刑事诉讼法典化的实现路径

韩 旭

正如法国法理学家让·路易·伯格所言：“法典化是法学或立法的核心方法之一。法典化的主要方法与各法律体系和文明的发展密切相关，我们是不是常常忘记了它的重要而忽视了对它的研究呢？”①［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，载《清华法学》2006 年第2 期。随着以《民法典》为代表的法典化浪潮，刑事诉讼法典化问题已经提上议事日程。正如张文显教授所言：“《民法典》作为构建和完善中国特色社会主义法律体系和法治体系的重要内容，开启了中国法典化的新时代，由《民法典》开启和引领的法典化实践将成为当下及未来中国法治工程的重要环节。”②瞿郑龙：《新时代法典化的法理——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十五次例会述评》，载《法制与社会发展》2021 年第2 期。然而，早在18 年前的2005 年中国人民大学法学院的陈卫东教授即制定了学术性的《模范刑事诉讼法典》。③参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005 年版。如今制定一部刑事诉讼法典仍是刑事诉讼法学界不懈追求的目标。“相比于单行民事立法之后编纂系统的《民法典》，刑事法领域中一直就采取系统法典的形式，虽然在名义上并未采取法典的名称。因此，法典化的影响在刑事法领域中处于优先地位。”④孙光宁、侯晓燕：《法典化时代的法律方法研究 ——中国法律方法论研究报告（2019—2021）》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第6 期。毋庸讳言，我国刑事诉讼法内容简陋、粗疏是一个不争事实，刑事诉讼法律规范尚不完备，且规范之间相互冲突，因此制定一部统一协调、完备的刑事诉讼法典，既是建设法治中国的需要，也有利于实现人权保障。刑事诉讼法典化已迫在眉睫。但是，法典化的思路何在？具体制度如何安排？等等一系列问题，仍需思考和研究。

一、刑事诉讼法典化的必要性

（一）刑事诉讼法已经不能适应社会发展的需要

自1979 年第一部刑事诉讼法颁布，至今已经经过1996 年、2012 年和2018 年三次大修。虽然不断修改，条文数量不断增加，但是现行刑事诉讼法“脱胎”于1979 年刑事诉讼法的基本“母体”没有改变，仍是在1979 年刑事诉讼法的基本框架内进行“小修小补”。而1979 年刑事诉讼法系“文革”结束后，为了恢复刑事司法秩序、迅速稳定社会治安以及解决政治遗留问题，立法机关直接将1963 年中央政法小组主持制定的《中华人民共和国刑事诉讼法（初稿）》作为蓝本，略加删减后便在极短的时间内付诸实施。这样的时代背景决定了1979 年刑事诉讼法不可能进行法典化的编纂程序，应急之需成为该法出台的基本指导思想，“宜粗不宜细”乃立法设计的初衷。这就决定了1979 年刑事诉讼法虽然体现为法典的样态，但却并未经历法典化编纂的过程。它的制定很大程度上直接移植自苏俄法制，包括结构、原则、主要制度在内的一系列重要内容仍保留着苏俄刑事诉讼法的色彩，完备性与体系性皆不充分。⑤参见陈卫东：《论刑事诉讼法的法典化》，载《中国法学》2021 年第3 期。1979 年刑事诉讼法具有典型的职权主义色彩，许多具体的制度皆是根据职权主义诉讼构造而设计，例如审判阶段的退回补充侦查制度。⑥参见韩旭：《庭审阶段补充侦查制度合理性省思——以审判中心主义为背景》，载《法商研究》2022 年第1 期。此后的三次“修修补补”力图使该部法律适应社会发展需要，但其“灵魂”和“构架”难以从根本上改变。随着社会的发展，尤其是司法改革的推进，刑事诉讼的实践已经发生重大变化。例如，辩护权保障的加强、以审判为中心的刑事诉讼制度改革、非法证据排除规则和庭前会议制度日益成熟和完备，等等。司法改革的成果需要通过立法予以巩固，一些阻碍改革和不适应社会发展的“顽瘴痼疾”需要清除。随着监察体制改革和《监察法》的颁布，刑事诉讼规范与监察规范之间的冲突渐趋显现，也需要通过刑事诉讼法的编纂予以消除。随着全社会人权保障意识的普及和增强，特别是“人权保障”条款“入宪”，刑事诉讼法应提升“人权保障”的成色，并以此为核心，调整既有的规范，也是当务之急。“综观近几十年大陆法系国家的民事立法及其民法典大都在进行重构。其根本原因就在于社会经济的变革和发展、经济全球化和法律全球化发展趋势的推动、旧法典内容的不同程度的过时、法典之外的特别立法的显著增加以及伴随出现的解法典化趋向。”⑦刘兆兴：《比较法视野下的法典编纂与解法典化》，载《环球法律评论》2008 年第1 期。

（二）消除“部门立法”弊端的必要

司法解释本应是对刑事诉讼法的具体适用作出解释。根据新修订《立法法》第119 条的规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”然而，无论是“两高”的司法解释还是“两高三部”的解释性文件，均是对刑事诉讼法或其某一问题的全面、系统解释，大有“部门立法”之势。据统计，刑事诉讼法颁布后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部各自出台了“解释”和“部门规章”，合计条文达1727 条，而2018年刑事诉讼法仅有308 条，司法解释架空刑事诉讼法引发了学界的忧虑，刑事诉讼法的权威性和统一性大大减损。不少司法解释规定具有创设立法性质法律规范的嫌疑。根据新修订的《立法法》第11 条第10项规定，“诉讼制度和仲裁基本制度”只能由法律制定。可见，司法权具有僭越立法权问题。由于有权机关借“解释”之名维护本部门利益，将“私货”夹杂其中，导致“各自为政”“自我扩权”，且刑事诉讼规范之间相互“打架”，损害了法律的尊严和有效实施。例如，最高人民检察院将法院不采纳检察院量刑建议而径行判决的行为解释为“程序违法”，并可以此为由“提起抗诉”，而最高人民法院仅认为这属于“工作程序”，法院有权径行判决，量刑建议对审判并无拘束力，因此不采纳量刑建议连“程序瑕疵”都够不上。如此重要的程序事项，理应由法律予以明确，而非由部门各自进行带有部门立场的解释。

（三）落实党的二十大法治要求的体现

党的二十大报告中明确提出：建设中国特色社会主义法治体系，推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。刑事诉讼法典化既是建设中国特色社会主义法治体系的要求，也是实现科学立法、增强刑事诉讼法系统整体性和协调时效性的现实需要。可以说，编纂一部中国式的刑事诉讼法典，是落实党的二十大报告提出的“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的具体举措，是刑事诉讼法学者和立法机关崇高的历史使命和时代担当。刑事诉讼法学界学习贯彻党的二十大报告精神，就是要将二十大精神与部门法相结合，就是要思考如何制定一部科学合理、适应中国现实国情的刑事诉讼法典，从而“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。刑事诉讼法的法典化正是解决完备性与体系性问题，完善中国特色刑事诉讼体系的重要抓手：一方面，经由法典化的编纂程序，刑事诉讼法能够补足相关规范的缺失、明确法律条文的内容，使法律在实践中能够直接适用，而不必再通过某些法外规范间接实施；另一方面，刑事诉讼法的法典化可以通过结构框架的重新设计，将我国与法治发达国家的法治经验融入体系，从根本上解决阻碍本法科学化发展的基石性问题。⑧同前注⑤。“推进科学立法”对刑事诉讼法的制定提出了更高要求，法典化不失为实现“科学立法”的有效路径。

（四）加强人权司法保障的需要

党的十八届三中全会、四中全会决定中均提出了“加强人权司法保障”的改革目标。党的二十大报告中尽管没有明确提及“人权司法保障”，但是却提出：规范司法权力运行，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。我国《宪法》第33 条第3 款明确规定：“国家尊重和保障人权。”《刑事诉讼法》第2 条也规定：“尊重和保障人权。”依法执政首先就是依宪执政，依法治国首先就是依宪治国。既然“尊重和保障人权”是一项宪法原则，那么作为部门法的刑事诉讼法应当通过具体制度和程序安排体现这一宪法原则。目前，我国刑事诉讼法中有关人权保障的内容不足。“公权力过于强大而制约不足，私权利过于弱小而保障不足”的问题比较突出。迫切需要刑事诉讼规范的完善，改变当下这一现状。例如，逮捕和羁押制度改革、辩护权保障制度的完善、涉案财产调查和处置程序的科学设置、异议和救济程序的发展、审前程序中“三方组合”的构建，等等。

二、我国刑事诉讼法典化的时机已经成熟

2020 年11 月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调：“要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”⑨习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021 年第 5 期。“世界上的法典都是由政治家决策并直接组织，由法学家提供理论与技术支撑的合作成果，是政治生态、民意基础、法治实践、法学理论有机结合的产物。”⑩吕忠梅：《中国环境法典的编纂条件及基本定位》，载《当代法学》2021 年第6 期。“当今中国法治发展已经到了关键时期，推动主要门类的法律规范逐步走向法典化已经成为各界共识。”⑪马怀德：《行政基本法典模式、内容与框架》，载《政法论坛》2022 年第3 期。刑事诉讼属于条件成熟的立法领域，应当尽快启动刑事诉讼法典编纂工作。理由如下：

（一）习近平法治思想为刑事诉讼法典化提供了政治基础和理论武装

习近平法治思想虽然没有提及刑事诉讼法，但是其思想的诸多内容涉及刑事司法公正、防范冤假错案、司法责任制改革等问题，而上述问题需要通过深化司法体制改革实现。可以说，司法改革成为习近平法治思想的重要内容。“要紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的重大问题和关键问题，增强改革的针对性和实效性。”⑫习近平：《深化司法体制改革》，载《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社有限责任公司2017 年版，第132 页。“司法体制是政治体制的重要组成部分。这些年来，群众对司法不公的意见比较集中，司法公信力不足很大程度上与司法体制和工作机制不合理有关。”⑬习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，载《习近平谈治国理政》（第一卷），外文出版社有限责任公司2014 年版，第82 页。为了实现司法公正，中央推动开展了诸多司法改革举措。“这些改革举措，对确保司法机关依法独立行使审判权和检察权，健全权责明晰的司法权力运行机制、提高司法透明度和公信力、更好保障人权具有重要意义。”⑭同上注，第83 页。习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节……在司法实践中，存在办案人员对法庭审判重视不够，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集，进入庭审的案件没有达到‘案件事实清楚、证据确实充分’的法定要求，使审判无法顺利进行……推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。”习近平法治思想谈及的问题，均是刑事诉讼领域的问题。要从根本上解决这些问题，需要不断深化司法改革，刑事诉讼法典作为对改革成果的确认和固定，只有上升为法典，才能行稳致远。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚，均依此而定。”⑮［日］穂积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014 年版，序第1页。

（二）我国已有《刑事诉讼法》的立法框架

我国已有法典形式的刑事诉讼法，且具有立改释的经验。尽管我国现行的刑事诉讼法比较简约，但具有了法典化的特征和框架，这为下一步刑事诉讼法典编纂工作打下了基础，创造了条件。未来只需要在此基础上进行编纂即可，无须“推倒重来”或者“另起炉灶”，这会使刑事诉讼法典编纂工作取得事半功倍的成效。也许法典编纂工作会是一项庞大的系统工程，但是既有的《民法典》编纂经验和技术可以借鉴。现行刑事诉讼法的立法框架虽然已经不适应法典化的需要，未来可能需要进行“大手术”，但是毕竟有了一个基本框架，在此基础上进行编纂，工作量会相对简化，无论是“拆除”还是“添付”，总有一个参照图谱可供检视。

（三）刑事诉讼法学研究的繁荣

当今的刑事诉讼法学研究非70 年代所能比拟。刑事诉讼法学研究队伍庞大，研究成果丰硕，从价值理念到具体程序，每年均有大量的高质量研究成果涌现。由于刑事诉讼法学与人权保障、宪法等密切相关，且直接关乎司法改革，例如认罪认罚从宽制度、以审判为中心的刑事诉讼制度改革，等等。因此，刑事诉讼法学已经成为法学领域中的“显学”。刑事诉讼法学研究的繁荣，催生了一大批优秀的研究成果，这为刑事诉讼的法典化提供了理论和智识支持。特别是该领域内不少杰出学者起草了“模范法典”“拟制稿”等，这直接服务于将来立法机关主导的刑事诉讼法典化，为法典化提供了学术样本。刑事诉讼法典化并非刑事诉讼规范简单地归纳、整理和汇编，而是需要法学理论等论证、分析，需要借助发达的法学理论作为支撑、进行选优，即在两种冲突的规范之间进行取舍或者对不同的方案进行选择。因此，法典化离不开法学研究的繁荣和法学理论的知识供给。

（四）司法解释和解释性文件奠定了法典编纂的良好基础

虽然部门化的司法解释数量庞大，具有“解法典化”的意味，但是部门司法解释中有不少内容已经具有“创制法律”的性质，不少规定可以直接进入刑事诉讼法典，为法典所吸收融合。由于刑事诉讼法典编纂需要征求中央各政法机关意见和建议，这些权力机关正好可以借此机会将其司法解释中的内容“上升”为法律，使其获得更高位阶的效力。需要认识到，司法解释、规章和联合发布的解释性文件在刑事诉讼法典化中的意义具有两面性：一方面它具有“解法典化”的消极意义；另一方面它又具有“再法典化”的功能。毕竟，司法解释中的不少内容是针对实践中的问题而提出的解决方案，实践性和针对性较强，可以实现抽象法律与生动实践的衔接，较好解决实践中的问题。这不正是法典的意义所在吗？不可否认，一些司法解释的规定具有合理性、先进性和较强的现实适应性。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101 条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”该规定将“事故调查报告”作为诉讼证据的一种，解决了实践中的难题。又如，该“解释”第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”该条规定和第18 章设立的“涉案财物处理”程序，均有助于实现对财产权的保障，防止在刑事诉讼中公权机关随意查封、扣押和冻结他人的合法财产。

（五）法治文化和社会环境已发生改变

“最伟大的法典编纂无一不是对重大政治社会或技术变革的回应，它们通常发生在革命或是国家独立之后。”中国社会正在急剧转型，面临“百年未有之大变局”。“革命胜利、改革成功、社会转型、现代化目标设置等，都可能成为法典化的理由。”⑯陈金钊：《法典化语用及其意义》，载《政治与法律》2021 年第11 期。人权保障观念、程序正义理念已经得到普及并深入人心。中国正在经历由传统的“重实体、轻程序”向“实体、程序并重”的价值转变。法治作为治理现代化的路径逐渐被人们所接受。“法典是当代中国特色社会主义制度集成化、定型化、典范化、体系化的高级结晶形式，是国家治理的基础性法律。”⑰瞿郑龙：《新时代法典化的法理——“ 法典化时代的法理研究”学术研讨会暨 “ 法理研究行动计划” 第十五次例会述评》，载《法制与社会发展》2021 年第2 期。刑事诉讼法作为“实施的宪法”，关乎个人的生命、自由和财产，理应制定得完备、科学，能为个人权利的实现提供保障。文化具有传承性和持久性，刑事诉讼法典化需要良好的法治文化氛围支持，尤其是程序正义文化和程序独立价值文化。法典化需要提高人权保障品质，没有上述文化基础，很难想象刑事诉讼法典能够符合学者和立法者的预期。即便是勉强写进人权保障的内容，也难以得到有效实施。

三、刑事诉讼法典化的基本思路

刑事诉讼实现法典化，具有多重积极意义。⑱同前注⑮。现在对问题的讨论不是应不应该法典化的问题，而是如何实现刑事诉讼法的法典化。这就涉及到刑事诉讼法的法典化该如何实现，基本思路是什么等问题。

（一）实现刑事诉讼法治的统一和权威

如前所述，刑事诉讼法“法外立法”问题损害了刑事诉讼法治的统一和权威。法典具有集成化特质，它使得法典内部构成一个高度融贯、前后一致的整体或系统。相对于零散、杂乱、随机的立法方式，法典化立法方式的价值和目标可以被分为三个方面：法律规范形式上的完美、法律体系结构上的完整和法律功能上的恰适。法典化的立法方式呈现出来的是一个统一的、体系完整的、逻辑严谨的法律体系，同时又使得经由这种立法方式创制的法典化法律被赋予了一种庄严、神圣的外观形象。⑲同前注⑰。因此，法典化就是要实现法规范的融贯性和内部协调性问题。“综观大陆法系国家的法典，大都是体现出一般性即普遍性和抽象性的特点，法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。”⑳同前注⑦。根据理性主义原则，法典编纂的焦点在于对法律体系进行系统化与简易化。因此，制定一部规则融贯一致、清晰明确、完备而无任何漏洞的法典也就成为必要。㉑参见［秘鲁］玛丽亚·路易莎·穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，载《清华法学》2006 年第2期。我国现行有效的刑事诉讼规范之间相互冲突问题已是一个不争的事实，很大程度上是各机关“各自为政”的本位主义、部门主义所导致。一方面，损害了刑事诉讼法的权威性；另一方面，让司法者无所适从，法律规范的适用性大打折扣。上述问题，本应通过全国人大常委会的备案审查程序解决，但是由于人手有限，备案审查工作难以解决上述问题。法典化中对刑事诉讼规范的清理、筛选是实现去冲突化的合适路径。法典化是提升我国刑事诉讼法品质和树立其权威性的必由之路，有利于实现刑事诉讼规范之间的协调统一。法典化是对已有法律的系统化、体系化，包含对法律的安定性、自主性、独立性等的追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。㉒同前注⑯。应松年教授在论述行政法典的规范功能时指出：法典化有助于实现形式统一与权威宣示、规范集成与体系建构、价值整合与意义诠释的功能。㉓参见应松年、张航：《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》，载《政法论坛》2022 年第3 期。笔者认为，将上述功能作为刑事诉讼法典化功能一样合适。

（二）融入国际刑事司法准则和域外普适性制度

近年来，国内刑事诉讼法学界翻译和出版了一大批域外法律和国际公约。例如，《公民权利和政治权利国际公约》《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、联合国《关于律师作用的基本原则》和以《世界各国刑事诉讼法》为代表的域外刑事诉讼法典译介。同时，国内学者也发表了一系列比较法研究的论文，希望通过对刑事诉讼法的改造，祛除固有的弊端实现其国际化。这些研究成果为刑事诉讼法典化提供了足够的知识储备。“一般来说，在官方正式编纂法典之前，民间的法律人已开始进行法律资料的收集和整理工作，从而一方面为官方的法典编纂做好准备，另一方面其行为也就间接影响执政者，从而给官方的法典编纂活动一个推动。”㉔严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008 年第1 期。由于我国是后发的法治化国家，比较研究在刑事诉讼法学研究中仍居于主导地位。我国已经签署或者加入一些联合国国际公约，这些公约确立了最低限度的刑事司法准则。在对各国刑事诉讼法典进行研究的过程中，发现的一些具有共同规律性的原则、制度和程序设计以及背后的价值理念均值得我国学习借鉴，并在未来的刑事诉讼法典中得以体现。当代中国的法典编纂同样应当尊重本国的民族传统，立足于本国国情，有选择地借鉴和吸收外国先进的立法经验及其法律的相关内容和原则。“要借鉴和吸收适应本国国情的、符合本国利益的外国法律和一些通行的国际惯例，并且使之有机地融于本国法之中，使我们的法律体现出本土化与国际化的结合，以适应我国改革开放、推进社会主义现代化建设事业发展的需要。”㉕同前注⑦。

（三）巩固新一轮司法改革成果

刑事诉讼领域内的司法改革主要是认罪认罚从宽制度改革和以审判为中心的刑事诉讼制度改革。认罪认罚从宽制度改革的成果已为我国2018 年修订的刑事诉讼法所确认。但是，以审判为中心的刑事诉讼制度改革成果，特别是庭审实质化成果并未上升到法律层面。例如，庭前会议制度和非法证据排除规则的完善、被追诉人辩护权保障、证人出庭作证规则等方面的改革成果亟待通过法典化予以巩固。伴随着认罪认罚从宽制度改革出现的值班律师制度，虽在实践中已经建立并实施，但是无论是在我国《律师法》还是《刑事诉讼法》中均不见该制度的影子，需要通过立法予以确立。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定的值班律师“有效法律帮助”和《法律援助值班律师工作办法》确立的“值班律师法律帮助活动记录和随案移送制度”，作为司法改革的成果，也应在刑事诉讼法典中予以体现。新一轮司法改革的目标是优化司法职权配置，建立公正高效权威的司法制度。为达此目标，需要保障审判权的依法独立公正行使，因此刑事审判权独立和司法的去地方化、去行政化也应当是法典化中着力的方向。需要注意的是，新一轮司法改革尚在推进之中，改革成果尚未定型，如果贸然“入法”，可能在立法准备上尚不成熟，也难以适应现实需要。

（四）解决司法实践中的突出问题

近年来刑事诉讼法实施中出现了一些新问题，需要及时作出回应，以统一法律适用，避免实务上的各行其是。例如，认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人认罪认罚且已经签署了认罪认罚具结书，在一审宣判后又以“量刑过重”为由提出上诉，二审该如何处理？由于认识不一，实践中做法各异。又如，被追诉人认罪认罚，辩护人能否作无罪或者量刑辩护？或者两个辩护人能否一个在认罪认罚具结书上签字，另一个作无罪辩护？再如，法院不采纳检察院的量刑建议而径行作出判决，是否属于程序违法？检察机关能否以此为由提出抗诉？等等。这些刑事诉讼制度实施中的问题，既需要理论上作出回答，也需要法律上予以明确。“法典形式的立法技术有利于实现法律的普遍性、确定性、体系性和完整性。”㉖同前注⑯。“法典作为法的表现形式与其他形式相比有许多优越性：其一，它概括、明确，便于人们理解和把握，便于操作；其二，它覆盖面广，能把大量的极其复杂的法律信息高度浓缩和统一起来，从而减少了它们之间的矛盾和冲突，也便于传递和研究；其三，它与其他形式相比，最能体现法律规范的特点：即普遍性、稳定性和明确性，并给人们一个实实在在的和看得见摸得着的法律文本，这有利于树立法的权威和克服法律的神秘性。”㉗严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008 年第1 期。因此，法典化不仅仅是一个立法技术问题，还是一个司法适用问题，即为司法者遵循明确、统一的法律规范提供文本，这依赖于法典的完备性实现。

（五）以宪法为根本遵循

党的二十大报告指出：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。加强宪法实施和监督，健全保证宪法全面实施的制度体系，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，维护宪法权威。我国2018 年《宪法》第130 条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”第131 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第140 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”上述规定都是司法公正的构成要素和保障条件，分别体现了公开审判原则、有效辩护原则、独立审判原则和配合制约原则。因此，要坚持依宪治国，就必须贯彻落实上述原则。就现实状态而言，实务操作与宪法要求尚存在一定差距。例如，在贯彻公开审判原则方面，有的法院惧怕舆论和社会监督，故意选择较小的法庭审理敏感案件，以此限制公众的司法知情权；还有的法院通过发放旁听证的方式限制公开审判。在审判权依法独立行使方面，可谓“内忧外患”，不仅“审理者裁判，裁判者负责”原则难以落实，而且法院因受外部势力干预难以保持自身的独立品性。司法审判的行政化、地方化色彩依然浓厚。在配合制约方面，实践中公检法三机关仍然是“分段包干，各管一段”，“配合有余、制约不足”。前些年的司法冤错案件无不与此体制性因素有关。为了防范司法冤错，公检法三机关既要讲配合，更要讲制约。如果司法冤错屡屡发生，又何谈司法公正？即便是最终通过再审程序冤错得以纠正，司法公信力也大大受挫，被追诉人一方失去的青春年华和一次次申诉的焦虑、煎熬，更难以用金钱弥补。“迟来的正义为非正义”，道理即在于此。维护宪法权威，就要求刑事诉讼法的编纂工作、内容应与宪法保持一致，是宪法精神和原则的具体落实。宪法应当成为刑事诉讼法典化的根本遵循和活动依据。部门法中“根据宪法，制定本法”已经明确了这一点。

（六）处理好刑事诉讼法典与相关部门法的关系

刑事诉讼法典不仅涉及程序问题，还关联证据问题和新的司法制度问题，由此决定了该法典与《监察法》《法官法》《检察官法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《反有组织犯罪法》之间的协调一致问题。尤其是在证据制度上其与《监察法》的关系更需要理顺。法官、检察官的职权配置、办案主体、责任后果等，既是组织法规定的内容，也是刑事诉讼法典需要明确的问题。

（七）大幅度增加条文数量

我国长期以来“重实体、轻程序”的传统不仅体现在刑法的条文数量远远多于刑事诉讼法的条文数量上，而且刑事诉讼法条文数量之少，在世界各国都比较罕见。就《刑事诉讼法》条文数量横向比较来看，德国有500 条，法国有803 条，日本有507 条，意大利有746 条。㉘同前注⑤。可以说，我国刑事诉讼法条文数量少，内容粗疏简略，这为司法解释的膨胀提供了空间。鉴于此，未来刑事诉讼法典应当吸收司法解释和解释性文件中经实践检验成功的内容，大幅度扩充刑事诉讼法条文数量，压缩最高司法机关的解释空间。刑事诉讼法作为程序法，操作性比较强，理应细密、周全，以便于实践操作和司法适用。这是我国刑事诉讼法典化的发展方向，也是制定一部国际化刑事诉讼法典的需要。

四、刑事诉讼法典化的立法模式

刑事诉讼法典化模式就是采用什么方式进行法典化的问题。对此，有两种不同的观点：一种是法典编纂方式，另一种是汇编方式。也有学者称其为“实质性法典编纂和形式性法典编纂”。所谓“实质性法典编纂”，就是在法律体系整体中勾勒和塑造一个由新规则或革新过的规则组成的完整体系，其目的是构建或修正某一法律秩序。该种模式也称作真正的法典编纂。“形式性法典编纂”，是指把既有的分散的规则汇集在一起，而不改变这些规则的内容，它不过是为了对不同的、分散的知识加以利用而将它们加以汇编罢了。换句话说，就是纯粹在形式上对不同文本的集中和汇合。㉙同前注①。法典化主要是大陆法系的概念和做法，英美法系基于“法官造法”和“遵循先例”原则，判例法在法律适用中具有重要地位，法官判案并不拘泥于成文法典。在我国法典化浪潮中，也存在两种法典化模式的争论：编纂型法典与汇编型法典。我国各部门法学科主流观点认为应采编纂型法典模式。但是，也有少数学者主张采用汇编型法典模式，认为“在当代法律实践中，规范呈现出越来越多的碎片化特征。就算立法者通过法典实现了一定程度的规范整合，单行立法、判例、习惯、个人性质的规范也终究会不断打破法典的体系。而且，实证法在调整社会关系时也注意社会生活的变化特征和给定地理空间的自然、人文特性。在这种情况下，采用汇编型法典是更适合当代法治实践要求的做法。”㉚朱明哲：《法典化模式选择的法理辨析》，载《法制与社会发展》2021 年第1 期。

法律的完善除了法典化之路外，还包括实施过程中对法律进行阐释、补充、续造等。这当然不是说法典不重要，只是囿于立法者能力的有限性以及语言本身的模糊性，法典不可能为所有的行为提供明确的指引，因而法典还需要在实施中进一步完善。其一，社会关系的变化以及治理方式的改进，使得法典必须以开放的姿态适应社会变化，因而出现单行法规以及法律变迁、解法典化、法典重构等命题不可避免；其二，法典的意义在于，其实施不能是封闭的，其运用必须在理解基础上展开，而理解、阐释和运用本身就是法典向阐释者开放。社会的动态演进，必然会超越静态的法律规范。法典的意义存在于阐释者的理解之中，需要在实施中确定。㉛同前注⑯。尽管法典化有如上述学者指出的弊端，但是法典化是一种理性化和体系化的最高级立法形式，“法典所表达的理性法律，能够指引执法者的思维和行为，能使司法者依法处理多数案件。”㉜同前注⑯。

虽然采用体系化、编纂型的法典模式可能立法难度较大、技术要求较高，但仍是我国刑事诉讼法典化的方向。理由如下：一是无论是解法典化还是再法典化，均是建立在法典基础上，没有法典化不可能有解法典化和再法典化。就我国情况看，刑事诉讼法仅有法典之名而无法典之实。需要通过法典化解决当下的一些问题。二是采用“汇编型法典化”模式不足以解决法规范之间的冲突问题，难以实现规范内容的一致性，也无法塑造刑事诉讼法规范的权威性。三是按照国际标准和实践需要，我国刑事诉讼法已经是“千疮百孔”，不仅与国际刑事司法准则最低限度标准有不小距离，而且难以有效应对实践中的突出问题。采用“汇编型”模式无法解决上述问题。四是“汇编型”的法典模式无法吸纳近年来刑事诉讼法学界的研究成果和巩固司法改革成果，不仅理论智识难以转化为立法实践，而且经试点探索行之有效的司法经验无法上升为法律规范。例如，审判中心主义改革、刑事案件律师辩护全覆盖改革，等等。

毕竟，《民法典》的制定和颁布可供借鉴，司法公正的时代强音呼唤刑事诉讼制度改革，民众观念的变革和对刑事司法文明的期待为刑事诉讼法典化奠定了社会基础。刑事诉讼法已经到了“大修”时候，它是实现国家治理现代化的重要部门法。在犯罪结构发生变化、轻罪治理提上议程的背景下，体系化的法典编纂可以有效应对轻罪时代的到来。

五、刑事诉讼法典化后应当确立的基本原则

（一）人权保障原则

虽然2018 年《刑事诉讼法》在第2 条基本任务中规定了“尊重和保障人权”，但是这与实践并不相符，刑事诉讼法的基本任务应是查明案件事实，准确适用刑法，正确确定被追诉人有无刑事责任以及刑事责任的大小。“尊重和保障人权”作为基本原则较为合适。所谓基本原则，是指贯穿刑事诉讼全过程，对刑事诉讼法的制定和实施具有普遍指导意义和规范作用的，国家专门机关和诉讼参与人进行或者参与刑事诉讼活动时必须遵循的行为准则。其实，它是制定和实施刑事诉讼法时应遵循的指导思想。

由于刑事诉讼的开启和进行，尤其是强制措施的适用，极易对被追诉人的人身、财产和名誉造成损害。因此，刑事诉讼中“尊重和保障人权”，主要是对犯罪嫌疑人、被告人的权利而言。如果我们承认刑事诉讼法具有独立的或者自主的程序正义价值，那么它就必须具有“善”的品质。这种品质最重要的表现就是不能为达目的不择手段、不问是非、不计代价，也就是能够“尊重和保障人权”。除了需要进一步完善非法证据排除规则，以实现其人权保障功能外，还需将“少捕慎诉慎押”刑事司法政策在刑事诉讼法中得以体现和在实践中更好实施。毕竟，“少捕慎诉慎押”彰显了人权保障精神。人权保障虽然主要是为了被追诉人免遭无理侵害而制定和实施的，但是诉讼参与人的权利也受此项原则保护。据此，观察我国现有刑事诉讼法，人权保障仍显不足。国际社会普遍确立的证人免证特权规则、自白任意性规则和不得强迫自证其罪规则等在我国并未得到真正确立。㉝虽然我国刑诉法规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但同时规定了“如实回答义务”，两者之间产生冲突，这是全世界独一无二的法律现象，由于有后者的规定，前者的人权保障功能大打折扣。目前的非法实物证据排除规则，显示出对非法取证的宽容态度，不利于加强人权保障。且没有将非法取得的技侦证据、大数据纳入非法证据排除范围，由此导致诉讼参与人以外的人的权利在遭到侵害后无法获得救济。

既然“尊重和保障人权”是一项宪法原则，那么作为具有“小宪法”之称的刑事诉讼法当然也应确立该项原则，以提高我国刑事司法中人权保障水平。“无救济即无权利”，还应当大量增设权利救济条款，为那些权利遭受侵害的人提供救济渠道，并使公权力的行使者惮于程序性乃至实体性不利后果而“望而生畏”并“止步”，以此体现人权保障中的预防功能。除了人身权保障外，财产权保障也应纳入人权保障的视野。侦查机关对个人和单位财产的查封、扣押和冻结应该设定一定的期限，不得直至案件作出终局裁决才解除。司法机关对是否属于“涉案财产”应设置一定程序查明，不能为了迁就被害人一方“一封了之”或者“一冻了之”。

（二）程序法定原则

程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求。它包含两层含义：一是刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是刑事诉讼应当依据国家法律规定的程序进行。㉞参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003 年版，第71 页。“法定”要求“法律”规定而非“司法解释”或者“规范性文件”规定。根据我国2023 年《立法法》第11 条规定，“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度。”《立法法》第93 条之规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”显然，只有法律、行政法规和地方性法规才可以增加相关主体的义务。

违反程序法定原则的典型例证系《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议指导意见》）第37 条规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”该《量刑建议指导意见》第37 条是以“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41 条为依据制定的，属于“贯彻型”条款。该“指导意见”第41 条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。”由此认为该意见为法院设定了“告知”或者“通知”义务。而《量刑建议指导意见》属于适用法律的“规范性文件”或者“司法解释”，因此，不能对是否程序违法的诉讼制度设定规范。虽然“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41 条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。”但是没有规定法院违反后的不利后果——检察院以程序违法为由提起抗诉。最高人民检察院的上述解释有违《立法法》规定，合法性存疑。

最高人民检察院以规范性文件形式为法院设定通知义务有三个方面值得检讨：一是违反程序法定原则。检察机关仅是适用法律的机关，并非立法机关，不享有立法权。《量刑建议指导意见》第37 条有借机扩权之嫌。二是不具有权威性。涉及法院义务和违法事项，不宜由与其有密切联系甚至利益冲突的检察主体作出规定，应当由无利害关系的第三方——立法机关制定规范。检察机关单方面的解释和认定缺乏权威性。三是具有一定的偏私性。偏私性是相对于中立性而言，检察机关在对抗制诉讼模式中被视为诉讼的一方当事人，由一方当事人为裁判者制定规则，显然不合适。尽管我国检察院不具有当事人地位，与法院“平起平坐”，检察官与法官同质性较强，但是法检两院“一争高下”具有愈演愈烈之势。在此种情势下，检察机关为自己争取权力，并增加法院义务限制法院权力，很难说具有正当性。

根据2023 年《立法法》第107 条之规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的。”尽管《立法法》没有规定“司法解释”的改变或者撤销，但是，依据基本法理，违反上位法规定的司法解释条款同样也应当被撤销。

上述典型事例一方面说明我国刑事诉讼法典化的必要性，另一方面也为程序法定原则写入我国刑事诉讼法进行了生动注解。

（三）无罪推定原则

无罪推定原则是指一个人在被法院生效判决确认有罪之前，在法律上被视为或者假定为无罪，并享受无罪者的待遇。无罪推定原则在刑事诉讼发展历史上具有“里程碑”意义，它使被追诉人的权利保障上升到一个新的高度。无罪推定原则与审判中心主义是相伴而生的，只有在审判中心主义下，无罪推定原则才能真正“落地生根”。从国际社会看，无论是《世界人权宣言》还是《公民权利和政治权利国际公约》，均确立了无罪推定原则，法治发达国家和地区的宪法和刑事诉讼法也都确立了此项原则。鉴于我国刑事司法中公安侦查机关往往将犯罪未得到证实的“犯罪嫌疑人、被告人”作为“罪犯”对待的事实，为了提高我国的人权保障水平，有必要在未来的刑事诉讼法典中确立无罪推定原则。2018 年《刑事诉讼法》第12 条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”并非无罪推定原则，它不过是在废除1979 年刑事诉讼法规定的检察院的“定罪免诉权”之后统一法院定罪权而已，与无罪推定的精神内核和价值追求大相径庭。

确立无罪推定原则，对于贯彻落实“少捕慎押”的刑事司法政策具有重要的推动作用。之所以要“少捕慎押”，是因为被追诉人的犯罪还没有被最终证实，因此国家没有必要惩罚一个不是“罪犯”的人。将一个人逮捕羁押会产生诸多弊端，其中之一是影响未来刑期的长短。为了回避国家赔偿，实践中法院判决“实报实销”是常见的司法乱象。

刑事诉讼法典确立无罪推定原则，应采用《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的权威表述，分别为“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。

（四）有效辩护原则

有效辩护也称作辩护有效性原则，要求辩护行为是一种尽职的合格的辩护。由于裁判结果受制于多种因素的影响，因此有效辩护主要是过程的有效性而非结果的有效性。从辩护行为看，主要分为庭审前的辩护和庭审中的辩护，前者为阅卷和调查取证，系辩护准备，为庭审辩护服务，后者为发问、质证和辩论。在控辩审三方构造中，只有各方力量均衡且相互分离，才能达至程序公正，有效辩护才有生存的空间。

依照有效辩护的要求，当前应着力解决以下问题：一是律师会见权保障不足问题。主要表现为律师会见在押被追诉人的时间和次数受限、保密性不足。根据联合国《关于律师作用的基本原则》第8 条之规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”显然，我国与联合国刑事司法准则的要求尚有一定距离。二是律师在法庭上的发问权被非法限制和剥夺。发问是查清案件事实、情节和寻找对当事人有利情节的必要手段。一些法官基于种种原因不当限制律师的发问权。根据“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第31 条之规定：“法庭审理过程中，法官应当注重诉讼权利平等和控辩平衡。对于律师发问、质证、辩论的内容、方式、时间等，法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。”上述规定体现了有效辩护原则，应当写入刑事诉讼法典。三是律师的质证权徒具形式。庭审实质化要求质证的实质化。但是，长期以来证人不出庭接受质证，导致律师的质证权流于形式。质证实质化是辩护有效性和庭审实质化的基础，而质证实质化要求证人能够出庭作证，无论是有利证人还是不利证人，即辩方证人和控方证人都能够出庭作证。因此，辩护律师的申请权应予以保障。对此，《公民权利和政治权利国际公约》第14 条（戊）项规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”这是联合国最低限度的程序保障。《德国刑事诉讼法》第220 条规定：“审判长拒绝传唤某人的申请时，被告人可以对该人员直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤。审判中如果表明被直接传唤人员有助于查明案情的，依声请法院应当裁判由国库向被直接传唤人员支付法定的补偿费。”㉟参见《德国刑事诉讼法》第220 条，载《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法》（欧洲卷.上），中国检察出版社2016 年版，第293 页。在辩方提出证据调查申请时，“只有在因为事实明显收集证据无必要，或者要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明，或者证据毫不适当或者不可收集，或者提出申请是为了拖延诉讼，或者对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，仅当主张的事实可以作为真实事实来处理的，才允许拒绝查证申请”。㊱参见《德国刑事诉讼法》第244 条，载《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法》（欧洲卷.上），中国检察出版社2016 年版，第295 页。四是在线审理的常态化损害直接言词原则。直接言词原则的贯彻有助于实现有效辩护。但是，在新冠疫情防控背景下，各地法院在审理刑事案件时普遍采取在线审理的方式，法庭审理徒具形式，律师辩护的有效性难以保障。㊲参见韩旭：《后疫情时代法院在线审理刑事案件之隐忧及纾解》，载《浙江工商大学学报》2022 年第1 期。五是辩护律师核实证据面临一定风险。虽然2018 年《刑事诉讼法》第39 条规定（辩护律师）自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但是，长期以来公安检察机关对核实证据的范围和核实方式存在较大争议，㊳参见韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016 年第2 期。律师核实证据仍面临一定的风险。㊴河北省某县检察院向北京市司法局投诉，北京某律师事务所律师郝某在为一起涉恶案件的被告人辩护时，因将证人证言、被害人陈述等证据材料交给被告人查阅而遭到该县检察院的投诉。在世界各国均建立了证据开示制度或赋予被追诉人阅卷权的情况下，司法办案不能依靠“证据封锁”。在被追诉人尚未被赋予阅卷权的情况下，律师通过核实证据权间接使被追诉人获知指控的证据信息，不失为一种权宜之计。未来刑事诉讼法典化后，应当明确赋予被追诉人阅卷权。在认罪认罚案件中，这是保障被追诉人认罪认罚明智性的需要。

（五）一事不再理原则

一事不再理原则是大陆法系国家的概念，是指同一被追诉人的同一犯罪事实不受两次刑事追究。国家刑罚权只能针对同一被追诉人的同一犯罪事实使用一次。对检察机关而言，不得重复起诉；对法院而言，基于同一事实不得进行二次审判。二审程序被视为一审程序的继续而不受一事不再理原则的拘束，而再审程序是一种特别的纠错程序，也不受一事不再理原则的约束。该原则主要是针对起诉和一审程序而适用。该原则系大陆法系国家普遍确立的一项刑事诉讼原则，在英美法系称作“禁止双重危险”。该原则的确立意在保障被追诉人的权利，防止司法机关“朝令夕改”，从而使被追诉人处于一种不安定状态。日本程序效力说观点认为：追诉方已经行使了公诉权，因此不能再次起诉（公诉权消灭说），被告人既然已经承受了一次危险和负担，就不能再次承受危险和负担。危险是指接受有罪判决的危险，负担是指接受审判的负担。㊵参见［日］田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第562 页。在证据不足被告人被宣告无罪后，检察机关不能在补充侦查获得有罪证据后重新起诉，而是应当启动再审程序予以纠正。㊶参见张建伟：《重新起诉与一事不再理原则之违反——最高人民法院刑事诉讼法解释第219 条第5 项之商榷》，载《政法论坛》2022 年第3 期。在检察机关以证据不足为由作出“存疑不起诉”时，也不能通过变更罪名重新起诉。即便是重新获得了“新证据”，如果仍是同一事实，也不应再次起诉。我国司法中长期存在的“有错必究”观念和做法应受一事不再理原则的限制。由此观之，我国《人民检察院刑事诉讼规则》第388 条规定“人民检察院发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉”值得反思，该规定有违一事不再理原则，不利于犯罪嫌疑人人权保障，应当予以废止。目前，我国不起诉的案件数量已经超过起诉的案件数量，维持不起诉决定的效力、防止随意启动追诉程序尤为迫切。

六、刑事诉讼法典化应增加和完善的具体制度

根据上述法典化思路，刑事诉讼法典应当增设、修改和完善以下十五个方面的制度。

（一）“少捕慎诉慎押”制度

“少捕慎诉慎押”若仅是作为一项政策，因政策具有抽象性、宏观性和模糊性而导致其操作性不强，必然影响其实施效果。因此，应当将该政策的精神和内容通过法律定型化、制度化而推动其实施。毋庸讳言，我国近年来逮捕率、羁押率和起诉率高，法律制度存在问题是一个重要原因。为落实该项司法政策，刑事诉讼法应当作以下增补、修改和完善：一是删除逮捕中的“社会危险性”条件，以刑罚条件的提高代替之。既然“社会危险性”条件主观随意性较强，且难以具体量化，客观性不强、科学性不足，不如废止该条件，通过提高“刑罚条件”体现“社会危险性”。既然“少捕慎诉慎押”主要适用于法院可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件，何不将“刑罚条件”提升至可能判处三年以上有期徒刑的案件。最高人民检察院有关负责人也认为：“在犯罪嫌疑人、被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件中，除有证据证明犯罪嫌疑人、被告人人身危险性较大的，原则上不适用逮捕；二是罪行较轻的案件，如可能判处三年有期徒刑以上刑罚但系过失犯罪，初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯等，应当慎用逮捕。”㊷《最高检苗生明：少捕慎诉慎押的精准理解与正确适用》，载https://xw.qq.com/amphtml/20220214A063G500（腾讯网），2022 年5月1 日访问。如此，既简便易行，也能实现政策的实施目的。二是改革审查逮捕的方式，采用诉讼化的直接言词方式进行审查，必须当面听取被审查人的意见，同时要求作出批准逮捕决定的检察机关进行详细说理。未来应当采用国际社会通行的做法，交由法院对逮捕羁押进行司法审查。在司法审查制度建立起来之前，检察机关应采取羁押听证方式审查逮捕。三是增设不服逮捕决定和羁押必要性审查后维持逮捕决定的救济措施。逮捕和羁押作为剥夺个人人身自由的最严厉强制措施，应当为利益受损害的当事人提供权利救济。对不服逮捕和羁押决定的，被羁押人员可以向同级人民法院提出申诉，要求进行复查。四是增强羁押必要性审查后的制度刚性，为此，应将羁押必要性审查后检察机关的“建议”修改为“决定”。既然批准逮捕是检察官审查逮捕行为的结果，那么羁押必要性审查后理应采用具有法律效力的“决定”，以与前者相对应。五是建立容错机制。没有法律层面的容错机制，难以使检察官甘冒被追责的风险而大胆作出不予逮捕、变更羁押的检察行为。只要审查当时被审查人符合不予逮捕、变更羁押的条件，至于其事后无论是逃跑还是重新实施犯罪，均不应追究检察官的责任。道理很简单，检察官是理性的人，且主观上并无过错，不能以结果作为追责依据。

（二）“适老型”司法制度的建立

随着老龄化社会的到来，“适老型”司法应成为司法改革的一项内容。具体包括以下四个方面的内容：一是司法服务的适老化。2022 年3 月29 日，最高法院发布《关于为实施积极应对人口老龄化国家战略提供司法服务和保障的意见》（以下简称“意见”）。司法服务作为一种公共产品，应当适应老年人的需求。司法服务从受理案件、立案到老年人参与诉讼等，均应实现全流程再造，体现适老化特点。从诉讼指引、礼貌用语到应急救治、心理疏导乃至陪护关怀等，无不体现适老化。老年人经历更多、阅历更广，对司法服务的要求更高。二是司法主体的专业化。可以借鉴未成年人专业办案团队的组建经验，组建专业化的涉老办案团队——老年法庭、涉老案件办案团队。最高人民法院“意见”要求：“聚焦涉老年人案件类型和特点，探索建立涉老年人民事案件专业化审判机制。”三是司法方式的便捷化。上述“意见”明确规定：“推进人民法庭进乡村、进社区、进网格，加强巡回审判，及时就地化解矛盾纠纷。”在线庭审方式看似便捷，但是对老年当事人不啻为一种负担，烦琐的技术难题可能会使其苦不堪言，线下物理空间的审理方式可能更受老年人的青睐。最高人民法院“意见”提出：“开展网上立案、电子诉讼的同时，保留老年人易于接受的传统司法服务方式。”这一规定，也是考虑到老年人的特点和照顾老年人参与诉讼的实际需要。司法方式的便捷化还要求利用司法的老年人更容易获得法律知识和法律援助。因此，在法院的诉讼服务中心或者公安机关、检察机关的接待中心应当设置简明法律读本和常用法律法规宣传册，还应设立法律援助机构值班律师工作室。四是司法对待的宽缓化。司法对待的宽缓化，既包括实体宽缓，也包括程序上的宽缓。老年人由于身体原因，其人身危险性和社会危害性与青壮年相比大大降低。基于该种考量，在实体上和程序上应予以宽缓。在实体处理上，虽然刑法修正案（八）规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。”但是，这一年龄偏高，仅是对高龄老年人犯罪的量刑宽宥，对于已满60 周岁的老年人并未体现宽缓的刑罚处罚。在程序对待上，《刑事诉讼法》并未体现出对老年人的“少捕慎诉慎押”。仅是在贯彻落实该项司法政策时，将老年人作为重点适用人群。根本的出路在于通过修改刑事诉讼法，增设“老年人犯罪案件特别程序”一章，适用不同于青壮年的特别程序。

（三）解决认罪认罚从宽制度实施中新问题的相关制度

认罪认罚从宽制度实施中暴露出一些新问题，亟待法律上予以规范和明确。一是被告人在认罪认罚后又提出上诉的程序处理。问题的关键是被告人是否有权提出上诉，检察院应否提出抗诉和二审审理程序的设置。正如有司法实务部门领导同志所指出的，此种类型的抗诉在现行刑事诉讼法中并未规定。这属于制度实施中的新问题。二是法院不采纳检察院的量刑建议而径行作出判决是否属于“程序违法”？法院不采纳检察院量刑建议是否有事先通知检察院进行量刑调整的义务？涉及“诉讼制度”的程序事项应由法律作出规定，而非最高人民检察院、最高人民法院各自作出不同的解释。三是被追诉人认罪认罚，辩护人可否作无罪或者量刑辩护？四是一个被追诉人的两位辩护人可否一个配合签署认罪认罚具结书另一个作无罪辩护，即所谓的“骑墙式辩护”？㊸参见韩旭：《认罪认罚从宽案件中的“骑墙式辩护”》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2022 年第2 期。

（四）完善辩护权保障制度

辩护权保障是新一轮司法改革的一项重要内容。立法上的辩护权保障应从以下几个方面加强：一是增设侵犯律师辩护权的程序性制裁后果和救济程序。二是规定“有效辩护”的标准和违反后果，同时明确“无效辩护”的情形，并将“无效辩护”作为违反程序公正的情形之一，明确包括撤销原判、发回重审的不利后果。三是保障辩护律师的调查取证权。无论是1996 年刑事诉讼法修改还是2012 年、2018 年的修法，均未在辩护律师调查取证问题上有所改进。“巧妇难为无米之炊”，没有收集、调取的证据材料作为“防御武器”，仅在控方精心编制的证据链条中寻找漏洞或者薄弱环节进行辩护防御的做法难以实现有效辩护。为此，建议充实辩护律师调查取证内容，明确辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。四是在疫情防控常态化后，刑事案件的在线审理应成为一种例外，原则上常态化的审理方式应是线下物理空间的审理。以此贯彻直接言词原则，保障律师辩护的有效性。五是律师辩护全覆盖目前已扩展至审查起诉阶段，应当说是一种进步，但仍显不足，未来刑事诉讼法编纂时宜扩展至侦查阶段。因为侦查阶段是证据收集的关键阶段，也是犯罪嫌疑人权利容易遭受侵害的阶段，因此更需要辩护律师的帮助。同时，对应予辩护“全覆盖”的案件，公安司法机关和法律援助中心未进行通知或者指派的，因被追诉人失去了辩护权和公正程序保障，对其应予从宽处理。六是对认罪认罚案件中的“骑墙式辩护”进行规制，避免辩护阵营内部出现分裂。㊹关于“骑墙式辩护”问题的论述，参见韩旭：《认罪认罚从宽案件中的“骑墙式辩护”》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2022 年第2 期。

（五）建立“审判中心”的体制机制

以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是新一轮司法改革中诉讼制度改革的主要内容。审判中心主义并非庭审实质化改革的基本内容，它仅仅是一个突破口。该项改革与优化司法职权配置，建立公正高效权威的司法制度密切相关。因此，它绝非技术化改革而是结构性变革。依照审判中心主义要求审视，宪法和刑事诉讼法中公检法三机关“互相配合”的规定与审判中心主义明显不合，应予改革。互相配合的极致就是“联合办案”，实践反复证明这是冤假错案发生的体制和工作机制原因。

我国刑事诉讼最大的问题是审前程序中审判权不能介入并发挥作用，这意味着审前程序并未形成控辩审三方组合的诉讼构造，而是一种行政化的治罪模式。这与域外刑事诉讼的普遍做法不同。既然推进审判中心主义改革，可以此为契机，将法院的审判权扩展到审前程序当中，对涉及公民基本人权的侦查行为进行审查监督并作出裁决。如此，人权司法保障才能真正落实。

（六）企业刑事合规诉讼制度

企业合规试点改革在全国如火如荼进行，涉企业犯罪的合规建设系合作性、协商性司法的体现，系认罪认罚从宽制度的重要方面。企业合规试点取得的经验应当及时通过立法予以确认。陈瑞华教授认为：修改刑事诉讼法的必要性主要体现在两个方面。第一，吸收涉案企业合规改革的成熟经验，将经验转化为立法。只有修改刑事诉讼法，只有将有关制度纳入立法，才能赋予其合法性和正当性。第二，解决改革中的疑难、争议和瓶颈问题。只有修改刑事诉讼法，正式确认涉案企业合规改革的成果，才能消除改革障碍、开拓改革道路，推动改革继续发展。㊺参见陈瑞华、李奋飞：《“涉案企业合规改革二人谈”（上）：修改刑诉法，建立企业附条件不起诉制度》，载《民主与法制》周刊2022 年第38 期。刑事诉讼法典确认涉案企业合规试点的经验主要有两个方面：一是延长企业合规考察期限。当前的合规整改考察期限附属于检察机关审查起诉期限，因该期限时间较短，难以在短时间内整改完毕，因此有必要将合规整改考察期限延长至6 个月至1 年。“有的试点检察院在审查起诉期限内建立合规考察期，将取保候审期限与审查起诉期限混淆，以申请延长审查起诉、退回补充侦查等技术性手段满足长期实施合规考察的时间需要。因为涉案企业开展合规整改，往往不能在短短数月内就实现有效合规整改，否则可能催生文件化的‘纸面合规’，所以，检察机关需要在审查起诉阶段建立较长的合规考察期。目前，这种将审查起诉期限延长至6 个月至1 年以满足合规考察需要的做法，没有立法的赋权，面临着正当性的质疑，不能成为可持续的法律实践。”㊻同上注。二是相对不起诉制度只能适用于轻微犯罪案件，适用的局限性已经制约了企业合规建设，因此，需要引入附条件不起诉制度。“改革必须于法有据”，不能突破法律搞改革。这有赖于刑事诉讼法典化后将附条件不起诉制度扩大适用至涉案企业。修改刑事诉讼法，应当将以附条件不起诉模式为核心的改革试验成果确立下来，可以采取在刑事诉讼法特别程序中设置专章的方式，将“单位刑事案件诉讼程序”作为“未成年人刑事案件诉讼程序”之后的第二章，既可以集中规定单位犯罪涉及的刑事诉讼问题，也能够将附条件不起诉模式和合规整改问题完整引入。㊼同前注㊺。

（七）体现司法责任制和司法去地方化、去行政化改革成果

司法责任制是本轮司法改革的“牛鼻子”，司法去地方化、去行政化是保障审判权、检察权依法独立行使的重要改革举措。㊽关于司法责任制问题的论述，参见韩旭：《司法责任制改革后如何对检察官做到“放权不放任”？》，载《法治论丛》2022 年第5期。司法责任制的核心是“让审理者裁判，由裁判者负责”和“让办案者决定，由决定者负责”。从上述表述可以看出，司法责任制是一种个体独立而非集体独立的改革，这标志着高层对司法规律的认识更加深入，符合司法权的行使方式。基于此，2018 年《刑事诉讼法》第5 条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”需要作出修改。可以修改为“员额法官依照法律规定独立行使审判权，员额检察官依照法律规定独立行使检察权，不受机关、团体和个人干涉”。理由如下：一是巩固员额制改革成果，保障员额法官、员额检察官依法独立行使职权；二是员额法官、员额检察官办案不仅不受行政机关的干涉，也不应受到党的机关、上级法院的干涉。

（八）完善缺席审判制度

虽然2018 年刑事诉讼法修改确立了缺席审判制度，但制度不完善的问题仍相当突出：一是完全的缺席审判制度种类不完整，遗漏了重要的缺席审判种类，例如轻罪案件和未成年人犯罪案件。这与前述的“权利性”不足有关。二是不完全的缺席审判制度阙如。对于司法实践中共同犯罪案件的审判、被告人因扰乱法庭秩序被驱逐出庭后审判程序的进行、庭审实质化背景下“人证”因被告人在场而作证不能或产生恐惧心理等情形，均未作出相应规定，导致实践操作无章可循。三是被告人因“缺席”而应得到的程序“补偿”和权利“救济”未能得到体现，亦即被告人缺席下法庭调查如何展开，并不明确。

随着我国社会治理成效的显现和刑法的历次修改，我国犯罪结构发生了显著变化，其中大案要案和恶性暴力犯罪案件呈下降趋势，而法院可能判处三年以下有期徒刑的案件则呈上升趋势，并且已占法院判处案件总量的80%。尤其是随着认罪认罚从宽制度的实施，适用速裁程序审理的判处三年以下有期徒刑案件大量涌入法院，给司法审判带来较大压力。为此，建议将适用速裁程序审理的案件纳入缺席审判的案件范围。未成年人犯罪案件在庭审时可由其法定代理人代为诉讼，未成年被告人有选择出庭受审的权利。赋予未成年被告人缺席审判的权利，既体现了对未成年人的司法保护，也彰显了我国司法的人文关怀。不完全的缺席审判，有的在司法实践中早已存在，需要立法予以确认；有的在司法审判中经常发生，需要在制度层面作出应对；有的需要制度改善，以适应以审判为中心刑事诉讼制度改革的需要。㊾参见韩旭：《我国刑事缺席审判制度的类型化分析及其完善》，载《政法学刊》2021 年第3 期。

（九）涉案财产调查和处置制度

随着社会经济的发展，人们拥有的财产数量增加，对私人合法财产的保护日益重视。但是，刑事诉讼法及其司法解释对查封、扣押、冻结个人和单位财产和处置财产的程序事项暴露出不少亟待解决的问题。一是查封、扣押和冻结财产基本没有期限限制。除了《公安机关办理刑事案件程序规定》第243 及244 条规定“冻结存款、汇款等财产的期限为6 个月。冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为2 年”外，其他对物的强制处分措施并无期限规定，这大概与大部分财物作为诉讼证据使用随案移送有关。二是财物是否“涉案”完全是职权机关单方面的审查模式。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》使用的表达是“不需要继续扣押（冻结）的时候”，这完全是一种行政化的单方审查模式。涉案权利人和第三人无权参与并表达意见，不利于查明财产的归属。三是涉案财物在诉讼中的处置不规范。经调研发现，一些涉案财物，例如机动车，在被扣押时是崭新的，由于放置在露天场所风刮雨淋和不加以保养维护，待案件审结时已经变成一堆废铁，个人财产和国有财产蒙受损失。鉴于上述问题，其一，有必要像对人的强制措施一样，规定每一机关对物处分的期限。虽然这会增加各办案机关的工作量，但是有利于保障财产权。其二，改变行政化的单方审查模式，涉案人和第三人应参与被强制财产归属审查程序并表达意见，这是程序公正的基本要求。对此，可借鉴《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第279 条之规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”其三，对涉案财物应采取符合其使用特点的保管措施，应当设立专门的封闭的涉案财物管理场所，并定期或不定期对一些涉案财物进行维护。

（十）证据制度的完善

根据证据裁判原则，证据是裁判的基础。我国“证据”章对证据的规定比较疏漏，不利于证据的合法收集和运用，有些规定也不符合庭审实质化的改革要求，仍是传统思维和方式的产物。基于此，有必要从以下方面改革我国的刑事证据制度：一是确立刑事证据制度的基本原则，例如证据裁判原则、无罪推定原则和直接言词原则等。二是改变现行刑事诉讼法中“证据”的概念。2018 年《刑事诉讼法》第50 条第1 款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”由此可见，我国证据概念使用的是“材料说”。然而，人证出庭是庭审实质化的要求，人证出庭作证时当庭所作的陈述，并非是一种“书面材料”，以此规定，显然就不是证据。因此，建议将“材料”修改为“信息”。㊿参见韩旭：《证据概念、分类之反思与重构》，载《兰州学刊》2015 年第6 期。三是见证制度的完善。见证人在侦查取证程序中具有重要功能，这一点长期为我国理论和实务界所忽视。其实，见证人的功能是监督与证明，由于“侦查密行原则”，见证人在证明证据来源和收集合法性方面具有不可替代的重要作用。然而，我国刑事诉讼法连其“诉讼参与人”的“待遇”也没有赋予。未来刑事诉讼法典应当将其列为诉讼参与人，并规定担任见证人的主体条件、权利义务和应当见证而没有见证人参与或者见证人不适格的程序后果、见证人出庭作证等事项。51参见韩旭：《完善我国刑事见证制度立法的思考》，载《法商研究》2008 年第6 期。四是大幅度增设证据规则。目前我国的证据规则主要是不完善的非法证据排除规则，内容简单，有些规定不尽合理，执行效果不够理想。为此，需要增加传闻证据排除规则、证人免证特权规则、品格证据规则和意见证据规则等，理顺“不得强迫自证其罪”规则与“如实回答义务”之间的关系。五是完善非法证据排除规则。明确对于辩护方的“排非”申请，原则上法院应进行法庭调查，只有例外情形，如为了拖延时间、明显无法查证的等可以拒绝；同时，降低非法物证、书证排除的门槛，使该类非法证据与瑕疵证据之间有明显的处理差异。六是对非法搜查、扣押和非法取得的技术侦查证据材料建立排除规则，以体现尊重和保障人权的宪法和刑事诉讼法原则。七是限制笔录类证据的使用。笔录类证据作为传闻证据具有不可靠特点，因此应当以录音录像资料替代之，在庭审中只需当庭播放该资料即可。这是防范刑事案件出现冤错的需要。八是适应大数据时代和数字时代的需要，将“大数据证据”作为法定的证据种类，明确“大数据证据”的涵义，使其能够无障碍地运用于司法实践当中。

（十一）增设变更公诉制度

广义的公诉变更制度包括变更公诉和撤回公诉。变更公诉包括狭义的罪名、法条变更，也包括补充起诉和减少起诉。为适应“少捕慎诉慎押”刑事司法政策需要，通过变更公诉制度适应“慎诉”和检察官客观义务的要求，应当在刑事诉讼法典中增设变更公诉的内容。如此重要的制度，目前仅在效力层次较低的《人民检察院刑事诉讼规则》中有所体现。其第423 条规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”

（十二）涉外刑事诉讼程序的建立

“统筹推进国内法治和涉外法治”是习近平法治思想的重要内容。随着中国公民“走出去”、外国人来华数量的增多，涉外犯罪可能会有一定幅度的上升。为此，应当重视涉外法治建设。特别是在涉及域外取证、管辖、国际刑事司法合作等方面应当作出明确规定。现有的“缺席审判”和“没收非法所得”等特别程序虽具有涉外成分，但并没有适用于外国人在华犯罪和中国人在域外犯罪的一般程序规定，亟待予以完善。

（十三）在线诉讼方式的确立

为满足新冠疫情防控需要，在线诉讼案件数量在各级法院迅猛增长。最高人民法院分别于2021 年6月和2022 年3 月颁布了《人民法院在线诉讼规则》和《人民法院在线运行规则》。在线诉讼将成为一种常态化的诉讼方式，适用于被告人及其辩护人同意的采取速裁程序和简易程序审理的案件。为巩固实践探索成果，未来刑事诉讼法典应当将在线诉讼写入其中，并应明确在线庭审规则与线下审理规则的不同，提出独特的在线庭审规则。

（十四）建立死因调查诉讼程序

通过“胡鑫宇案”的启示，我国有必要建立死因调查制度，以使警察调查死因不明或者存疑的案件具有法律依据，同时也可以做到死因调查程序与立案程序的衔接。我国香港地区不仅有死因裁判法庭，而且设置了具有独立调查权的死因裁判官，香港地区早在1998 年就颁布了《死因裁判官条例》和《死因裁判官规则》。死因裁判官为司法人员，有权（1）发出埋葬命令；（2）发出火葬命令；（3）批准免将尸体剖验；（4）发出尸体剖验命令；（5）发出检掘遗骸命令；（6）发出命令将尸体运离香港；（7）命令警方调查死亡个案；（8）命令进行研讯；（9）批准切除及使用其死者部分器官；（10）签发死亡事实证明书。52参见Sakura：《死因裁判官：我为死者代言——香港死因裁判制度与争议案件处理》，载知乎https://zhuanlan.zhihu.com/p/550174896，2023 年2 月31 日访问。可以考虑在我国刑事诉讼法“特别程序”一编中增加“死因调查程序”。

（十五）增设“战时刑事诉讼制度”特别程序

2023 年2 月24 日，全国人大常委会通过了《关于军队战时可调整适用〈刑事诉讼法〉部分规定的决定》，规定“军队战时开展刑事诉讼活动，遵循《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》确定的基本原则、基本制度、基本程序，适应战时刑事诉讼特点，保障诉讼当事人合法权益，维护司法公平正义，可以调整适用《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖、辩护与代理、强制措施、立案、侦查、起诉、审判、执行等部分具体规定。具体由中央军事委员会规定。”战时刑事诉讼具有基本性、紧急性等特点，刑事诉讼制度应与战时状态相适应。这涉及到一系列刑事诉讼制度的改变，例如被追诉人的辩护权是否应予保障？保障到何种程度？诉讼时间缩短到比原期限少多少？虽然弹性规定或者不作出明确规定在对战时犯罪的应对上更具灵活性，但不符合法治的“明确性”要求。为此，建议在特别程序中增设“战时刑事诉讼程序”一章，对相关事宜作出较为明确的规定。刑事诉讼法作为基本法，应当由全国人大统一行使立法权，授权“中央军事委员会”作出具体规定，这一做法值得商榷。