非法吸收公众存款罪限缩适用

朱 玲，刘 刚

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410012）

市场经济体制下，我国民间资本在金融投资领域得到高速发展，这得益于良好的法治环境。国务院于2021 年发布了《防范与处置非法集资条例》，随后多地人民政府陆续发布相关实施细则的行政规章。除了行政治理，非法吸收公众存款罪的刑事规制也至关重要。最高人民法院在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》公布后更新了非法集资犯罪的司法解释，其中关于非法吸收公众存款罪的部分却无关乎本罪的限缩适用。然而，非法吸收公众存款罪的司法适用不仅涉及刑事治理边界过宽，还涉及非法集资犯罪口袋罪的问题。当扩张性适用成为类案惯常做法时，非法吸收公众存款罪的刑事规制必然严重影响民间资本正常地融通和流动，同时也会影响其他非法集资罪名地正确适用。因此，探寻非法吸收公众存款罪的限缩适用路径确有必要。

一、非法吸收公众存款罪限缩适用概述

限缩非法吸收公众存款罪适用的本质是对原适用本罪的行为进行出罪处理，包括完全出罪与不完全出罪两种处理方式。完全出罪是指民间企业正常融资行为并非犯罪行为；不完全出罪是指集资诈骗行为不能归于本罪。无论对于集资者还是受害的集资参与者，限缩本罪司法适用均可防范与化解法律风险。

（一）非法吸收公众存款罪限缩适用的本质

限缩非法吸收公众存款罪司法适用的本质是排除不应定性为本罪的行为，为其出罪找寻合理的分析与论证。原先适用本罪的行为在本罪限缩后的结果有两种，一种是完全出罪而归于无罪，另一种是不完全出罪而归于其他罪名。

通过限缩本罪适用而完全出罪的行为主要是指民间企业的正常融资行为。从学理上看，完全出罪的本质是刑行规范的冲突。我国学者刘宪权在民营企业犯罪的刑事罪名适用研究中不仅持“应当调整与限缩非法吸收公众存款罪的适用范围”的观点，甚至建议可在一定条件下废除该罪名。他认为小微企业的融资关乎其生存，以行政违法的评价足以包容其社会危害性，且刑法过度保护集资参与者的利益有违市场经济发展规律［1］。如果说单就刑事法律领域探讨完全出罪专业面较窄，那么结合经济法学领域学者的观点加以解释则更加合理。例如，彭朝霞、钟志勇建议本罪的刑事边界需要被合理界定，需要刑事规范达成保护投资与便利融资的平衡［2］。这是因为本罪的入罪正当性建立在“保护不特定对象”上，无论集资者为法人还是自然人均拥有对于特定对象的融资自由。也有学者站在比较法的视野下审视，例如陈卓以澳门地区的刑事立法模式为参照，提议完善本罪的治理可从本罪的行政犯属性入手，加强附属刑法的补充［3］。

限缩本罪适用而不完全出罪的行为主要是指集资诈骗性质的行为。从学理上看，不完全出罪的本质是罪名间部分行为要素的不完全重合。我国学者王新在金融犯罪的研究中，结合司法适用数据，分析本罪司法扩张适用的现状。他坚持对本罪的适用应当进行“保守解释、限制解释”，本罪的简单罪状不是其沦为非法集资口袋罪的必然条件，定罪量刑需严守“罪名打击半径的固定长度”［4］。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》表明，非法集资类案件涵盖本罪、集资诈骗罪及其他罪名案件，同时非法集资领域内罪名适用呈现扩张化的主要表现为以本罪替代集资诈骗罪。集资诈骗罪与本罪对于构成要件中客观行为要素的要求均为违法集资，从辩诉功利主义的角度看，法定刑偏低是轻罪辩护的目的［5］，这点无可厚非，但集资诈骗罪成立还必须满足非法占有的目的和使用诈骗方法［6］。即便实现对集资诈骗罪非法占有目的的认定较为困难［7］，选择适用本罪替代集资诈骗罪的性质也是不规范适用罪名。

（二）非法吸收公众存款罪限缩适用的意义

正确适用非法吸收公众存款罪在刑事治理上可以防范与化解民间融资的法律风险。一方面，从集资参与者的受害者角度出发，限缩本罪的适用可以防范群体性事件的投资附加法律风险；另一方面，从集资行为者的金融主体角度出发，限缩本罪的适用可以化解民间资本的经营法律风险。

集资参与者所面临的法律风险除了无法按约定收回存款本金及利息的基础投资风险，还有群体性事件的附加法律风险。非法集资的特性之一是涉及的社会面较广，例如河南村镇银行非法集资案涉及的登记储户近三千人。正确适用本罪可以切实回应集资参与者作为受害者的合理诉求，预防极端群体性事件的发生，与追诉集资款项的处理机制一同化解集资参与者的附加法律风险。

集资行为者的经营法律风险包括经营性集资的合规法律风险以及融资资质的法律风险。在“推陈出新”的集资新噱头以及互联网给予集资便利的新手段加持之下，具有存款专营权资质的金融主体商业银行也可能会存在未切实履行防范非法集资义务的状况，一般的民营企业进行融资时更加容易牵涉犯罪。正确适用本罪可以满足经营性集资企业发展的合规需求，也可以防止一味地刑事化治理确需正常融资的企业，从而化解集资行为者的法律风险。

二、非法吸收公众存款罪限缩适用的困境

限缩非法吸收公众存款罪的适用可以防范与化解集资参与者与集资行为者的法律风险，然而探索限缩的路径需要解决面临的困境。非法吸收公众存款罪限缩适用的困境包括行为对象存款的内涵较模糊、行为非法性的刑行认定标准不统一以及非法集资治理机制的类型化。

（一）行为对象存款内涵模糊

本罪非法吸收或变相吸收的行为对象在法定罪状中的表述为公众存款，而公众存款一词的核心争议在存款的界定上。笔者认为，导致存款内涵模糊的原因有二：一是本罪的保护法益存在争议，二是本罪行为对象的自身存在争议。在辨析法益与抉择行为对象的基础上，存款的内涵才能得以明晰。

关于本罪保护法益种类的学理观点不一，但法益种类主要分为两类［8］，一类为传统经营秩序法益，一类为金融风险法益。作为刑法分则破坏金融管理秩序罪中的具体罪名，如伪造、变造金融票证罪中金融票证的专制权，本罪也涉及金融经营权，具体表现为传统经营秩序法益的银行存款专营权。同时，本罪打击危害集资参与者利益的犯罪行为，因此本罪的风险法益为集资参与者所投资产的风险利益。也有学者在此基础上将金融风险法益与公众资金的安全法益区分开来，并认为公众资金的安全性才是金融风险本身保护的终极法益［9］。

关于存款作为本罪行为对象的现有学术争议主要集中于存款与资金的区分。持本罪行为对象为存款观点的学者在坚持传统经营秩序法益观下强调本罪规制的范围仅限于破坏存款人与银行或其他金融机构正常的存款经济活动，即便存款的内涵模糊，也不影响法定罪状中存款的既有表述。然而，认为此罪行为对象可为超越语意范围的资金的学者则强调公众资金的安全法益，无论是存款还是其他形式的资产均为非法吸收或变相吸收的犯罪所得，因此罪状中的存款与司法实践中集资诈骗罪涉及的资金可等同，甚至还有学者直接建议此罪名可改为“非法吸收公众资金罪”［10］。

（二）非法吸收公众存款罪行为非法性刑行认定标准不一

学界对于本罪的犯罪行为主要持四特性的通说，分别为“非法性”“公开性”“社会性”与“利诱性”。“非法性”的“法”不仅指刑法，还包括相关行政法律法规，比如《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪表明一些特殊货物或服务行业需要行政许可或批准才能合法从事经营业务，因此本罪的“非法性”认定必须结合行政法的角度考虑集资者的资质合法性不足。“公开性”和“社会性”均需要结合个案案情，当集资诈骗的方式和受害者群体均符合本罪的要求，此时不考虑非法占有目的的区分，同一行为成立法条竞合，可定性为两罪，但实践中还存在以特定人群为集资对象的假意公开集资行为，此时集资行为只符合形式上的“公开性”但不符合“社会性”的实质要求。“利诱性”表现为集资者对于在一定期限内还本付息或者给付回报向受害者进行承诺，集资受害者因此向犯罪分子转移资产的占有，这点是本罪与集资诈骗罪均有的特征，两罪也因此具有罪名置换的基础而无法从此特性进行区分。因此，四特性中“利诱性”完全固化，“公开性”和“社会性”在两罪的区分中也存在重合而固化程度较高，只有需要跨越部门法考虑认定的“非法性”固化程度较低。

因本罪“非法性”的固化程度较低，本罪的行为特性尚有完善的空间［11］。本罪行为“非法性”的认定是从刑事治理的角度考察的，认定的标准自然为司法实践的统一标准。然而，行政规范对非法吸收或变相吸收公众存款的认定标准与本罪的刑事认定标准并非完全统一，且行政非法的认定标准因行政法律法规的更新更易且已然精进，因此刑事非法的认定标准需要在本罪行为其他特性固化不变的前提下向行政非法的认定标准靠齐。

（三）非法集资的治理机制偏重类型化

非法集资治理机制的转变原因为不同时期下发生的典型集资类型不同，除了前些年的互联网金融项目与融资性房地产销售业务等，现行的非法集资犯罪中以养老相关的集资类型最为突出。国务院于2020 年发布的《关于建立健全养老服务综合监管制度促进养老服务高质量发展的意见》表明，养老领域禁止存在非法集资的风险，随后前述解释在修改后于第二条第十项新增了关于养老的非法吸收公众存款行为。公安部及相关行政机构也共同发布了《关于加强养老机构非法集资防范化解工作的意见》。

不同于一般化的治理机制，类型化的治理机制会导致适用本罪的刑事规制过度扩张。类型化治理机制的规范体系构建偏重该类型内本罪与非罪的区分，极可能造成实践中本罪的适用在不同类型下标准不同。同时，养老集资款的实际去向可以判断是否存在集资诈骗罪的主观占有目的，从而区别于本罪的审查方向，但实际中集资款的部分实际去向确实是养老服务的形式外观，因此主观占有目的的成立不足以成为两罪的区分，本罪再次被扩张化适用。因此，非法集资的类型化治理机制所形成的规范体系助长了本罪的扩张化适用。一般化治理与类型化治理并无轻重之分，有效的治理机制需两者均衡互助，在此基础上再加强行刑机关的协同合作。

三、非法吸收公众存款罪限缩适用的路径探寻

为了实现非法吸收公众存款罪的限缩适用，行为对象存款的内涵需明确为闲置的、可暂时向银行或其他金融机构转移占有使用的资产，行为非法性的司法认定标准需提高至行政法规规定的一元标准，并协调类型化与一般化的非法集资刑事治理机制。

（一）明确行为对象存款的内涵

限缩非法吸收公众存款罪的适用范围首先需明确行为对象存款的内涵。存款内涵应当是包容本罪秩序法益与风险法益的复合法益，区分于集资诈骗罪的资金，可被概括为闲置的、可暂时向银行或其他金融机构转移占有使用的资产。

第一，包容具有位阶关系的复合法益。本罪法益的确定需在作为方法的刑法教义学下结合体系解释与目的解释等，才能分析得出本罪的复合法益［12］。复合法益并非单例，体系中如虚开增值税专用发票罪保护的法益不仅是税务发票管理秩序还包括国家税款权益［13］。同时，笔者认为金融风险法益是集资参与者群体中叠加的个人法益，即金融风险法益并非超个人法益，而是由个人法益转化而来的强关联性的集体法益，安全法益不足以全面地体现本罪防范与化解一定区域内普遍法律风险的主观立法目的，但风险法益可以［14］。双重法益间还存在位阶关系：秩序法益为表层保护法益，风险法益为深层保护法益。位阶关系中后者才是决定犯罪行为性质的根本要义。

第二，坚持存款表述作为行为对象。前述分析行为对象存款说与资金说的根本性区分为法益保护的出发点不同。对于上述两层法益的选择，资金说只肯定本罪的保护法益仅为风险法益。若本罪不支持主观目的解释中处于低位阶的表层秩序法益，则行为对象无法体现打击危害国家正常金融管理秩序的集资犯罪的立法初衷，也无法客观全面地评价司法实践中本罪行为影响到的存在位阶关系的复合犯罪客体。因此，本罪行为对象应该为经过体系解释与目的解释而确定包容复合法益的存款。

第三，反映转移占有的主观意志。存款的内涵以保护秩序法益为表层性质，以保护风险法益为深层性质。不同于具有货币性质且具有特定形式外观载体的商业汇票、增值税专用发票等，存款本身可交付的载体可以是存入后已取出的现行流通货币、已存入未取的可获知密码且无其他存取限制条件的银行卡等，因此笔者认为存款的性质依照内涵需进行实质上的区分而非形式上的区分。存款的内涵要求集资参与者涉案资产“可暂时地向银行或其他金融机构转移占有使用的资产”。如果集资参与者对于此资产支配的原意从未出现过追求暂时地向银行或其他金融机构转移占有使用，只是单纯地闲置，那么此时的资产不符合存款的内涵，应当被排除在本罪行为对象的范围外。

（二）统一非法性认定的标准

限缩非法吸收公众存款罪的适用范围还需要统一本罪非法性的认定标准为形式违法与补充违法的一元标准。提高非法吸收公众存款罪的非法性认定标准，需要对二元化的司法认定标准添加条件进行限缩，使其与一元化的行政认定标准相统一。

第一，刑事认定标准向行政认定标准看齐。提高本罪非法性的司法认定标准需要将刑事认定的标准向行政认定的标准看齐。本罪的非法包括行政非法与刑事非法，二者认定的标准不统一。限缩本罪的刑事司法认定标准过于模糊，而提高认定的标准需要对可变化的行为特性添加限缩条件。结合前述特性的固化分析，本罪特性的认定标准中非法性的认定标准可以进行提高。因此，本罪认定标准的统一具体而言是非法性认定标准的提高，且方向为刑事非法认定标准向行政非法认定标准看齐。

第二，行政认定标准增加补充违法。将非法吸收公众存款罪刑事非法的认定标准提高为行政非法认定标准，需要明确本罪行政非法的最新认定标准。本罪的行政非法认定标准在前述条例公布前为非法吸收与变相吸收的二元标准，即形式非法与借用合法形式实质非法的行为均应认定为成立本罪的非法性。在前述条例发布后，行政非法性认定的标准现已为形式违法与补充违法的一元标准，即将原借用合法形式实质非法的情况也归为形式违法，再以补充违法为国家金融管理相关行政规定的更新变化留有余地［15］。相比之下，本罪的刑事认定标准依然停留在二元认定标准。

第三，统一非法性的行刑认定标准。明确非法吸收公众存款罪的最新行政非法认定标准为一元标准后，提高本罪司法认定的标准还需将本罪非法性的刑事认定标准与行政认定标准相统一。首先，刑事司法的二元标准需改为一元标准，法定罪状中的非法吸收与变相吸收均需被认定为未经许可的形式违法，此处只是修改而非增加限缩的条件。同时，两者相统一则要求完善本罪司法解释中非法性认定的条款，新增一元标准中可依照国家金融管理相关行政规定变化而进行司法认定的补充规定，此处则是提高本罪刑事非法认定标准的新增限缩条件。最后，明确行刑间只为衔接促进关系，并无先行后刑的前置顺序，两者间的标准统一并非程序的省略与消亡，只是为了单方提高本罪非法性的刑事认定标准，为行为完全出罪探索限缩路径。

（三）完善非法集资的治理机制

非法吸收公众存款罪的限缩路径还包括完善非法集资的刑事治理机制。为了规范本罪的司法适用，完善非法集资领域内整体的治理机制，需要形成一般化与类型化并存的综合治理机制，并建立两者相协调的常态化非法集资治理机制。

第一，形成一般化刑事治理的综合规制机制。过度偏向类型化治理将抑制一般化非法吸收或变相吸收的刑事规制。在重点防范与化解养老型非法集资犯罪的同时，本罪的司法适用也不能忽视其他传统非法吸收或变相吸收的行为，如商品寄存代售等。类型化领域的非法集资刑事规制既强调事前预防也加大事后打击力度，在类型化治理的热度下，一般化非法集资犯罪的刑事规制也要形成事前防范与事后惩罚的综合规制机制，完善全面禁止任何形式的非法集资的规范要求。限缩本罪的适用不是一味地追求削减适用范围，而是追求有效地限缩，因此急需加大一般化的集资综合刑事规制的法治宣传力度，指引商事融资合法合规地进行［16］。

第二，完善类型化刑事治理的罪名区分。一般化的非法吸收与变相吸收行为较易认定，无需考虑本罪与集资诈骗罪的区分。类型化治理规范则过分强调罪与非罪的区分，集资违法与集资犯罪的法律后果依照治理规范体系的要求而不同，忽视了刑事规制下此罪与彼罪的区分。养老型非法集资行为虽然多以诈骗手段获取老年人的资产，但其中部分金额用于打造养老项目或服务与维持正常经营，需要正确区分看待非诈骗性质的部分与非法占有的部分。因此，养老类型非法集资治理规范需以明示的方式排除主观占有目的难以认定但并非缺位时简单替以本罪的扩张性适用［17］。

第三，加强一般化刑事治理的行刑协同合作。为了避免养老型非法集资的风险蔓延，相关行政管理机构的监测与研判一般早于养老集资犯罪案件的刑事规制，司法机构与行政机构就养老非法集资打击相互配合。虽然非法集资的行政治理不是刑事规制的前置程序，但在出现与类似养老型社会危害性恶劣的案件时，一般化非法集资的刑事规制也可采用类型化治理中的行刑协同流程，理性参考先行的行政程序中及时收集留存的材料、证据等，作出盖然性更高的认定，从而规范适用本罪。

四、结束语

非法吸收公众存款罪的法律风险虽略低于集资诈骗罪，但同为非法集资行为，防范与化解集资法律风险是二者共同的适用目标。阻碍本罪规范适用的困境不仅存在于罪名本身，还涉及非法集资犯罪整体，因此需双重探索限缩适用的路径。一方面，本罪的行为对象存款的内涵需加以明确，行为特性之非法性也需加以完善。另一方面，常态化的非法集资整体治理机制中类型化还需与一般化相协调，达成二者的规制方式、罪名区分、认定程序相一致。探索限缩本罪司法适用的路径，与严打非法集资犯罪并不排斥，相反两者均可促进规范化的非法集资刑事治理。