乡村振兴背景下土地经营权登记效力模式研究

王尚飞

（辽宁大学，辽宁 沈阳 110036）

一、土地经营权登记效力模式的立法规定

土地经营权依其取得方式的不同，可将其分为两类土地经营权：一种是派生于土地承包经营权而产生的土地经营权，另一种是以其他方式承包“四荒地”而产生的土地经营权。即便分设土地经营权的目的与权能相同，但《民法典》对两种土地经营权还是作出了不同的规定，主要体现在土地经营权的登记效力上。

（一）家庭承包设立的经营权采用登记对抗主义

《民法典》第333 条第1 款规定，土地承包经营权自合同生效时设立，登记仅能产生对抗效力。理论上认为土地承包经营权暗含了土地经营权，土地承包经营权人无需为自己分设土地经营权，承包地未在市场中流转，可径直在承包地上行使土地经营权。土地承包经营权派生出的土地经营权设立方式延续了承包经营权的合同生效设立模式，不经登记无法取得对抗善意第三人的效力。我国物权设立原则上采用登记生效主义，但农地用益物权的设立采用例外规则，即登记对抗主义。土地经营权权能中最为重要的担保性能并未延续一贯的登记生效主义，而是改采登记对抗主义。依据类推适用规则，土地经营权其他权能的行使如需进行登记，如出租、入股、融资担保等，除法律明文规定外，一律适用登记对抗主义。

（二）其他方式设立的经营权采用登记生效主义

相较于土地承包经营权派生的土地经营权，法律并没有规定以其他方式设立的土地经营权的登记效力模式。土地经营权脱离了身份的掣肘，且社会保障功能在市场化流转中已被消解，故两类土地经营权的性质及利用方式并无不同。因此，其他方式设立的土地经营权可类推适用《民法典》第333 条的条文规范①参见吴昭军：《“四荒地”土地经营权流转规则的法教义学分析》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021 年第2 期，第135-143 页。，其设立模式采用登记对抗主义。然而，对于以其他方式设立的土地经营权，《民法典》有较为严格的规定，第342 条规定以其他方式取得的土地经营权只有取得权属证书，才可以行使出租、入股、抵押等权能。这表明以其他方式取得的土地经营权未经登记，其权能是残缺的，土地经营权人仅能从事农业生产活动，其他权能的行使须以登记为前提。放活土地经营权的目的在于赋予土地经营权更多权能，为农业生产现代化提供便利。反观以其他方式取得的土地经营权，其实质采用了登记生效主义的物权变动模式，使得两类土地经营权的登记效力模式相冲突。

二、土地经营权登记效力模式的三重困境

土地登记是将土地物权变动的事实登载于国家制定的特定法律文书之上的活动，由自然资源管理部门负责土地登记工作并进行背书，从而使土地产权证书具有公示公信力的法律效果。我国特权登记制度有登记生效主义和登记对抗主义两种模式，土地经营权登记采用的是后种模式。但是因其设权规则的差异导致两类土地经营权的登记效力模式相冲突，由此引发了土地经营权登记制度在构建及运行中的三重困境，即立法困境、理论困境和实践困境。

（一）土地经营权登记效力模式的立法困境

不论是以何种方式设立土地经营权，如何进行登记是其面临的首要问题。当前土地经营权登记存在法律制度供给不足的困境②参见王尚飞：《“三权分置”背景下土地经营权登记的路径选择》，载《自然资源情报》，第1-7 页，知网网络首发：.http：//kns.cnki.net/kcms/detail/10.1798.N.20230725.1602.006.html，2023 年9 月10 日访问。，我国有关土地经营权登记的法律只有《农村土地承包法》和《民法典》，土地经营权登记规范的内容仅是赋予土地经营权登记能力，具体的登记规则设计缺失。申言之，土地经营权登记在法律层面仅具有确认意义，至于土地经营权的登记规则则处于立法留白状态。2019 年修订的《不动产登记暂行条例》（以下简称《暂行条例》）是我国现行不动产登记的行政法规，《民法典》通过条文设计赋予土地经营权登记能力，土地经营权的登记问题应当适用《暂行条例》的相关规定。《暂行条例》在修改时并未明确将土地经营权列举为一项可供登记的不动产权利，只能依据兜底条款为土地经营权的登记找到法规依据。

《不动产登记法》（征求意见稿）将土地经营权作为一项不动产权利纳入不动产登记体系之中，在登记权利类型上补足了土地经营权的上位法依据。从其立法结构来看，立法者有意采用土地经营权物权登记路径的方式设计土地经营权的登记规则；但从立法内容来看，《不动产登记法》作为一部登记程序法，其登记规则的设计照搬了土地经营权登记的实体法规定，如流转期限五年以上的土地经营权具有登记能力，登记仅具有对抗善意第三人的法律效力。在土地承包经营权完成确权登记的情形下，这些规定的合理性与否有待商榷。《不动产登记法》（征求意见稿）自发布以来广受关注，多位专注于不动产法研究的学者对其进行了深入解读，同时也针对立法草案提出了修改完善建议。然而，即便制定《不动产登记法》早已列入十三届全国人大常委会立法规划第一类项目，立法草案制定完成且发布征求意见稿向全社会征求修改完善意见后，至今仍未提请全国人大常委会审议。自然资源部新闻发言人于2023 年4 月25 日宣布我国全面实现不动产统一登记，在不动产统一登记制度全面实施的背景下，如何将土地经营权作为一项用益物权纳入不动产统一登记并设计出合理的登记规则，成为构建土地经营权登记制度的大前提，对于放活土地经营权、实现三权同等保护也具有重要影响。

（二）土地经营权登记效力模式的理论困境

依照《民法典》规定，土地承包经营权经登记后由登记机构向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，以此在法律层面确认土地承包经营权。土地经营权的登记能否类推适用土地承包经营权的登记规则，法律未给予明确回应。土地经营权的规范位置处于《民法典》“土地承包经营权”章节中，依照体系解释规则适用土地承包经营权登记规则，向土地经营权人发放土地经营权证自然不应存有疑义。但《民法典》第210 条规定，国家对不动产实行统一登记制度。对不动产实行统一登记，意味着凡是不动产，登记后应发放不动产权证。由此来看，土地承包经营权登记应发放何种权属证书成为颇具争议的问题，发放何种权属证书还需要结合现有法律对其理论进行阐释。囿于土地经营权法律属性不明的原因，直接类推适用土地承包经营权登记规则的做法在实践中势必会引发冲突。有学者认为，即便是将土地承包经营权登记纳入不动产统一登记，也应当继续颁发农村土地承包权证③参见肖鹏：《承包地纳入不动产统一登记应继续颁发农村土地承包经营权证》，载《农村经营管理》2022 年第2 期，第21-22 页。。另有学者认为，有关土地承包经营权的登记处于第三分编用益物权编，其条文规范重点在于明确各类物权的权利内容，土地承包经营权的登记应颁发不动产权证书④参见翟国徽：《土地承包经营权登记应发放何种权属证书——兼对〈民法典〉第333 条的体系化辨析》，载《中国不动产》2022 年第8 期，第36-37 页。，土地经营权亦应颁发不动产权证书。由此可知，土地经营权登记应当发放何种权属证书成为构建土地经营权登记制度的难题。

《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发〔2013〕134 号）要求，农村土地承包经营权纳入不动产统一登记赋予五年过渡期。五年过渡期完成后乃至后续的一段时间，土地承包经营权与土地经营权的登记问题在地方规范的适用中造成了混乱局面，其原因主要有以下几种。第一，未能准确认识土地承包经营权与土地经营权之间的关系，即便是有些地方性规范使用了“土地经营权”的称谓，但是并没有界定二者的联系和区别。第二，对土地经营权登记制度存在认识误区，一些地方对土地经营权的流转登记还停留在行政管理登记层面，造成民事登记与行政管理登记混用的窘迫局面⑤参见徐超：《土地经营权登记法律制度研究》，西南政法大学2017 年博士学位论文，第100 页。。第三，土地经营权设立登记采用的登记对抗主义，无法与土地承包经营权确权登记形成有效衔接。这种混乱局面源于土地经营权登记应发放何种权属证书的上位法缺失，其症结在于对土地经营权登记效力模式的理论研究薄弱，致使地方实践做法各有千秋，“农村土地经营权流转证”“土地经营权证”“土地经营权不动产权证”等各种证书的发放造成地方之间存在较大差异。这样做的效果喜忧参半，一方面，地方能够有效结合实际制定出一套行之有效的规章制度，以迎合登记实践的需求；另一方面，地方也会大展拳脚，甚至呈现出野蛮生长的态势，但是效果也会大打折扣。土地经营权登记理论研究成果匮乏，致使登记规则的上位法缺失，而地方制定的土地经营权登记规则样态多样，有些符合农村土地制度改革的精神，有些则与改革精神相违背，阻碍农地改革进程。

（三）土地经营权登记效力模式的现实困境

登记对抗主义将登记和物权变动加以区分，只要当事人之间具备物权变动的合意即可产生物权变动的法律效力，其优势在于登记不再作为不动产物权变动交易的前提要件，从而使不动产交易便捷高效，但物权变动缺乏公示性，致使不动产交易的风险显著上升。登记生效主义将登记与物权变动两个法律行为捆绑在一起，只有完成两个法律行为之后才会获得法律上的充分承认，其优势在于统一了物权变动的时间节点，使物权归属明晰化。但物权变动过于注重登记这一形式要件，从而缺乏必要的灵活性。就两种登记模式的精神实质而言，有学者认为“登记生效主义偏重于对交易秩序的维护，登记对抗主义则注重当事人的意思自治和交易的效率”⑥李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社2016 年版，第205 页。。农地权利及权能行使并行不悖是农地“三权分置”改革的最终目标，在此基础上建构农地新型用益物权制度。土地经营权登记采用登记对抗主义是对土地承包经营权登记对抗主义的延续，在法律依据上有先前经验可供借鉴。

《民法典》规定了土地承包经营权的登记规则，但是产权证书系由人民政府主动向承包方颁发，由自然资源部门一体完成土地承包经营权的确权与登记工作，旨在通过官方途径确认土地承包经营权。土地承包经营权的确权登记是后续权利再次流转登记的基础，确权登记在农地权利流转及行使过程中处于初始阶段。农村土地承包经营权的确权登记体现的是静态下的初始权利确认⑦白昌前：《农村土地经营权实现法律保障研究》，法律出版社2020 年版，第193 页。，而土地经营权的设权登记则是动态下的处分权利的确认。土地经营权登记规则虽有其自身的特殊性，但其更多与物权法上的权利变动问题密切相关。土地经营权的设权登记在性质上属于首次登记，而登记连续原则则要求土地经营权的首次登记以土地承包经营权办理登记为前提⑧参见高圣平：《土地经营权登记规则研究》，载《比较法研究》2021 年第4 期，第1-16 页。。因此，登记对抗主义使得土地经营权的设立变得便利快捷，然而对于后续土地经营权的权利行使却会造成诸多困境，甚至是空有其名而无实权。

尽管现行法律多次明确表明土地承包经营权的用益物权属性，且通过条文的规定将土地承包经营权纳入用益物权的序列，并赋予农户对承包地享有民事权利的名分，但从权利本质来看不过是身披私权外衣的社会保障之替代品。这种立法规定将农地的社会保障功能深深地内嵌于土地承包经营权之中，土地经营权未能脱离社会保障功能的制度规范，诚如学者所言，“所谓土地权利的行使遵行的绝不是完整的私权运行逻辑”⑨朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第477 页。。土地经营权登记选用登记对抗主义模式，赋予当事人登记选择权固然能够凸显民事主体的意思自治。但在实践中农户申请土地登记意愿不强的动因并非要其承担登记费用以及其他负担，而是现行法律法规对农户不动产权利的过度限制所致⑩参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2018 年版，第19-21 页。。土地登记作为土地权属规范化的起点，被认为是支持土地交易的便利条件且促成了基于正式书面文件确立的土地交易，当土地权利与有效的土地和农业政策相结合并且当实施机构有效时，正式化土地权利更有助于提高农业生产力⑪Uwacu Alban Singirankabo and Maurits Willem Ertsen. Relations Between Land Tenure Security and Agricultural Productivity：Exploring the Effect of Land Registration. Land, Vol.9: 5, p.1-18（2020）.。这表明土地经营权的权利表现形式并不是其权利内核，其权能能否得以充分行使才是放活土地经营权的根本所在。土地经营权的设立采用登记对抗主义并非放活土地经营权的有效手段，反倒是成了放活土地经营权的路径障碍。

三、农地物权登记制度模式的比较法经验

土地登记制度深受一国历史背景、社会文化和政治制度的影响，致使各个国家的土地登记制度呈现出不同形式。在比较法中，土地登记均以物权变动为核心进行登记制度的构建，因各国物权变动模式的方式不同，故使其土地登记制度模式的类型也颇为多样。土地经营权作为我国独创的一种用益物权，在比较法中有与其相似的农用地用益权，其登记模式的选择亦需要在借鉴的同时完成本土化的塑造，以促使农地“三权分置”改革在法律制度的框架中平稳有序地推进。

（一）比较法中土地登记制度的类型化分析

即使各国有关土地登记的法律规定和制度千差万别，但是依土地登记制度所显现的固有特征而言可将其分为三种模式。第一，契约登记制度。在契约登记制度模式下，土地登记需要按照契据记载土地权利的状态，不动产权的归属并不能通过登记与否做出准确的判断，而是需要依据实体法作出认定，表明登记不具有公示公信作用，物权变动依当事人的契约即可发生，登记仅能产生对抗效力。第二，权利登记制度。权利登记记载的是各种土地物权，而非仅反映当事人土地交易的权属状态，故登记后会产生物权变动的效果，即能够得到法律的充分承认，具备公示公信力。第三，托伦斯登记制度。该种登记模式最大的特点在于由政府根据“地籍”调查进行总登记，但初次登记不强制，一经登记便进入强制登记状态。不强制要求一切土地都必须进行登记，但一旦产生首次登记，此后的权利变动或转移都要进行登记，否则不发生效力⑫参见甘藏春：《当代中国土地法若干重大问题研究》，中国法制出版社2019 年版，第108-101 页。。此外，也有学者依据实体法中的不动产物权变动理论，将程序法中的土地登记模式分为形式主义登记（登记对抗主义）和实质登记主义（登记生效主义）两种模式，其中契约登记制度对应形式登记主义，权利登记制度对应实质登记主义⑬参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018 年版，第389-392 页。。

契约登记制度、权利登记制度和托伦斯登记制度在适用中的差异主要体现在审查制、登记对象、公信力、登记强制性、登记簿编制方案以及是否颁发权属证书等方面。就以上几种土地登记制度而言，托伦斯登记制度的优势较为明显，但同时也存在着一些问题，使得该种登记制度并不适用于各种类型的土地登记。无论是英格兰和威尔士还是澳大利亚各州和领地采用的土地登记模式都是积极的土地所有权登记制度，均由国家保证登记册的权威性，登记册上显示的权利和利益方得以被证明是有效的。土地登记制度从某种意义上来说跨越了两个法律体系，即实证制度和财产法的普通规则，借此使得土地登记制度成为“双律的”制度形式⑭Carruthers Penny. A Tangled Web Indeed: The English Land Registration Act and Comparisons with the Australian Torrens system.University of New South Wales Law Journal, Vol. 38: 4, p. 1261-1299（2015）.。我国土地登记制度的建构围绕登记实体法与登记程序法的对接适用展开，尤其是土地登记程序条款规则的设计，需要结合我国农地改革的实践与借鉴国外土地登记模式的先进经验。因此，我国建立的土地登记制度采用的模式是权利登记制度和托伦斯登记制度的结合，建设用地使用权、居住权、抵押权等采用权利登记模式，地役权采用托伦斯登记模式，但不论采用何种登记制度，登记都予以颁发不动产权属证书。

（二）比较法中农地流转登记的立法实践

大陆法系中以德国和我国台湾地区为代表。为解决农地登记及利用问题，德国在物权体系中增设了农村土地用益权；我国台湾地区删除永佃权增设农用权（农育权），完成永佃权的“易弦更张”。德国民法于1947 年废除了用以调整利用他人农地的永佃权⑮参见陈华彬：《物权法要义》，中国政法大学出版社2018 年版，第297-299 页。，主要以农地用益权来调整土地利用关系，但对各州的永佃权也持肯定态度。依据德国法规定，土地物权状况变更要求由两个法律行为共同构成，即当事人就物权权利变更在法律行为上达成合意以及权利变更登入土地登记簿⑯[德]乌尔斯·彼得·格鲁贝尔：《德国物权法概述与实体土地法》，王强译，中国政法大学出版社2016 年版，第35 页。。我国台湾地区新修订的所谓“民法典”删除永佃权增设农育权，以创设一种符合现代农地使用需要的用益物权。因法律规定农育权为物权之一种，故其设定应以书面为之，且非经登记不生效力⑰参见谢在全：《民法物权论》，新学林总经销2020 年版，第630 页。。农地用益权和农育权在权利属性上均被定性为物权，依法登记作为其权利变动的生效条件，未经登记则无法完成土地权利的转移。

英美法系国家地产权中的土地权利登记由专门的登记法规范予以调整，以配合实体法构筑财产权保护的制度体系。英国农地权利登记经历了从最初的契约登记制度到权利登记制度再到强制权利登记制度的演变，其目的在于简化土地交易流程，因此英国土地产权交易的生效需以办理登记为前提。英国土地法以土地权利为基础将权利分为两个层级，即可登记和不可登记两种土地权利类型，其中租赁地产权以七年期限作为区分登记能力的界限，也即七年以上的租赁具有登记能力，反之七年以下的租赁地产权无法申请登记⑱参见刘艳：《英美不动产登记法律制度研究》，山东大学2014 年博士学位论文，第86-87 页。。英国土地登记制度以强制权利登记为主，故其产权登记采取登记生效主义。

（三）比较法中农地流转登记对我国的立法启示

土地作为基础性生产资料，为促使土地的多元化生产利用，许多国家都相继确立了农村土地流转的制度规则体系。大陆法系国家对农地权利关系的调整纳入物权编用益物权范畴，适用物权规则；英美法系国家形成单独的权利——“地产权”，作为土地流转的基本概念用以调整农地的利用和使用关系。不论是大陆法系为规范农用地流转将其纳入用益物权体系，还是英美法系创设“地产权”概念，即便是权利类型和保护模式有所差异，但其目标都是通过扩大农村土地经营规模，实现农村土地合理流动和提高农村土地使用效率最大化⑲参见蒙柳：《“三权分置”背景下土地经营权流转法律问题研究》，武汉理工大学出版社2017 年版，第122-123 页。。换言之，无论何种土地制度的规则设计，均有着共同的制度目标，即以农地的有效利用为最终目的。各国和地区农地制度的发展趋势表现为，淡化土地的社会保障功能转向农地的集约化、规模化生产经营，这一变革得以顺利开展的关键是土地产权的清晰明确。农地确权是农地经营市场化的基本前提，同时也是对土地产权持有人进行权利保护的先决条件。土地登记作为土地制度的核心构成要素，无一不是遵循农地确权——权利保护——市场化经营的逻辑发展脉络。明晰农用土地产权，进行土地确权登记对于我国农地登记具有重要启示意义。

我国农地制度改革成果显著，形成了土地所有权、承包权和经营权分置的发展格局，为我国农业生产现代化提供了坚实的制度支撑。农地确权归根结底在于明晰土地权利的权属，实现权利内容完整，特别是农地经营权的自由处分权能得到权利人的依法正当行使。“三权分置”使得土地经营权逐渐摆脱社会保障功能，成为可以独立发挥经济权能的一项权利⑳参见朱庆、汪莉、尤佳，等：《承包土地经营权与农房抵押登记问题研究》，法律出版社2019 年版，第26-28 页。。当前，我国农地改革应把农村土地经营权的产权明晰作为关键要素，从而为土地经营权权能的自由处分扫清障碍，实现放活土地经营权的制度目标。而这一切需要建构在符合我国农地改革实际的土地登记制度的基础之上，而土地经营权登记模式的选择在农地改革进程中又处于先导关键地位。因此，需要对土地经营权的登记模式进行深入且系统的理论研究，以期为农地改革迈入攻坚阶段奠定理论基础，丰富土地经营权登记制度的理论供给，继而使农地权利改革及权利行使尽早实现法治化，为乡村振兴背景下的农地改革提供全方位的法治保障。

四、土地经营权采用登记生效主义的确立根据

我国土地经营权的设立登记规则在实体法层面采用了登记对抗主义模式，在登记程序法层面亦明确了登记仅产生证明作用的设权规则。针对土地经营权设权登记的实体法规则，有学者认为《农村土地承包法》中登记规则应具有双重含义，“一是《民法典》中的登记生效规则，二是债权性的对抗登记”㉑高林娜、程雪阳：《法解释视角下土地经营权的类型化》，载《河南财经政法大学学报》2021 年第4 期，第3页。。因土地经营权设立方式不同致使其登记效力模式产生的冲突与困境，可通过统一土地经营权设权登记的方式加以化解。土地经营权登记采用登记生效主义是彻底实现放活土地经营权的可行方案，在权利载体以及权能行使上更加切合私权的运行逻辑。因此，笔者认为土地经营权的设立应改采登记生效主义，可从以下三点窥其缘由。

（一）土地经营权市场化流转的内在发展需求

土地经营权的规模化流转使“熟人社会”特性在市场流通中逐渐消解，土地经营权流转演变为“陌生社会”的趋势明显。基于农村土地的保障功能和成员身份限制两个原因，土地承包经营权流转范围极为受限，在流转主体之间以集体经济组织中的成员为主，从而使得“熟人社会”特性在土地承包经营权流转环节成为重要考量因素，土地承包经营权的流转设立以及登记规则均围绕“熟人社会”特性进行构建，至此才有现行法规定的由合同主导的物权变动。然而，土地经营权的立法定位与权利属性突破了土地承包经营权流转的两个掣肘因素，土地经营权市场化流转是实现农地“三权分置”改革的应然路径，因此在构建土地经营权的流转设立和登记规则时，应当从土地经营权的自有属性出发而不是套用土地承包经营权的既有规则。土地承包经营权自合同生效时设定的规则能够适应集体内部所具有的“熟人社会”特征，不以登记作为生效要件亦能实现交易安全和便捷，但是设定土地经营权是以集体土地顺畅流转和市场配置为目标，必须借助权属登记的“公示公信”来满足“陌生社会”交易条件下对交易安全和效率的双重要求㉒参见张宇：《论土地经营权的生成进路和体系定位》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2022 年第6 期，第68-74页。。

土地经营权的设权登记规则套用自合同生效时设立，而登记仅具有对抗意义的规定，这一做法的合理性有待商榷。土地经营权设立的另一种形态，即以其他方式设立的土地经营权没有集体成员身份的限制，自然不存在“熟人社会”特性的束缚，虽然土地经营权在合同生效时即可设立，但是其权能的行使却受到极大的限制，实质上确立了登记生效的设权规则。有学者提出在我国不动产交易趋于市场化的背景下，为实现农地市场横向和国家干预纵向流动信息的成功对接，应将农地流转全部纳入登记范围，规范物权形式主义的登记生效模式，以法律强制力引导农地经营者进行登记㉓参见徐超：《“三权分置”下土地经营权登记制度的缺陷及完善——以信息规制为研究路径》，载《农业经济问题》2017 年第9 期，第19-27 页。。笔者认为，土地承包经营权的登记规则如改采登记生效主义模式，土地经营权的登记规则套用该规则具有自洽性，自然不会产生争议或疑义。然而，土地承包经营权的登记规则依旧采用登记对抗主义，土地经营权市场化的建设需要借助登记作为公示方式，土地经营权应摒弃登记对抗主义模式，依其自有属性将其设权登记规则改为登记生效主义模式。

（二）土地经营权物权化变动的公示公信要求

土地经营权流转合同属于债权合同，不具有作为物权合同的基础。现行法规定土地经营权的设立采用登记对抗主义，土地经营权流转合同生效即宣告设立。有学者认为，土地承包经营权转让、土地经营权设立、地役权设立等采用登记对抗主义的不动产物权变动合同都包含了物权合意㉔参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021 年版，第91-93 页。，即将以上几种合同作为能够产生物权变动效果的处分行为的物权合同对待。这是依据现行法规范作出的解释与归类，并未从立法动机角度出发考察土地经营权的设立规则。笔者认为将土地承包经营权的转让和地役权的设立合同作为物权合同不应存在疑义，但是将土地经营权的设立合同也当作物权合同则缺乏法理基础。土地承包经营权和地役权合同一经生效即可设立，这种立法模式是依据两种权利的权能内容而确立的准则。以上两种权利的客体皆为土地，其权能的确立与行使均直接指向土地，尽管以上两种权利在物债二分体系之中属于用益物权，但其权能中却不具有融资担保权能。土地承包经营权的融资担保虽然实现了立法上的解禁，但是法律表达为承包地的土地经营权向金融机构融资担保，而非直接在土地承包经营权之上设立担保物权。这表明以上两种权利即便不经登记也不会影响到其权能的行使，因此登记与否无关紧要，即便是无法产生对抗效力，但是作为物权法权形态的存在，在权利遭受侵害时得以以物权方法寻求强大的物权法律保护。

土地经营权的融资担保功能是极为重要的一项财产权能。土地经营权的设立方式将直接影响到其权能的实现与否以及权能行使的饱满状态。虽然土地承包经营权的设立无需登记，但是由政府主导的针对土地承包经营权的确权登记工作在法律上确认了土地承包经营权的权属状态，从而使其具备流转的权利基础。以其他方式取得的土地承包经营权却以债权关系的形式存在着，只有在依法登记并且取得权属证书的情况下才能流转㉕参见王利明、杨立新、王轶，等：《民法学》（第5 版），法律出版社2017 年版，第425-427 页。。以上均表明土地经营权的设立及其行使需要具备一定的权利基础，尤其是土地经营权的权能行使，在脱离权利基础——权属证书的情形下面临着处处受限的窘境，使其圆满的权利形态遭受严重的切割。对此，较为妥善的解决方案是将土地经营权的设权合同作为债权合同，合同的生效并不必然引发物权的变动效果，而是以是否登记作为土地经营权设立的判断标准。土地经营权的设权合同虽然不能自然产生物权的排他效力，但是在合同领域依旧具有约束效力，合同当事人可根据权能行使的需要自行选择是否申请登记。赋予农户土地经营权登记选择权，农户能够有效结合自身实践需要选择是否申请登记，如需要借此经营权进行融资担保，则可以要求流转方与其进行登记，为后续权利的行使奠定基础。此时选用登记生效主义比采用登记对抗主义模式赋予农户登记选择权更为必要，意义也更为显著。

（三）土地经营权登记生效具备成熟的现实条件

农村不动产登记制度的完善与成熟为土地经营权设权登记提供了现实基础。土地承包经营权确权登记的意义在于明晰农村土地权属关系，保障农民财产权利。土地产权的变革理念始终以土地公有为基调，强调坚持以人民为中心㉖参见张海明：《土地公有：理念构想、实践修正与制度嬗变——中国共产党土地产权制度百年演变评述》，载《中国国土资源经济》2021 年第9 期，第4-15 页。，这就要求通过确权登记的形式赋予农民土地权利，为农民的土地经营权提供坚实的法治保障，从而实现提高农地资源配置效率，降低交易成本，减少土地纠纷等诸多利好乡村振兴的改革目标。土地经营权的设立采用登记生效主义是明晰土地产权、规范经营权流转的前提条件，也是培育新型农业经营主体、发展现代化农业的制度保障。土地承包经营权确权登记在登记程序和法律效力上来看，属于不动产登记，确权登记工作由政府牵头并颁发土地承包经营权证书，土地承包经营权的确权登记模式理应属于初次强制登记。然而，除了对某些土地有强制性的更新登记的规定之外，更重要的是在制度上做出适当的设计来正面鼓励农民自愿申请土地登记㉗参见赵阳、郭沛：《中国农村土地登记制度试点：背景、实践及展望》，中国农业出版社2012 年版，第6 页。。农村土地确权登记在农村土地制度建设的重要性可见一斑，当下更为紧要的任务是公众参与、全民登记，使土地登记从制度层面真正落实到实践中去。

经过近十年的不懈努力，土地承包经营权确权登记完成了从部分地区试点再到全国范围内普遍推行的发展历程，确权登记工作取得显著成效，15 亿亩承包地确权给2 亿农民并颁发土地承包经营权证书，全国土地承包地办证率已超过96%㉘《农村承包地确权登记颁证工作基本完成》，载农业农村部官方网站，http：//www.moa.gov.cn/xw/zwdt/202011/t20201102_6355609.htm，2023 年4 月10 日访问。。在土地承包经营权业已完成确权登记的情形下，对其再次流转与设立土地经营权仍沿用登记对抗主义的合理性势必会遭受理论冲击。即便当前面临土地经营权流转面积持续增长的严峻态势，也无需产生改采登记生效主义会给农地经营者和登记机构带来巨大的财产投入和繁重的工作负担的担忧。一方面，土地经营权改采登记生效主义的情况下，土地经营权设立合同不经登记依旧会产生约束力，此时赋予当事人登记选择权，对于流转期限短、市场利用价值低的土地经营权而言，则没有登记的必要；另一方面，随着“互联网+”大数据的应用以及登记技术的革新，使得登记成本整体可控，登记机构的登记效率显著提高，登记信息的保管和查询等均有配套的技术手段，土地登记制度在技术层面亦不存在任何障碍。

土地经营权的设立采取登记生效模式有利于推动不动产物权变动模式的统一。目前农村土地权利的设立和转移采用不同的变动模式，且登记规则与其他不动产的物权变动规则存在较大出入。在推动不动产统一登记的大背景下，有必要通过立法的形式实现不动产物权变动的一致性，在适度层面促进国有和集体土地使用权的同权同利目标的实现㉙参见孙建伟：《土地经营权物权化规则构建路径》，载《国家检察官学院学报》2019 年第6 期，第38-52 页。。登记对抗主义在形式上确实是实现了土地经营权的放活，但是便于土地经营权设立的理由过于单薄，透过登记对抗所折射出的登记的制度功能与机理却无法展现。放活土地经营权的根本途径是将土地经营权界定为自由流转、担保融资的用益物权㉚参见刘锐：《〈民法典（草案）〉的土地经营权规定应实质性修改》，载《行政管理改革》2020 年第2 期，第11-17 页。，而不是再流转或融资担保时还要受到过多的限制。土地经营权的设立采用登记生效主义非但不是对土地经营权的限制，而是彻底实现放活土地经营权改革目标的可行方案，在权利载体以及权能行使上更加切合私权的运行逻辑。是故，土地经营权的设权规则选用登记生效主义模式，在土地经营权物权登记的进路中实现放活土地经营权的目的。土地经营权的设立采用登记生效主义的模式有着坚实的现实基础，同时也符合农地改革实践发展的需求。

结语

土地经营权的权利生成逻辑及其权能特性不同于土地承包经营权，但是将其作为一项与土地承包经营权同一权利位阶的用益物权是农地改革的内在要求，也是将其纳入不动产统一登记体系的必然选择。尽管我国法律将土地承包经营权纳入用益物权的序列并赋予农户对承包地享有民事权利的名分，但从权利本质来看不过是身披私权外衣的社会保障之替代品，土地权利的行使遵行的并非完整的私权运行逻辑。土地承包经营权的确权登记是后续权利流转进行登记的基础，确权登记在农地权利流转及行使过程中处于初始阶段，是静态下的初始权利确认，而土地经营权的设权登记则是动态下的处分权利的动因。《不动产登记法》（征求意见稿）针对土地经营权的设权登记规则拟采用登记对抗主义，这是忽视土地经营权物权属性而仅注重其债权性流转的表现，其结果是抹杀土地经营权的物权对世性，削弱土地经营权的权能价值，限制其权能的发挥，进而阻碍土地经营权市场化的构建进程。放活土地经营权需要赋权与赋能的协同推进，权利行使不受阻是土地经营权得以平等保护的重要衡量指标，而土地经营权登记生效模式对于思维的转变和行为的革新具有重大意义。