含义更为清晰，即使采取不同方式，只要一致同意，都符合此类情形；第三，与“其他股东半数以上同意”相衔接。公司法有两处（《公司法》第71 条、《公司法司法解释（三）》第24 条）提到“其他股东半数以上同意”，涉及股权对外转让以及实际出资人显名的条件。这里不存在股东之间沟通、磋商的过程，没有股东会会议，仅仅是股东单个意志的表达。但是，这些单个意志的叠加，也产生了一定的法律后果。〔65〕此时似乎没有对公司产生约束力，仅对股权对外转让以及法官裁判有意义。

“全体股东一致同意”包括全体股东签订的协议、非正式的全体股东一致同意。全体股东签订的协议（即股东协议）是股东实现对公司控制的一种手段，对于小股东而言，无疑增强了他们的权力。有学者建议，要认真对待该类协议，签订时应包括以下内容：当事人、董事和高管的选择、业务的管理和行为、董事和股东的责任（免责）、财务安排、争议解决和救济、附加条款。〔66〕See Richard James Hay & Lucinda Ann Smith, “The Unanimous Shareholder Agreement: A New Device for Shareholder Control”, 10 Can.Bus.L.J. 440 （1985）.

股东协议与股东会决议之间间隔着股东会会议程序。该程序的召集者是董事会，召开时的主持人是董事长。公司董事与股东之间可能产生矛盾和冲突，尤其是股东不兼任董事的场合。如果某事项要求以股东会决议方式通过，但是公司董事会不召集或抵制股东会会议，那么通过该事项的成本将大大增加。此时股东协议可以绕开董事会，从而提高股东参与治理的效率，保障股东权益。

会议程序要求董事会对所有股东予以平等对待，提前发出会议通知，其目的是保护小股东权利，让小股东在公司治理中能够发出自己的声音。而股东协议是全体股东共同意志的体现，即使召开股东会会议，表决后果也不会改变股东协议所约定的事项。而股东协议的签订可以节省时间、精力等成本。该协议的内容可能会对董事会或管理层不利，但是如果有利于公司或者全体股东，且没有干涉董事会的法定职权，那么为什么不能允许呢？股东协议是一致决的体现，其权威性已超过多数决，因此该协议是终极的，可以豁免股东会会议的法定程序。会议程序要求不能成为阻碍股东通过股东会决议以外的方式参与公司治理的借口。股东应当有更灵活的多种途径来呈现其共同意志。

股东协议并不是由第三人履行的合同。〔67〕《民法典》第523 条规定了由第三人履行的合同，当事人约定第三人向债权人履行义务，如果第三人不履行义务或者履行义务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。该合同对第三人不具有约束力。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020 年版， 第208-211 页。第一，股东协议中的全体股东，其利益指向并不是相对的，并非严格意义上的债务人和债权人的概念，其利益指向是共同的。第二，公司是全体股东的公司，可以看作是全体股东财产权的延伸。公司章程在股东和股东之间、股东和公司之间设立了合同。股东协议是对章程的补充，因此修改章程的股东协议对公司也具有约束力。第三，股东协议和股东会决议之间的竞争，其实质是公司所有者与管理者之间的冲突。管理者是为所有者服务的，公司的最终利益也体现为所有者的长期利益，因此将冲突的风险分配给管理层更符合公司的组建逻辑。第四，如果允许股东协议在满足一定条件的情况下对公司具有约束力，会侵害何种权益？如前所述，股东协议不仅与股东会会议程序的目的无关，且能节约成本，提高股东参与公司治理的效率。即使对董事会的职权有所损害，但是能够保护公司利益和全体股东利益，所以真正侵害的对象或秩序是有限的。

股东协议的内容远不限于股东会职权范围内的事项。但是，如果股东协议要对公司发生约束力，应当考虑的因素包括：（1）股东协议的事项是否及于公司，是否与公司治理有关，是否属于股东会职权范围；（2）公司如果作为一方当事人在股东协议上签字或盖章，根据合同相对性原则，该协议依法对公司具有约束力；（3）如果股东协议约定仅仅约束股东之间，那么根据私法自治和契约自由原则，该协议的内容不能约束公司，也不能约束该协议以外的人（包括将来加入公司的股东）；（4）股东协议是否载明其内容对公司发生约束力的意图，如果载明该意图，那么当公司收到该协议内容的通知时，即对公司产生约束力，如果载明仅限于股东之间，那么即使内容涉及公司，也不会对公司产生约束力；（5）股东协议是否向公司披露或者被公司所知晓，但是仅仅被公司所知晓不会产生协议内容自动适用于公司的效力；（6）股东协议应当以与股东会决议类似的方式被对待，如置备于公司以供股东查阅。

以公司章程为例，如果股东协议与公司章程条款不一致，效力上何者优先？首先，如果全体股东无意修改章程条款，那么无论该协议是否向公司披露、被公司所知晓，都不会产生修改章程条款的后果。股东的意图可以在协议条款中予以明确体现。其次，即使该协议被公司所知晓，且全体股东也有意修改章程条款，该协议能否实现修改章程条款之后果，取决于该协议是否满足了修改章程条款的一般原则（如公司权益标准或正当目的标准）。最后，如果该协议最终修改了章程条款，那么应当遵循备案或公示的程序。在Russell v.Northern Bank Development Corp Ltd.一案中，〔68〕See ［1992］1 W.L.R.588; ［1992］6 WLUK 183 （HL（NI））.公司章程规定公司可以通过股东会普通决议来增加资本。公司全体5 个股东签订股东协议，约定未经过任何一个股东的书面同意，公司不得增加资本。公司作为一方当事人也在该协议上签字盖章。股东协议与公司章程条款显然产生了冲突，前者希望限制后者。上诉法院认为，如果公司章程条款束缚了公司的法定权力，那么该条款是非法且无效的，而股东协议似乎希望达到相同的效果，即束缚公司增加资本的法定权力,因此该协议是无效的。后来，上议院进一步明确：股东协议关于束缚公司法定权力的条款是无效的，但是股东协议其他关于股东权利义务的内容是有效的。〔69〕See Rita Cheung, “Shareholder’s Agreements - Shareholders’Contractual Freedom in Company Law”, 6 J.B.L.504, 508-509, （2012）; Akhileshwar Pathak, “Articles as ‘Regulations’and Shareholders’Agreements: Connecting and Contrasting Indian and English Law”, 32（12）I.C.C.L.R. 662, 670-671 （2021）.

（四）非正式的全体股东一致同意

非正式的全体股东一致同意，是指无论全体股东以何种方式作出一致同意，只要通知了公司或者被公司所知晓（满足一定条件或者公司也参与其中），即应当对公司具有约束力。此类一致同意更为松散，不要求股东在相同地点或者相同时间作出意思表示，形式上可以采取书面或任何其他方式。

英国法上有一项规则，即公司受到全体股东一致同意的约束。股东可以通过正式的股东会决议所做的事项，如果全体股东一致同意，也可以通过非正式的途径去做。非正式同意这个概念可以追溯到19 世纪初的合伙法以及后来的股份公司法。这个规则又称为“Duomatic 规则”。〔70〕See Re Duomatic Ltd.［1969］2 Ch 365.有争议的是，该规则是否可以拓展到股份受益所有权人作出的同意。早期的案例采支持的态度，但是目前法院的观点出现了分化。〔71〕See Peter Watts, “Informal Unanimous Assent of Beneficial Shareholders”, 122 L.Q.R. 15, 15 （2006）.该规则适用的前提是全体股东一致同意，如果是多数通过，则必须经过正式的股东会会议，或者通过传阅程序进行书面表决。在EIC Services Ltd.V.Phis 一案中，〔72〕See ［2003］BCC 931.需回答的问题是，公司董事是否获得股东的授权，从而可以发行奖励股。该案件中并没有正式的股东会决议，但是当事人主张存在Duomatic 规则项下的非正式同意。Neuberger 法官认为，结合本案的事实，该规则不能适用，因为股东作出的同意，应当是他们在对所有情形以及特定事实均充分知情的情况下作出的同意。如果征求他们意见，他们可能会同意，这一点是不充分的。〔73〕See David Milman, “Companies, Members and Meetings: A Survey of Recent Developments”, 9 Co.L.N. 1, 3 （2004）.

非正式一致同意的本质，是将股东个人意志集合起来，从而汇聚成一个共同的意志。如果各个股东在不同的地点或者不同的时间作出同意，那么如何保证该同意就是该股东的最终真实的意思表示？能否允许该股东对其作出的意思表示进行修改或变更？是否需要确定一个时间节点并以此判断该股东的意思表示？公司是否要向所有股东发出征询函，或者是否要有类似途径？个人意志如果不受制约，随时可能发生变化，对同一个问题，在不同的环境下可能会有不同的意见。因此，如何搜寻并固定每个股东的个人意志，显得尤为重要。

具体应当考虑三个方面。第一，让公司参与，是降低成本、确保真实的最好方法。例如，对某一具体事项，在没有股东会决议和股东协议时，让公司向所有股东发出征询函，要求股东在规定时间内单独作出意思表示。该意思表示应当可通过书面或其他方式予以证明，一般情况下不得变更，除非该变更有利于公司权益或者具有正当目的。第二，设定明确的时间节点，节点过后，股东反馈的意思表示便不可变更。第三，参考“其他股东半数以上同意”的判断标准。对于某些特殊事项，可以借鉴法院的经验，考察该股东平时对拟决事项的态度，如果通过其行为已经表达了意见，那么不能予以变更。

五、结论

股东合意，反映了股东对公司治理的参与，股东通过正式或非正式的方式来影响或者控制公司，实现股东意志在公司中的延伸。一部分股东合意形成了公司意志的基础，一部分是私下的，对公司不具有约束力。这取决于股东合意所呈现的方式以及全体股东的意图，因为法律规定的要遵守特定的形式，股东自由协商的则可形式不拘。

从事前看，公司章程、股东会决议和股东协议三种方式有各自适用的领地，互不干涉。但是从事后看，立法者任意将其中两者并列，其实是忽视了对各自背后的功能、生效要件以及效力范围等因素的考量，造成股东在选择何种方式展现合意的问题上，进行权益的衡量。更为重要的是，不可忽视三种方式间存在隐形的递进和转化的关系。

在公司法中，股东合意从上至下分层递进，共有四个层次：股东会会议决议、股东会书面决议、全体股东签订的协议、非正式的全体股东一致同意。越往下，越重实质轻程序；越往上，越重程序轻实质。非正式的全体股东一致同意，可以治愈程序上的不规范，具有股东会决议之属性，并能产生类似之效果。公司法修订应当重视股东合意的体系化路径，完善规则，为股东参与公司治理提供充分的便利。