我国承认和执行涉外商事仲裁案件中社会公共利益的司法认定探析

张 赛 蔡安琪

当前,随着我国国际化不断深入发展,涉外经济活动愈发活跃,国际贸易纠纷也随之增多。对外贸易已成为我国经济发展的重要动力,加强对国际商事争端解决机制的研究,有利于我国企业更好开展国际化商贸合作,在国际合作中维护自身权益。相较于传统诉讼方式,仲裁具有更为高效和保密的特点,故已成为国际商事争端更为青睐的解决途径。随着1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)的通过,国际商事仲裁的可执行性成为其显著的优势条件。

《纽约公约》是由联合国国际贸易法委员会主导下签订的,全球范围内共有159个国家或地区的加入,我国于1986年12月2日加入了该公约。《纽约公约》赋予了外国仲裁裁决在全球主要地区的承认与执行效力,大大推动了国际商事仲裁的发展,被誉为国际商事仲裁的“基石”。在赋予国际商事仲裁裁决执行力的同时,《纽约公约》同样做出了保留限制。《纽约公约》第五条第二款规定,如果执行地法院认定存在以下两种情形之一的,则可以不予承认及执行仲裁裁决:(1)依执行地国家法律,争议事项系不能以仲裁解决;(2)承认或执行裁决有违执行地国家的公共政策。该保留规定体现出对各国主权独立的尊重,也促成了缔约国通过该公约。

根据上述规定,在我国法院认为承认及执行国外仲裁裁决有违我国公共政策的情况下,我国法院有权主动适用《纽约公约》第五条的规定拒绝承认及执行该国外仲裁。在我国立法中,“公共政策”(public policy)更多以“社会公共利益”(social public interests)一词表述,但由于其含义模糊,在实践中,其认定尺度仍存在诸多争议。本文立足于司法实践案例,对“社会公共利益”的司法认定展开研究与分析。

一、社会公共利益的内涵

(一)公共政策的含义概述

“公共政策”一词起源于英美法系,在大陆法系国家通常被称为公共秩序(order public)。在国际私法领域,公共政策是指一国因政治、经济、文化等方面的差异,出于国家社会利益、基本道德观念等因素的考虑而选择排除外国法适用的一项制度。公共政策这一原则体现出对一国独立主权的尊重,是平衡国家间经济、社会、文化差异和实现仲裁裁决执行力全球化的重要制度,得到了国际社会的普遍接受和认可。因此,在《纽约公约》中,公共政策也被规定为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的抗辩事由。

根据《纽约公约》,每个国家均有权拒绝承认及执行有违本国社会公共利益的外国仲裁裁决。公共政策反映了每一个国家经济、法律、道德、政治、宗教和社会的根据准则,其基本功能是对执行地国的基本道德规范和政策起到保障作用,是维护执行地国根本社会利益和正义的最后一道“安全阀”(1)刘贵祥、沈红雨:《我国承认和执行外国仲裁裁决的司法实践述评》,《北京仲裁》2012年第1期。。由于“公共政策”是各国维护本国根本社会公共利益的最后防线,其概念存在一定的地域差异,且具有很大的弹性,因此《纽约公约》没有对何谓“公共政策”以及“公共政策”具体包括哪些方面作出明确界定。事实上,也正是因为“公共政策”概念上的弹性和主观性,也赋予了在承认与执行国际商事仲裁时,公共政策这一保留事由适用的灵活性。

对于公共政策这一概念,美国的Lew教授定义为“它应该能反映每个国家或国际社会的基本的经济、法律、政治、道德、宗教以及社会准则。公共政策因其所从属的国家或团体的特征和结构不同而自然不尽相同,其所包含的原则和标准是如此的神圣不可侵犯,以至于不管付出多大代价,它们都应该毫不例外地得到尊重与维持。”(2)Lew,Application Law in International Commercial Arbitration,Ocean,1978,p.532.从中不难看出,公共政策在不同国家具有不同的内涵,难以被统一界定,也很难形成一致标准。

随着国际交流不断深化,在理论界对公共政策含义的探讨也而产生了新的内容。传统意义上的“公共政策”滥觞于各国具体国情的差异,因此在国际商事活动的初始阶段,各国通常适用的是国内公共政策。但是,各国的公共政策在内容上存在区别乃至于冲突,在适用上具有强烈的不透明性和不确定性,甚至可能出现为了国家利益滥用该制度损害国外商事主体合法利益的情况。随着国际交往进一步发展,“国际公共政策”(Lois d’ordre public international)概念被提出。最早提出国际公共政策有别于国内公共政策的是瑞士学者Charles Brocher ,其认为与权利的个人占有的强行法相关的为“国内公共政策”(Lois d’ordre public international),而与公共的政治、经济及道德的强制性规则相关的为“国际公共政策”。(3)李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2001年版。而随着国际商事活动增多,在国际商事仲裁的承认与执行中,越来越多的国家开始以“国际公共秩序”来判定是否应当排除适用。

在实践中,国际法协会2002年新德里大会国际商事仲裁委员会以“公共政策”拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告(4)鲍冠艺、黄伟:《国际法协会2002年新德里大会国际商事仲裁委员会以“公共政策”拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》,《仲裁研究》2006年第1期。(以下简称“《最终报告》”)中认为,在承认和执行国外仲裁裁决时,建议以“国际公共政策”的标准来限定“公共政策”的外延,“国际公共政策”的外延应比“国内公共政策”更为狭窄,即只有违反了本国的根本“公共政策”才会产生拒绝承认或执行外国仲裁裁决的效力。《最终报告》建议,“国际公共政策”应包括:(1)国家希望保护的、有关正义和道德的基本原则,包括实体上的基本原则(例如:诚实信用原则、禁止权利滥用)和程序上的基本原则(例如:违反仲裁程序的基本规定、因欺诈或受贿作出的裁决);(2)旨在维持国家基本政治、社会或经济利益的被称之为“直接适用的法”的规则(例如:货币管制、环境保护、税法、反垄断法、消费者权益保护法等);(3)国家对其他国家或国际组织承担的国际义务(例如:联合国安理会的制裁决议)。

《最终报告》尝试对公共政策的内涵作出明确细化,可见在商事实践中,各国对公共政策的界定与适用呈现出一定的共通之处,使得公共政策的内涵呈现趋于一致的发展。考虑到大量商事活动的国际化合作,作为排除国际仲裁执行力事由的公共政策,其概念不应被过分主观化,在实践认定上愈发趋向“国际公共政策”的概念。

(二)我国法律“社会公共利益”的基本内涵

普遍认为,我国法律中的“社会公共利益”这一表述,指代的即为国际上通用的“公共政策”,两者在内涵上具有一致性。在对域外仲裁裁决效力的承认与执行中,我国在立法中同样采用了“社会公共利益”的表达。

《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称“《安排》”)第七条规定,如果内地法院认定在内地执行香港仲裁裁决违反内地的社会公共利益,或者香港特区法院认定在香港执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策,则内地法院或者香港法院可以拒绝认可和执行该仲裁裁决。在《安排》中,采用了“社会公共利益”,而非“公共政策”的表述。

我国国内法律中不乏对“社会公共利益”的表述,在《外商投资法》等相关法律中,(5)例如,《外商投资法》第六条规定,在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业,应当遵守中国法律法规,不得危害中国国家安全、损害社会公共利益;《涉外民事关系法律适用法》第五条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。对“社会公共利益”这一概念均有涉及。可见,我国在立法中倾向于选择“社会公共利益”一词指代社会的秩序利益。

根据最高人民法院作出的《关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函》(〔2012〕民四他字第12号),(6)参见最高人民法院于2012年5月21日作出的〔2012〕民四他字第12号复函。对于承认执行案涉英国仲裁裁决是否存在《纽约公约》第五条第二款规定的违反我国公共政策的问题,最高人民法院认为,违反我国公共政策是指承认和执行外国仲裁裁决将会违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形。根据最高人民法院的上述观点,《纽约公约》中违反我国“公共政策”是指足以危及我国根本社会公共利益的情形,可见“公共政策”与“社会公共利益”的内涵是一致的,故本文统一表述为“社会公共利益”。

我国立法中没有“国际社会公共利益”与“国内社会公共利益”的概念区分,但最高人民法院在给下级法院的复函中多次强调,只有在承认及执行域外仲裁裁决将危及我国根本社会公共利益的情形时,法院才可援引社会公共利益条款拒绝承认及执行域外仲裁裁决。(7)参见最高人民法院于2012年5月21日《关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函》(〔2012〕民四他字第12号)、最高人民法院于2013年10月10日《关于申请人Castel Electronics Pty Ltd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》(〔2013〕民四他字第46号)。可见,尽管我国在立法上对“国际社会公共利益”“国内社会公共利益”未作区分,但在司法实践中我国法院在承认及执行域外商事仲裁裁决案件中对“社会公共利益”作了狭义解释,即仅限于“我国的根本社会公共利益”,其外延明显小于国内案件中的“社会公共利益”。

在具体内涵上,我国法律只规定了对违反社会公共利益的国际仲裁裁决不予承认与执行,而没有明确界定社会公共利益的内涵,社会公共利益更多体现在我国法院承认与执行本国裁决和外国裁决的司法实践中。(8)赵秀文:《国际商事仲裁现代化研究》,法律出版社2010年版。因此,探究我国“社会公共利益”的实际内涵,需要从我国法院对其的适用案例中探究。

二、我国司法实践中对“社会公共利益”的适用评析

自加入《纽约公约》以来,我国积极承担公约规定的义务,推动我国商事仲裁走向国际化。我国法院严格执行公约提倡的“有利于执行”的理念。为了避免域外商事仲裁裁决被地方法院随意不予承认或执行,1995年8月28日,最高人民法院颁布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(法发〔1995〕18号),规定如果下级法院拒绝承认和执行域外仲裁裁决的,必须先层层上报至最高人民法院,获得最高人民法院同意的答复后,下级法院才可以裁定拒绝承认执行,从而建立了拒绝承认和执行域外仲裁裁决的内部报告制度。最高人民法院又于2017年12月26日颁布了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》[法释(2017)21号],将通知上升为司法解释,再次强调了必须层层上报至最高人民法院的内部报告制度。

根据最高人民法院发布的《中国仲裁司法审查年度报告(2019年度)》,(9)《〈中国仲裁司法审查年度报告(2019年度)〉新闻发布会》,https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/156/1926.html。2019年度,我国人民法院共审结了申请承认和执行外国仲裁裁决案件32件,其中31个案件都获得了我国法院的承认和执行,只有1个案件的仲裁裁决因超出仲裁协议范围而被法院裁定部分承认和执行。由此可见,在司法实践中,我国法院拒绝承认和执行域外商事仲裁裁决的比例是非常低的。而在我国法院拒绝承认和执行的案例中,因违反我国社会公共利益而拒绝承认及执行的案例则更为罕见,只检索到了4个案例存在我国法院认为承认和执行域外仲裁裁决将会违反我国社会公共利益,因而裁定不予承认和执行域外仲裁裁决。(10)即下文中提到的最高人民法院〔2008〕民四他字第11号复函、最高人民法院(2016)最高法民他8号复函及湖北省宜昌市中级人民法院就盖特汽车自由贸易区公司申请认可执行香港仲裁裁决案件作出的(2015)鄂宜昌中民认字第00002号、(2015)鄂宜昌中民认字第00003号之一《民事裁定书》。

下文通过梳理最高人民法院院对下级法院的复函,以具体案例分析最高人民法院在承认和执行域外商事仲裁裁决案件中对于“违反我国社会公共利益”的认定标准和把握尺度。

(一)最高人民法院认为执行仲裁裁决违反我国根本社会公共利益的情形

1.最高人民法院《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》(〔2008〕民四他字第11号复函),(11)参见最高人民法院于2008年6月2日作出的《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》(〔2008〕民四他字第11号)。法院认定国际商会的仲裁裁决侵犯了我国司法主权和我国法院的司法管辖权,违反我国社会公共利益

基本案情如下:1995年12月,两家外国公司与山东济南的一家制药公司(以下称“济南公司”)签订合资合同,在山东济南成立了中外合资企业(以下称“合资公司”)。合同中约定任何合资合同引发的争议必须提交巴黎国际商会仲裁委员会仲裁。2002年8月起,济南公司因与合资公司的租赁纠纷多次起诉至济南市中级人民法院,并申请了财产保全,法院支持了济南公司的请求。然而,2004年9月3日,合资公司的外国股东向国际商会仲裁院提出仲裁申请,要求济南公司赔偿由于济南公司的财产保全申请导致的投资损失。国际商会仲裁院认为济南公司的财产保全申请在法律和商业上均不合法,且中国法院的裁定导致了外方股东的投资损失,因此裁定济南公司应赔偿外方股东。

我国济南中院和山东高院均认为,申请财产保全是我国民事诉讼法规定的一项诉讼权利,济南公司的财产保全申请获得了济南中院的支持,说明其申请是合法的,国际商会的仲裁裁决却认定济南公司申请财产保全的行为不正当,如果认可执行该仲裁裁决,将否定我国裁判文书的效力,违反我国司法主权;且我国法院已就济南公司与合资公司之间的租赁纠纷案件作出了生效判决,而仲裁裁决认为该租赁纠纷应提交仲裁解决,这否定了我国法院对该项争议的司法管辖权。

最高人民法院采纳了下级法院的上述意见,认为我国法院已经就纠纷案件作出了财产保全裁定以及生效判决,仲裁庭又对相同的争议进行了审理并对此作出裁决:这一仲裁裁决侵犯了我国的司法主权和我国法院的司法管辖权,构成对我国公共政策的违反,故根据《纽约公约》第五条第二款规定不予承认和执行该仲裁裁决。

在此案中,中国法院积极维护了已做出的裁定保全和生效判决的司法效力,以维护国内的“社会公共利益”为依据,进而排除了国际商会仲裁院的仲裁裁决在中国境内的执行力。这一做法不仅彰显了中国法院裁判文书的既判力,还坚定地维护了国家的司法权威。

在维护司法主权和司法管辖权方面,中国法院在此案中采取的措施涉及到捍卫国家基本法律制度的权利。此案中国际商会仲裁裁决否定了中国法院关于财产保全的有效性,与中国司法的专属管辖权、法院判决效力等核心司法制度发生了严重冲突。因此,中国法院合理地运用“社会公共利益”原则来排除了境外仲裁裁决的执行力,因为其执行可能对我国的司法独立性和权威性构成威胁,这显然是一种违反我国根本社会公共利益的情形。

2.最高人民法院《关于不予执行国际商会仲裁院第18295/CYK号仲裁裁决一案请示的复函》(〔2016〕最高法民他8号复函)(12)参见最高人民法院于2016年3月22日作出的《关于不予执行国际商会仲裁院第18295/CYK号仲裁裁决一案请示的复函》(〔2016〕最高法民他8号)。:法院认定执行该香港仲裁裁决与内地人民法院认定仲裁条款无效的裁定相互冲突,违反内地社会公共利益

基本案情如下:一外国公司(以下简称“外方股东”)与中国泰州的一家投资公司(以下简称“泰州公司”)签订了一份《合资合同》,该合同虽约定了仲裁条款但没有约定仲裁机构。2011年5月10日,泰州公司向泰州市中级人民法院提起诉讼,而外方股东以双方存在仲裁条款为由提出管辖权异议,泰州市中级人民法院层层上报最高人民法院后,根据最高人民法院的复函,于2012年3月30日作出民事裁定认定仲裁条款无效,驳回了外方股东的管辖权异议申请。在上述管辖权异议审理期间,国际商会仲裁院于2011年11月4日接受了外方股东提起的仲裁申请。仲裁条款被中国法院认定为无效后,泰州市中级人民法院曾向国际商会仲裁院秘书处亚洲代表处邮寄了书面通知,将仲裁协议被认定无效的情况告知了国际商会仲裁院。但是,2012年11月2日,仲裁庭还是作出了认定仲裁协议有效的中间裁决,并于2014年7月作出了终局裁决,裁决泰州公司承担一系列责任。

泰州中院和江苏高院均认为,在仲裁条款已被中国法院认定无效的情况下,仲裁庭仍依据仲裁条款作出仲裁裁决,侵害了我国司法管辖权,故我国拒绝承认和执行该仲裁裁决。

最高人民法院认为,我国内地法院已经作出民事裁定认定仲裁条款无效,国际商会仲裁院仍作出了仲裁条款有效的相反的认定,并在此基础上作出了终局仲裁裁决,如果我国内地法院执行该终局仲裁裁决,将与我国内地法院认定仲裁条款无效的生效裁定相冲突,违反我国内地的社会公共利益,应不予执行案涉仲裁裁决。

2019年8月15日,宜昌市中级人民法院在盖特汽车自由贸易区公司申请认可和执行香港仲裁裁决案件中,以同样的理由裁定不予认可和执行案涉香港仲裁裁决(13)参见湖北省宜昌市中级人民法院于2019年8月15日作出的(2015)鄂宜昌中民认字第00002号、(2015)鄂宜昌中民认字第00003号之一《民事裁定书》。。

在上述案件中,在中国法院已经认定仲裁条款无效的情况下,国际商会香港仲裁庭又作出相反认定,认为仲裁条款有效,进而作出最终的仲裁裁决。如果中国法院承认和执行案涉仲裁裁决,将否定中国法院先前已有的关于仲裁条款无效的民事裁定,同样有损中国法院司法裁判的既判力和司法权威。

但是,仲裁庭与中国法院对仲裁协议效力的认定结论冲突并不当然产生违反中国根本社会公共利益的后果。实际上,在具体案件中,还会审查仲裁庭和中国法院作出相关决定的先后顺序,从而判断仲裁庭是否有意漠视中国法院已有的裁判文书。在给广东省高级人民法院的一份复函中(14)参见最高人民法院法院于2013年19月19日作出的《关于申请人CastelElectronicsPtyLtd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》(〔2013〕民四他字第46号)。,最高人民法院指出,我国法院作出关于仲裁条款无效的裁定的时间明显晚于外国仲裁裁决生效的时间,且被申请人在仲裁过程中未就仲裁条款的效力提出异议反而向仲裁庭提出了反请求。因此,结合该案的具体情况,最高院认为,仲裁庭确定仲裁条款的效力与管辖权并没有侵犯我国的司法主权。

可见,我国在司法实践并未盲目维护我国法院认定的仲裁条款效力,而是参考了我国法院和仲裁庭作出决定的时间顺序,这表明我国对于“社会公共利益”这一保留事由的审慎适用:仅在域外仲裁裁决实际产生了侵犯我国司法主权的危害后果时才予以否定。对于我国法院决定晚于仲裁裁决的情况,即使其在内容上与我国法院决定相悖,也肯定其效力。因此,对于是否违背“社会公共利益”,我国司法实践中以仲裁裁决作出时为认定基准,体现出对国际仲裁效力的尊重。

(二)最高人民法院认为执行仲裁裁决不违反我国根本社会公共利益的情形

1.违反中国法律、行政法规及部门规章中的强制性规定,不直接等同于对我国根本社会公共利益的违反

在日本三井物产株式会社申请承认与执行外国仲裁裁决一案(15)参见最高人民法院于2005年7月13日作出的《关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》(〔2001〕民四他字第12号)。中,双方当事人签署了一份《还款日元协议》,由海南省纺织工业总公司直接对日本三井物产株式会社承担债务,根据我国当时的法律规定,上述协议必须报经国家外汇管理部门批准,否则为未生效或无效的协议。但是,最高人民法院认为,虽然上述协议未按我国法律法规的规定申请我国国家外汇管理部门批准,但是,对于我国行政法规和部门规章中强制性规定的违反,并不当然构成对我国公共政策的违反。在ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案(16)参见最高人民法院于2003年7月1日作出的《关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》(〔2003〕民四他字第3号)。中,最高人民法院同样认为,虽然境内企业未经批准擅自从事境外期货交易的行为违反了我国法律的强制性规定,但这不完全等同于违反我国的公共政策,应当承认和执行本案仲裁裁决。

通常而言,违反法律法规的强制性规定,当然违反社会公共利益,但本案中,最高人民法院对违反我国部分强制性规定的国际仲裁裁决仍然予以承认和执行,说明司法实践在排除国际仲裁裁决效力时十分审慎。最高人民法院以“根本社会公共利益”为标准加以区分,认为前述情形并非根本社会公共利益,这也体现了对国际仲裁的尊重,否则,一切违反国内法律法规的仲裁都将被排除执行力,则可能形成国内民族保护主义,极大程度阻碍国际商事交易的开展。值得一提的是,最高人民法院在本案批复中采用国际上更为常见“公共政策”而非“社会公共利益”一词的表述,也表明我国在司法审判中注重与国际相接轨,支持国际仲裁业务发展,积极适应国际仲裁趋同化的趋势。

2.仲裁裁决实体结果公平合理与否,不能作为法院认定是否违反我国社会公共利益的判断标准

在GRD Minproc有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案(17)参见最高人民法院于2009年3月13日作出的《关于GRD Minproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函》(〔2008〕民四他字第48号)。中,最高人民法院认为,设备造成的环境污染可能是由多方面原因引起的,中方公司主动向斯德哥尔摩商会仲裁院申请仲裁,以设备质量问题不符合标准为由要求解除合同、卖方退还货款,仲裁庭有权对设备质量问题作出评判,仲裁庭的最终认定结果是仲裁当事人应当承受的,法院不能因仲裁的实体结果公平合理与否作为认定是否违反我国社会公共利益的判断标准,因此法院应承认和执行案涉仲裁裁决。

本案确定了我国对国际商事仲裁裁决的承认与执行着眼于程序审查,并不关注结果实体正义与否,这样的限缩解释也符合《纽约公约》的本意。根据《纽约公约》的规定,一国的国内法院不对仲裁裁决的实体内容进行复查,以弱化司法对仲裁的干预与控制,否则,仲裁将无法真正区别于传统的诉讼(18)李迅:《中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决实务研究》,《仲裁研究》2011第1期。。这也回归了社会公共利益作为我国排除国际仲裁裁决效力的保留事由,仅仅是基于维护我国根本社会公共利益,不应越俎代庖地干涉其他主体作出的裁决是否公正合理,国际仲裁个案的裁决公平与否并不影响我国的根本社会公共利益。

3.外国仲裁裁决对我国法律法规的实践运用存在错误认识,这不足以认定违反我国社会公共利益

在路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案(19)参见最高人民法院于2010年10月10日作出的《关于路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决请示一案的复函》(〔2010〕民四他字第48号)。中,仲裁员在案涉仲裁裁决中表示,中国法律法规的规定与其在实践中的运用有着明显的差距,对此,最高人民法院认为,虽然本案仲裁员对我国法律法规在实践中的运用存在错误认识,但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。

本案仲裁庭的观点只是对我国法律规定在实践中的运用发表了否定性评价,并没有直接否定我国法律法规的合法有效性,也没有直接与我国的生效司法裁判文书相矛盾,对我国根本社会利益并没有产生实质性危害,因此,最高人民法院认为仲裁庭的错误认识没有达到违反我国根本社会公共利益的程度。最高人民法院在该案中的观点,再次反映了最高人民法院对于拒绝承认和执行域外商事仲裁裁决的谨慎态度。

(三)我国司法实践中对“社会公共利益”认定情况

1.审慎运用“社会公共利益”保留事由

最高人民法院始终对国际商事仲裁持支持态度,积极打造仲裁友好型法治环境,特别重视《纽约公约》在中国司法实践中的统一解释、合理解释,为承认和执行外国仲裁裁决尽最大努力(20)高晓力:《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》,《法律适用》2018第5期。。最高人民法院对下级法院的复函也体现出了最高人民法院谨慎适用社会公共利益条款、支持国际仲裁业务发展的态度和原则。从司法实践中,我国罕有拒绝承认和执行域外仲裁的情形,始终积极履行《纽约公约》所规定的义务。

“社会公共利益”由于其概念上的模糊性,在实际运用中依赖于法官的自由裁量,如果认定趋于宽松,则可能导致该项制度成为当事人肆意违约,逃避国际仲裁裁决执行的抗辩事由,有违《纽约公约》维护国际仲裁裁决执行力的立法精神。在司法实践中,最高人民法院以“根本社会公共利益”为区分标准,承认了部分与我国行政性管理规定相悖,但未对我国社会秩序造成严重影响的国际仲裁裁决,也体现出适用该保留事由的严格。

2.适应国际化趋势

最高人民法院对违反我国行政性管理规定的裁决予以认可,显示出最高人民法院在“社会公共利益”的认定中采用了更为国际性的普适标准。各国在国内的行政管理制度差异显著,要求域外仲裁机构严格执行我国行政性管理规定,过于强人所难,也容易落入民族保护主义的窠臼。在此基础上,如果仍然以我国行政性管理性规定来界定国际商事仲裁裁决的效力,则事实上仍是以国内的裁判标准替代国际仲裁,这不符合国际仲裁发展的潮流,也不利于我国国际商事交易的发展。因此,最高人民法院在认定“社会公共利益”时,事实上是以更为国际化的认定标准,而非局限于我国的社会管理规定。

此外,在日本三井物产株式会社申请承认与执行外国仲裁裁决一案,最高人民法院在批复中使用了国际上更为流行的“公共政策”一词而非“社会公共利益”,这样的表达也体现出我国民事审判在措辞上更加向国际通用范式靠拢,有利于推动我国在国际商事活动的司法审判与国际相接轨。

3.对“社会公共利益”的概念界定模糊

在现有的裁判案例中,无论最高人民法院是否支持适用“社会公共利益”这一事由,在批复中都未详细说明这一概念的内涵,仅给出了是否违反的结论性评价,这也造成了“社会公共利益”的标准实质具有相当大的弹性。再者,从文义理解,“社会公共利益”这一表述本身在范围上要大于国际上更为常见的“公共政策”,“社会公共利益”既涵盖了国家主权等根本性权益,也包括了社会道德观念、环境污染等日常性事务,即使最高人民法院用“根本社会公共利益”的表达加以区别,但何为“根本”仍然是一个主观性极强的问题,这更导致了其标准的不可知。更有甚者,地方法院出于自身经济利益而宽松解读社会公共利益,可能滋生地方保护主义。只有对社会公共利益的内涵具体明确化规定,才能有效规制法官自由裁量权的行使,从而真正实现保障国际仲裁发展和维护我国社会利益的兼顾。

三、对司法实践中有关“社会公共利益”适用的完善建议

(一)对违反我国根本社会公共利益的情形作出更明确的界定

虽然最高人民法院在对下级法院的复函中将违反我国根本社会公共利益情形限定为“违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害我国国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及我国根本社会公共利益的情形”,但是最高人民法院仅对违反我国根本社会公共利益的情形作了高度的概括,至于哪些情况属于危及我国根本社会公共利益的情形,仍然是一个非常模糊的概念。

最高人民法院在复函中没有对哪些情形属于危及我国根本社会公共利益作出具体解释和说明,不便于司法实践中法官和当事人把握具体的尺度和标准。“根本社会公共利益”概念的模糊,容易导致仲裁案件的败诉方以违反我国社会公共利益为理由进行抗辩试图阻止域外商事仲裁裁决在我国的顺利执行,也容易导致地方法院对域外仲裁裁决进行司法审查的时间被延长。

从我国当前的司法实践来看,目前仅有的几个最高人民法院以违反我国社会公共利益为由不予承认和执行域外仲裁裁决的案例,均是因为域外仲裁裁决的内容与我国国内法院已有的生效裁判文书相冲突,如果认可执行域外仲裁裁决将有损我国法院的司法权威和裁判文书的既判力,但违反社会公共利益的情形绝仅不限于域外仲裁裁决的内容与国内法院生效裁判文书相冲突这一种情况。因此,现有的几个案例无法充分反映出社会公共利益的内涵和外延,对于司法实践中可能损害我国社会公共利益的其他情况,难以起到指导作用。

因此,虽然由于“社会公共利益”是一个开放、模糊、弹性的概念,最高人民法院很难对其概念作出精确的定义,但是,最高人民法院可以借鉴《最终报告》中的方法,明确区分“国内社会公共利益”“国际社会公共利益”,并以举例的方式更为具体地说明哪些情形属于违反“国际社会公共利益”。

(二)最高人民法院在个案中加强说理,提升仲裁司法审查的透明度和可预期性

《最终报告》中提倡,如果一国法院因违反本国公共政策而不予承认或执行外国仲裁裁决,法院应不仅仅援引《纽约公约》第五条第二款的规定或其内国的成文法和判例,而且应详细阐述其推理的方法和拒绝的理由,并可以援引其他法域的法院就公共政策的观点,这样有助于统一“国际公共政策”的适用标准。

但是,从最高人民法院对下级法院的复函来看,最高人民法院不论采纳或不采纳下级法院的观点,都没有详细论述其推理的过程,更没有援引其他国家或地区的做法。例如:在日本三井物产株式会社申请承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院060/1999号仲裁裁决案件中,最高人民法院强调,对于我国行政法规和部门规章中强制性规定的违反,不等同于对我国根本社会公共利益的违反。但是,最高人民法院在该案中没有进一步分析,对我国法律、行政法规及部门规章中哪些性质的强制性规定的违反有可能会危及我国根本社会公共利益,法院在个案审查时是否需要考虑对该等强制性规定的违反实际造成的危害后果、该等强制性规定在国际社会所到达到的共识程度以及外国当事人主观上是否知晓我国的该等禁止性规定等。根据最高人民法院在该案中的复函,对我国法律、行政法规及部门规章中强制性规定的违反“可能但不必然”违反我国根本社会公共利益,这仍然缺乏具体的审查标准,难以对今后同类案件起到有效的指导作用。

正因为很难对违反我国根本社会公共利益的情形作出特别明确的规定,才更需要最高人民法院在个案中加强分析说理,从而明确在同类案件中法院审查域外商事仲裁裁决是否违反我国根本社会公共利益的方法和标准,以增加仲裁司法审查的透明度和可预见性。

(三)坚持维护“根本社会公共利益”的底线

“社会公共利益”的内涵过于模糊,其所函摄的范围也具有相当程度的不确定性。考虑到我国在多个法律文件中都提及了“社会公共利益”,在不同部门法中“社会公共利益”所侧重的内容也各有不同,这更导致了其概念的宽泛。我国《民法典》中则以“公序良俗”(21)例如,《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。《民法典》第8条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。取代了之前《民法通则》和《合同法》中一直采用的“社会公共利益”的表述。(22)《民法典》中仍存在社会公共利益的表述,但主要是与国家利益、个人利益相区分,与本文所探讨的社会公共利益指向不同。例如,第132条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。“公序良俗”包括公共秩序和善良风俗,这更为精准地表达了社会公共利益的外延。从内涵上,社会公共利益与公序良俗具有相似性。

公共秩序是指一国在政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念,是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。例如,我国外汇管制法、税法、反垄断法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等,这些法律规定属于维护我国基本经济利益、保护我国经济秩序的规则,对这些规则的违反,会损害我国的根本经济利益,危及我国的金融安全,破坏我国市场秩序等,构成对我国的根本社会公共利益的违反。

善良风俗是一国有关正义和基本道德的基本原则。最高人民法院在〔2012〕民四他字第12号复函(23)参见最高人民法院2012年5月21日作出的《关于韦斯顿瓦克公司申请承认与执行英国仲裁裁决案的请示的复函》(〔2012〕民四他字第12号)。中指出,违反我国法律基本原则、善良风俗的情形属于损害我国根本社会公共利益的情况,法院应不予承认和执行域外仲裁裁决。《最终报告》中也将“国家希望保护的有关正义和道德的基本原则”作为公共政策范畴。可见,不管是我国的司法实践还是国际通行做法,都将一国希望保护的最基本法律原则和善良风俗作为社会公共利益的范畴。

最高人民法院在司法实践中强调“根本社会公共利益”的标准,既体现出对适用该保留事由的严格要求,也显示了对维护我国社会秩序的底线。在鼓励和支持国际商事仲裁发展的同时,必须兼顾本国的社会公共利益,有效发挥社会公共利益在国际商事仲裁司法审查案件中的“安全阀”作用。没有一个国家会放弃对仲裁的司法审查,以维护本国法律的稳定和社会公共利益;再加上国际商事仲裁制度的固有局限以及国家主权原则使得公共政策始终作为各国仲裁法的基本原则,使得其在司法审查体系中发挥不可替代的作用,特别在承认与执行域外商事仲裁领域具有决定意义(24)刘虎:《国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策运用》,复旦大学2012年硕士论文。。

四、结语

由于社会公共利益是一个开放、弹性且不断发展的概念,没有明确和统一的标准,因此,在具体案件中对于认可执行域外仲裁裁决是否会损害我国的根本社会公共利益,这无法通过僵化地适用法律或者根据已有案例直接作出判断,而是必须结合案件的具体情况,由法官根据自由心证作出认定。但是,在目前我国承认与执行域外商事仲裁裁决的司法实践中,其具体内涵仍然缺乏较为明确的标准,这会导致其适用上的不确定性,应当由最高人民法院对此作出更为明确的界定和说明。

在我国认可执行域外商事仲裁裁决的司法实践中,如何准确运用和把握社会公共利益的内涵和外延,从而在推动国际仲裁业务发展的同时维护我国的根本社会公共利益,这是包括律师、法官、仲裁员在内的我国全体法律工作者共同面临的挑战。