数智化形塑中个人信息权益的失衡风险与新平衡*

王海明

提要:随着席卷全球的数智化技术、网络、装置不断嵌入生活世界,基于自然人个人信息形成的信息权益关系,其主体、客体、情势全面地被数智化形塑。数智化形塑强化了网络平台,弱化了自然人,二者之间的契约安排已然无法确保信息权益的平衡,处于弱势地位的自然人面临失能、失治、失控、失济四大风险。数智时代,需要法律正视数智化裹挟而来的影响,从信息权益新平衡出发,加强民事规范与制度构造,对处于弱势的自然人予以必要的赋权补强与护权保障。

数字化被视为当代社会的一个鲜明特征。信息及其网络已经成为人类社会基本结构的组成部分。(1)参见韩水法:《人工智能时代的人文主义》,《中国社会科学》2019年第6期。随着信息终端数字化、智能化,无所不在的数智化网络触角广伸,层出不穷的数智化应用不断嵌入社会生产与社会生活,社会迁变呈现数智化趋势,当代数智化的迅猛发展是社会信息化进一步加速扩展的具体呈现。

在这一背景下,个人信息保护已然成为当前研究的一个热点,研究呈现多维度(2)如少量的法理抽象维度和大量的场景维度、规范维度——宪法维度、民法维度和行政法维度。、多层级特点。基于自然人个人信息形成的信息权益关系,大体有两类:一类为公法意义上非平等主体间基于自然人个人信息形成的信息权益关系;另一类为私法意义上平等主体之间基于自然人个人信息形成的信息权益关系(为论述方便,下文将这一关系简称为个人信息关系)。整体看,当前对个人信息议题的法律研究均具有鲜明的“问题意识”:多数研究认为现有个人信息权益保护(或个人信息保护)存在问题,需要进一步廓清、进一步完善、进一步建构。具体来看,主要有如下四种:一是认为关于个人信息的认识存在问题,完善法律的前提是廓清信息性质;(3)如丁晓东:《论个人信息概念的不确定性及其法律应对》,《比较法研究》2022年第5期;胡城莉:《宪法角度:大数据时代个人信息保护的法律完善》,《网络安全技术与应用》2022年第11期。二是认为当前的信息权益的保护理念存在问题,主张重塑信息权益保护理念;(4)如王娅:《个人信息保护理念的错位与回归》,《学术交流》2022年第8期;孔祥稳:《个人信息自决权的理论批评与实践反思——兼论个人信息保护法第44条决定权之适用》,《法治现代化研究》2022年第4期。三是认为有关信息权益的认识存在问题,主张进一步廓清信息权益的性质、构造、结构体系;(5)彭錞:《宪法视角下的个人信息保护:性质厘清、强度设定与机制协调》,《法治现代化研究》2022年第4期;王锡锌:《个人信息权益的三层构造及保护机制》,《现代法学》2021年第5期;王锡锌:《国家保护视野中的个人信息权利束》,《中国社会科学》2021年第11期;姚佳:《个人信息主体的权利体系——基于数字时代个体权利的多维观察》,《华东政法大学学报》2022年第2期;刘权:《个人信息保护的权利化分歧及其化解》,《中国法律评论》2022年第6期。四是认为个人信息权益具体制度、机制存在问题,主张进一步完善制度、调整机制(6)许娟、黎浩田:《在线平台企业个人信息保护的智能合约机制构建》,《中南大学学报》(社会科学版)2022年第6期;高富平、尹腊梅:《数据上个人信息权益:从保护到治理的范式转变》,《浙江社会科学》2022年第1期;王锡锌:《重思个人信息权利束的保障机制:行政监管还是民事诉讼》,《法学研究》2022年第5期。。

现有研究从多元视角揭示了数智时代个人信息权益保护存在着必须认真对待的较为复杂的认知因素、理念因素、制度问题和机制问题,呈现、支撑、共构了我国个人信息权益理论建构、个人信息保护制度化、法治化建设不可或缺的学术交汇、学理结晶与理论渐趋繁荣的具体进程。值得注意的是,生活世界数智化迁变这一社会事实及其可能具有的形塑力量、形塑影响并未引起法理研究的足够重视,数智化对信息关系、权益配置实际的形塑,对信息情势的影响等与法律规范构造密切关联的社会事实仍然整体地处于暗区,这也意味着根源于数智社会兴起且日渐重要的个人信息权益保护的理论化、制度化、法治化的廓清与科学建构尚需要进一步的理论探照。

基于自然人个人信息权益理论化与制度化、法治化科学建构的需要,本文着意于从信息权益法治化的底层事实——数智化形塑这一实然事实——出发,聚焦数智化对个人信息关系主体、客体、信息情势和信息权益的形塑、影响,系统梳理处于信息情势弱势地位的自然人面临的失衡风险,从信息正义趋向新平衡的发展需求出发,对《中华人民共和国民法典》等法中个人信息权益有关条款的构造进行检思。通过逐一解析,从数智化迁变的视角还原个人信息权益失衡的社会根源,主张切实保障自然人个人信息权益,需要考虑数智化对个人信息关系挟裹而来的客观、实际以及潜在的形塑,数智时代自然人个人信息权益从失衡回归新平衡,需要法律坚守正义这一基本价值,通过民事法律规范和制度的构造,赋权补强与护权保障,对自然人弱势情势予以必要的矫正。

一、数智化形塑信息主体

当前,数智化技术、网络、装置不断嵌入社会生活,不断赋权、赋能网络平台,自然人与网络平台作为民事平等主体之间应有的平衡发生了重大变化。

(一)自然人个体的信息化

在信息网络web2.0时代,自然人不仅是网络、信息的消费者,也是信息的生产者。正如弗兰克·韦伯斯特指出:博客、社交网络、维基和网络论坛等用户可以消费信息和产生信息——导致“生产性消费者”(“prosumer”)这个新词的发明。(7)Frank Webster, Theories of the Information Society(Fourth edition), Routledge,2014, p.3.自然人获取信息、消费信息的同时,其个人世界也在数字空间留下大量的数智化信息。

信息网络迈进web3.0后,发展到万物互联,不仅自然人的外在世界、环境万物嵌入数智化网络,作为个体的自然人被抽象为一个“连接点”,也嵌入数智化网络。在数智化网络中,自然人及其个人世界被链接、被观察、被消费。自然人的个人世界成为数智化网络的一部分,那些属于、关于、针对自然人个体的,由自然人个体发布的、体验的,与自然人个体相关的个人世界不断地被数智化。自然人个人世界的具体情况被嵌入其中的数智化网络、数智化装置感应、捕获、传送,转化为电子痕迹、数字载体。

随着社会信息化的拓展,自然人及其个人世界正在不断地被信息化。这一趋势,源于在深度陌生的全球化场域,作为社会行动主体的自然人,其个人信息存在显著的稀缺性。在深度陌生的全球化场域,社会合作迫切需要增进社会确定性,而输入更多的社会行动主体的主体信息,则是增进社会确定性的不二法门,因而个人信息成为全球化场域社会合作增进确定性的稀缺资源。网络平台有动力去挖掘、采集、支配、控制、使用自然人个人信息,自然人个人信息成为数智化网络中被挖掘、被采集、被支配、被控制、被消费的对象。但是,“信息化技术既可以把全世界的信息呈现出来,也可以把大量的个人信息透露给全世界,对个人的隐私造成威胁”(8)参见迈克尔·帕特里克·林奇:《失控的真相》,赵亚男译,中信出版集团,2017年,第5页。。自然人个人世界、个人痕迹不断地被信息化,给自然人信息权益带来诸多危害。张新宝教授指出:“传统的信息隐私权已经不足以保护自然人个人信息的合法权益,法律需要从隐私权保护转向个人信息权益保护。”(9)参见张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,《中国法学》2015年第3期。

(二)网络平台的巨人化

数智时代,无论是信息的生产、供给还是数智化技术、网络、装置的创新、推进,主要依赖提供信息服务的网络平台。随着网络平台处理各类信息(包括个人信息)的超算技术不断成熟,信息挖掘技术、信息智能分析技术、大数据人工智能技术推动信息供给更为精准、更为个性、更为高质、更为高效地满足社会群体性和个体性的信息需求,推动自然人个体的个人信息不断向网络平台集中汇聚。数智时代,人们的日常行为都会以不同的方式留下数智化的痕迹,即便雪泥鸿爪,只要数据积聚到一定的数量,就能通过超强的算法来分析。当前,大数据技术为社会提供了相当精准的分析,依据大数据作出的预测,可以达到相当高的精准度。借助收集用户使用智能手机的大数据,麻省理工Nathan算法研究团队揭示人的行为可预测程度高达96%;通过对内置GPS定位装置的电话手表的个人信息的数据分析,人的行为可预测程度高达80%。(10)Albert-Laszlo Barabasi, The Hidden Patterns Behind Everything We Do, from Your E-mail to Bloody Crusades, Plume, 2011, pp.299-300.韩水法教授指出,算法和大数据这两个人工智能的标志性技术,通过掌握人的行为规律从外在掌控角度冲击人的自由意志。(11)韩水法:《人工智能时代的自由意志》,《社会科学战线》2019 年第 11 期。可以说,数智化对网络平台进行了赋能,网络平台由此获得了巨大的社会影响力。

这是一个万物互联的时代,不断普及的电脑、手机,无处不在的摄像头、监控设备、自动驾驶终端和卫星遥感、人体微感、频射识别等数智化、智能化的装置,组构成庞大的数智化网络,有关自然人个人世界中那些经常性的和偶发性的个人情况,几乎可以说全部,或主动或被动在这个庞大的数智化网络中留痕。这些痕迹,对网络平台而言,既可以成为输入性的信息资源,也可以经过数智化技术处理后作为一种全新的信息产品输出,还可能成为信息觊觎者直接窥视、侵害的对象。网络平台处理千千万万自然人的个人信息,了解这些自然人的个人喜好、行为习惯、消费偏好等诸多私密化、个性化的信息。同时,网络平台具有形塑信息环境的能力,通过形塑信息环境进一步对信息主体施加影响,影响主体行为。网络平台在收集、支配、控制、使用、输出个人信息,以各种形式直接或间接形塑信息环境,制造“信息茧房”“回音室”。随着信息服务主体不断组织化、平台化,那些掌握数智化技术、网络、装置的网络平台获得海量的积聚信息(大数据),成为掌握信息命运、深刻影响自然人的社会巨人,其支配、控制、处理信息方式上具有相当的主动性、隐秘性,其支配、控制、处理信息对自然人施加的影响有可能完全超出自然人个体和整个社会的想象。

(三)自然人个体与网络巨人:依赖与控制

数智化网络、数智化装置叠加数智化技术,自然人在数智化进程中不断地被影响、被改造,自然人生产、消费、教育、娱乐、交往等社会活动逐渐形成对信息巨人的依赖。据牛津大学网络研究院信息伦理学教授卢恰诺·弗洛里迪的观察,信息网络成为公众日常生活的第二公共空间。一旦我们脱离信息圈,我们就会像离开水的鱼,越来越感到被剥夺、被排斥、被妨碍或被耗尽,到了麻痹与心理受创的地步,以至于我们的正常信息一旦出现任何中断,就会使我们陷入病状。(12)卢恰诺·弗洛里迪:《信息伦理学》,薛平译,上海译文出版社,2018年,第13、23页。随着信息网络的数智化发展,人类对作为增强人类能力的工具——数智化网络产生了整体性的工具依赖,自然人的主体性、独立性受到极为明显的影响。关注信息网络智能化发展的美国哲学教授林奇指出,未来随着人机结合技术推进,人们对神经媒介的过度依赖可能会减损人类获取信息的能力,削弱主体的自主性。(13)参见迈克尔·帕特里克·林奇:《失控的真相》,赵亚男译,第3—4、Ⅶ页。

数智化技术、网络、装置,这些社会环境、社会生态的构成要素改变了信息流动及其分配方式。在数智化技术的支持下,借助数智化网络,“信息的生产性消费者越来越有能力‘过滤’他们所读、所见、所听,建构起符合他们喜好的信息生态”(14)Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0, Princeton University Press, 2009, pp.1-5,4.。同样,数智化技术极大地提高了网络平台过滤信息的能力,利用数智化技术,网络平台能够迅速为自然人筛选建构出极其个性化的信息。数智时代,信息的生成、流动在技术上具有极为鲜明的操控性,社会组织和个人通过或者借助数智化技术,实现对信息的个性化供给,制造信息“回音室”和“信息茧房”。对个体而言,“回音室”“信息茧房”将对自然人产生明显的反制作用。自然人作为社会个体,其认识和判断将大受影响——意见相近的声音相互反馈,相互激荡,令处于这一环境中的社会个体容易盲从,轻信不断重复扩展的信息就是事实的全部信息。关于信息的操控性,林奇从信息所依赖的网络视角指出:“互联网是世界上控制和扭曲真相最大的工具。谁控制了信息和知识,谁就可以按照自己的意愿和利益来加以扭曲。”(15)参见迈克尔·帕特里克·林奇:《失控的真相》,赵亚男译,第3—4、Ⅶ页。

从根源上来考察,控制和扭曲真相的并不是互联网,而是互联网上那些对信息能够产生过滤作用的网络巨人。由于社会个体认知所仰赖的信息都需要从网络平台那里获得,因而,面对网络中那些经数智化技术过滤、控制的信息,自然人作为社会个体不仅面临着信息过滤、事实失真的风险,也面临着信息受控,远离事实真相、逐渐丧失对现实保有客观认知的风险。网络平台处理信息的过程,本质就是控制信息的过程。数智时代,信息生产、流动完全受控于网络巨人。网络巨人能够轻轻松松了解那些依赖数智化网络的个体,“他们能发现并告诉你‘喜欢你的人’喜欢什么,能在几秒钟内创造一个专属于你的日报”(16)Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0, Princeton University Press, 2009, pp.1-5,4.。当个体置身于专属自己的信息世界,犹如电影“楚门的世界”里那个被蒙在鼓里的主人公,他所面对的世界是一个失真的、虚幻的世界。这种社会场景,是数智化进程中需要特别关切和检思的。

二、数智化形塑信息客体

与法律关系其他客体的物和行为相较,作为个人信息关系的客体,自然人个人信息获得了“载体性”“派生性”“积聚性”和“工具性”等新的内在规定性,这些内在规定性,进一步强化网络平台作为信息“守门人”的强势地位。

(一)个人信息的载体性

数智时代,信息获得了电子化、数智化载体,这一变革使得信息获取、信息存续实现了对时空的全面超越。自然人作为信息的生产性消费者,其个人世界,具有极为宽泛的内容。那些“属于我的、关于我的、针对我的、由我发送或发布的、由我体验的、与我相关的信息”(17)William Jones, Keeping Found Things Found: The Study and Practice of Personal Information Management, Morgan Kaufmann Publishers, 2008, pp.33-35.,在庞大的数智化网络、灵敏的感应装置面前,几乎无所遗漏,被神通广大的数智化技术载体化,留下无数的电子痕迹。自然人个人信息难逃被挖掘、被采集、被支配、被控制的命运。在数智化技术、网络、装置面前,传统意义上自然人个人世界具有的私密性、封闭性不断地消解,随着缝隙越拉越大,自然人个人世界的私密性、封闭性面临着整体消解的风险。

数智时代,万物互联的载体化技术降低了信息全球化存续、流动的成本。自然人个人世界的私密性、封闭性被击破,个人世界的信息普遍地获得了成本低廉、流动极速、存续持续的数智化载体。自然人个人世界一旦被数智化,个人信息便经由数智化网络获得了超越时间和空间的力量,被分布在全球各个角落里的主体占有、控制、使用和消费,也将被未来的社会主体占有、控制、使用和消费,自然人对个人信息享有的信息支配权、信息控制权面临前所未有的挑战。

(二)个人信息的派生性

自然人个人信息是自然人状态、活动等个人世界个体情况的载体化表达,具有派生性。个人信息的派生性表明个人信息与自然人主体存在着内在关联。信息内容指向的是自然人,与自然人个人世界的私密性、封闭性相关、相涉,紧密关联自然人个人生活的私密、安全与尊严。那些反映自然人状态、活动等个人情况的痕迹,一旦借助电子载体实现了数智化,将对自然人的社会生活产生深远影响。前信息社会,个人信息整体地、事实地、绝对地依附于自然人个体意志,自然人对其个人世界的私密性、封闭性享有绝对的控制权,信息派生整体地受控于信息主体的意志与行动,信息载体化被严格限制。数智时代,个人世界,存在着无孔不入的数智化技术和感应装置,信息派生基本脱离了自然人个人意志控制。面对数智化技术和数智化装置的不断嵌入,自然人对其个人世界的信息派生、信息转化的控制权受到彻底的、根本的动摇,自然人对其个人世界私密性、封闭性享有的控制权事实上已经被数智化技术、网络、装置整体消解。自然人对个人信息享有的信息隐私权、信息安全权俨然成为纸面上的权益。

(三)个人信息的积聚性

数智时代,由于个人信息的载体获得了变革性的发展,个人信息的流动与共享获得了更为宽广持续的场域。借助数智化技术,通过各种数智化、便捷化的智能终端,无论在现实空间还是虚拟空间,海量的个人信息不断积聚,而且普遍获得超时空的力量。

数据挖掘、分析技术的进步和计算能力、数据存储能力的大幅提高,使企业、政府和个人可获得的信息范围扩大了一个数量级。(18)Omer Tene , Julie Polonetsky,“Privacy in the Age of Big Data: A Time for Big Decisions,” Stanford Law Review Online 64 (February 2012), https:// www .stanfordlawreview . org / online / privacy-paradox-privacy-and-big-data / .人类信息的指数级积聚,一方面说明了信息的生产情况,另一方面也反映了信息的需求情况,信息生产的指数级增长的背后意味着社会对信息的需求也呈指数级增长,尤其是对个人信息的社会需求。信息化以来,人类生活的社会场域不断地从局部陌生的地域场域迈向深度陌生的全球化场域。在深度陌生的全球化场域,社会合作、社会生产、社会生活的顺利展开和国家治理、社会治理的顺利推进,需要输入更为充分的主体信息。对于自然人的个人信息,各大网络平台趋之若鹜。

人类信息的指数级积聚,也表明信息的稀缺性并没有随着信息生产的指数级增长而弱化,反而表现出不断自我强化的趋势。当前,信息的稀缺性并不局限于数量上的稀缺,高质量信息的稀缺可能是更为主要的。面对社会主体海量的信息,有效信息的抓取、分析、标识变得非常重要。数智时代,一个极为明显的趋势是,关于个人信息的挖掘技术、大数据分析技术、智能分析技术不断应需而生,那些专业而复杂的数智化技术不断嵌入信息处理平台,个人信息数据呈现不断积聚、不断增长的态势。数智时代,个人信息具有积聚性,大数据带来商业利益,客观上,大数据利用与个人信息权益保护之间存在的紧张关系难以回避。

(四)个人信息的工具性

数智时代,随着信息的海量积聚和大数据技术的兴起,个人信息逐渐成为一种具有市场价值、社会价值、治理价值的战略资源,个人信息的工具性运用因而凸显,个人信息进而获得了商业画像(19)随着网络技术与信息技术的高速发展,用户画像与个性化推进已经越来越普遍。在商业领域,越来越多的企业开始收集个人的浏览记录、购买记录、交易反噬等信息,依据这些信息来分析用户行为,对网络用户进行用户画像和精准营销。参见丁晓东:《用户画像、个性化推荐与个人信息保护》,《环球法律评论》2019年第5期。和公共治理(20)2020年初新冠肺炎疫情期间,个人相关信息数据成为“健康码”这一国家治理创新举措的重要依托。参见王海明:《杭州健康码:风险治理的地方创新及其扩面推广之完善》,《浙江学刊》2020年第3期。意义上的工具属性。一方面,个人信息同其他信息一样,具有作为信息产品、信息资源的商业价值,个人信息日渐成为商业化网络平台的捕获目标。商业上,在大数据和人工智能算法方面拥有特权的机构面前,消费者的兴趣爱好、消费习惯等信息,已毫无隐匿可能。另一方面,个人信息处理具有潜在的社会影响力和社会权力。网络平台具有强大动力去处理支配自然人的个人信息。自然人的个人情况一旦载体化、信息化,个人信息就脱离自然人的支配、控制,转而被网络平台支配、控制。网络平台从商业、政治、文化等方面对自然人个体进行精准画像,操控自然人的信息供给,隐形地损害自然人各项合法权益。基于个人信息工具化运用,网络平台可能极为深远地影响、支配着自然人个体,给自然人个人权益、工作生活带来诸多潜在的损害和风险。在政治或社会文化方面,人们的投票动机、行为和习惯等都可以通过各种类型大数据分析而被掌握,社会公众的政治态度、关心事件、投票倾向、趋势、分布和人数等都可以被预测;网络平台可以由此获得政治利益,政治家可以据此来做针对性的宣传、演讲和其他活动,从而影响甚至操纵选举。(21)参见韩水法:《人工智能时代的自由意志》,《社会科学战线》2019 年第 11 期。整体看,数智时代,个人信息工具性运用趋势已然形成,个人信息权益的保护与救济面临诸多挑战。

三、数智化形塑信息情势

随着数智化的展开,相较于信息能力、信息地位不断强化的网络平台,自然人个体的信息能力、信息地位已然处于弱势,网络平台与自然人个体之间的信息情势出现了不可逆转的失衡。

(一)信息介入的失衡

网络平台借助嵌入自然人个人世界的数智化技术、网络、装置对自然人个人世界进行积极的信息介入。这种介入,是一个不容否认的存在,是数智化不断深化必然出现的一个客观事实。隐秘无形的数智化技术,无处不在的数智化网络,增强了网络平台感应、捕获自然人个人信息的能力。

由于自然人个人信息的资源化和稀缺性,网络平台对自然人个人世界的介入拥有强大的社会动力,具有鲜明的主动性、隐蔽的技术路径和强劲的技术支撑。网络平台对自然人个人世界的介入,并不存在能够让双方相互制约的平衡情势。数智时代,网络平台对自然人个人世界的介入可以用长驱直入来形容,而自然人对于网络平台这一介入可以说是毫无还手之力,根本没有任何凭借、任何依托可以用来对抗网络平台的信息介入。网络平台对自然人个人世界的介入技术,可以说是让人防不胜防;面对网络平台对个人世界私密性、封闭性的介入,自然人并不拥有相应的技术和制衡的能力来抗衡。比较自然人与网络平台的信息介入的地位与能力,可以说,自然人作为一个群体,属于弱势群体,事实上无法抗衡网络平台对其个人世界的信息介入。

(二)信息处理的失衡

网络平台不仅可以长驱直入介入自然人的个人世界,而且还能对自然人个人信息进行不受制衡的处理。其中,信息如何处理是自然人与网络平台信息关系必然涉及的最为主要的、根本的内容。自然人与网络平台之间信息情势失衡,信息权益失衡、有失公平、显失公平就在所难免。相对于网络平台,无论主体能力,还是对数智化技术、网络和装置的控制,自然人个体并不占优势。相反,掌控技术、网络、服务的网络平台对自然人个人信息占有、支配、控制、处分方面始终居于强势地位,掌控着主动权,对信息生成、流动、湮灭拥有绝对的影响力。诚如韦伯斯特指出的:“信息社会,一个不变的情况是,权威人士都是那些工作涉及创造信息和使用信息的人。”(22)Frank Webster, Theories of the Information Society(Fourth edition), Routledge, 2014, p.17.自然人个体、网络平台占有、支配、控制、处分信息的能力是不平衡的,二者对自然人信息生成、流动、湮灭拥有的控制力和影响力也不均衡。这一点,已引起学者的关注。丁晓东指出,个人信息权利保护的前提是存在持续性的信息不平等关系,因此知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权等权利不能针对信息能力平等的主体,也不能针对国家执法过程中产生的非持续性信息收集与处理行为。(23)参见丁晓东:《个人信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基础》,《中外法学》2020年第2期。

四、失衡情势的类型化风险

数智时代,个人信息关系的主体、客体、情势整体地被数智化形塑,数智赋能对个人信息关系主体之间应有的平等、平衡产生了巨大的冲击。随着数智化的不断展开,信息留痕技术日渐隐蔽,信息挖掘技术日渐渗透,信息处理技术日渐强大,自然人信息地位、信息能力不断弱化,其享有的信息权益,如信息自决权、信息支配权、信息控制权、信息隐私权、信息安全权、信息救济权等,面临情势失衡风险。其中,可类型化的失衡风险大体有如下四种。(24)参见王海明:《自然人信息权利的风险与救济》,《中国社会科学报》2020年7月22日,第4版。

(一)失能风险

基于社会生活不断数智化,自然人进行社会合作,获得社会服务,日渐依赖数智化技术、网络、装置。与此同时,网络平台的数智化发展出现了复杂化、专业化和离域化趋势。通过数智化技术、网络、装置,自然人虽然获得了信息传递、信息处理等方面的便利,但在个人信息留痕、收集、使用、处分的边界、范围、数量上,在信息处理使用技术、输出方式、输出形式、传播范围等方面,整体失去了自决能力、支配能力、控制能力,难以与网络平台形成相互制约、相互制衡的关系,存在严重的“失能风险”。由于自然人、网络平台对数智化技术、网络和装置的关联度、控制度有所不同,因而二者对个人信息的收集、占有、控制、使用等方面的能力是不平衡的。自然人与网络平台博弈制衡、缔约制衡的能力相对有限。作为信息主体的自然人并不一定能够对自己的信息权益作出合理的判断,(25)参见丁晓东:《个人信息私法保护的困境与出路》,《法学研究》2018年第6期。并不拥有与网络平台进行平等协商的信息理解能力和谈判能力。自然人信息能力严重弱化,难以与网络平台展开博弈,在信息权益上所能实现的公平相对有限。

(二)失治风险

对自然人个人世界的介入,网络平台应当获得自然人的明确同意,这是意思自治原则在平等民事主体信息关系上的具体体现。网络平台获得自然人个体的明确同意,基本路径是自然人与网络平台缔结处理个人信息明确同意条款或者服务条款。实践中,这类条款大多由网络平台提供,属于格式化条款。自然人个体要么选择接受,要么选择离开。有研究者指出,这些格式条款“通常以一个对话框的方式提供,该对话框以非常小的字体叠加在屏幕上(有时是纯图形格式)。而用户阅读一年内可能遇到的所有隐私政策则需要76个工作日。这些条款通常被认为太长而无法阅读,太复杂而无法理解”(26)Jonathan Lazar, Michael Ashley Stein(eds.), Disability, Human Rights and Information Technology, University of Pennsylvania Press, 2017, p.209.。实际上,那些嵌入自然人个人世界的数智化应用,已经成为数智化生活方式不可或缺的构成,又岂是自然人可以挥一挥衣袖,轻易作别的?当今社会,在线提供个人信息通常是使用应用程序进行相关社会生活、社会合作的前提。对于每一个自然人个体而言,基本没有可供选择的空间。

信息权益依赖主体之间契约来安排时,自然人个体虽然基于意思自治享有同意权,但由于网络平台提供的明确同意条款属于格式条款,自然人个体意思自治整体地受到限制,自然人个人信息处理同意权难以真正实现。整体来看,明确同意条款的格式化,自然人个体在信息处理明确同意中所能实现的意思自治是极为微弱的,自然人面临“失治风险”几乎不可避免。

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(三)失控风险

数智时代,自然人个人信息具有来源属性、载体属性、派生属性和工具属性。个人信息的来源属性决定了个人信息与个人主体人格、主体行为、主体生存状态存在紧密关联。个人信息的载体属性意味着个人信息是个人世界各种情况的载体化。数智时代,信息派生于个人世界,个人信息不仅被初始具有关联的信息派生性主体占有、控制、运用、处分,也能被陌生的信息工具性主体占有、控制、运用、处分。自然人个人信息存在完全脱离自身支配和控制,转而由陌生的、离域化的网络平台控制和处理的可能。

与作为客体的行为和物相比较,行为和物具有特定性,无法以低成本的方式进行复制和传播,不存在隐秘收集、复制传播而脱离自然人控制的失控风险,而且,物在脱离控制权人的控制之后,一般情况下也不会对控制权人产生反制作用。而数智时代的个人信息具有强大的时空超越性,以电子为载体的信息能够以几乎是无成本的方式大量、反复地复制和传播。脱离自然人个体控制的个人信息被复制、被传播,给自然人个体带来不可预见的风险。这种脱离控制很有可能是极为隐蔽和机巧的,给自然人个体带来超出其控制能力、预见能力的“失控风险”。而且,自然人的个人敏感信息、隐私信息还存在危害自然人的后置效应和潜在风险。收集和分享关于他人的信息是人性的一部分,但是未经适当同意收集或披露个人数据时,可能会出现隐私问题,这可能会影响人们某些方面的生活,例如,损害他们的名誉,带来物质和经济损失,或阻止人们获得他们应得的权利、机会和利益。(27)Jonathan Lazar, Michael Ashley Stein(eds.), Disability, Human Rights and Information Technology, University of Pennsylvania Press, 2017, pp.199-200.

个人信息“失控风险”的种类、规模和影响很难事先确定。大数据的时代刚刚拉开序幕。(28)Kord Davis, Ethics of Big Data: Balancing Risk and Innovation, O’Reilly Media, 2012, pp.1-7.当前,一种流行的能够收集和转售个人信息的技术是基于cookies和相关的记录浏览方式数据。《华尔街日报》的一项研究显示,超过一半的网站在访问用户的电脑上安装了23个或更多的第三方cookies。(29)D. Bergemann and A. Bonatti,“Selling Cookies,”American Economic Journal: Microeconomics 7, No.3,2015, p.260.2011年4月20日,两名研究人员指出,苹果手机定期将其具体位置记录到一个隐藏文件中,之后苹果公司承认确有其事,由此引发了广泛的社会论争。这表明,使用隐秘的技术方法处理个人信息在生活世界中产生了明确而直接的伦理后果。因为信息不仅关联信息主体,还关联那些可能寻求进一步利用原始信息的创新产品和服务,一旦信息脱离我们的控制,我们往往无法控制如何使用它。(30)See Kord Davis, Ethics of Big Data: Balancing Risk and Innovation, O’Reilly Media, 2012, p.7.此类情况,令人不安,不断被社会赋能的大数据技术将极为深远地影响自然人的安全、隐私、声誉、所有权和个人身份。

(四)失济风险

随着网络平台日渐组织化、离域化,其侵害个人信息权益的技术日渐链条化,侵权方式也日渐隐秘。自然人作为个体,在发现、举证、追责方面存在诸多难以克服的困难。作为个人信息权益的捍卫者,自然人无法与平台化、组织化、离域化的违约人、侵权人进行抗衡,信息权益面临救济难的“失济风险”。

整体来看,上述四大风险,根源于数智化弱化自然人的信息权利能力和信息行为能力,而在数智化技术、网络、装置的加持下,网络平台出现巨人化。在掌握数智化技术、网络和装置的平台主体面前,自然人无法与网络平台形成足够的博弈与抗衡,最终失去对个人信息的控制与处理,甚至,在受到侵害时,丧失了基本的救济能力。

五、正义理念下的新平衡

数智时代,个体信息关系主体之间应有的平等、平衡受到冲击,信息关系的弱者——自然人的个人信息权益面临多种类型化风险。对此,需要从法理上正视数智化本身具有的形塑力量以及形塑影响,探讨如何有效保障弱势者的信息权益。

(一)数智时代的正义发展:实质正义

正义是社会制度的首要价值。数智时代,就个人信息之上的信息权益而言,正义主要体现在个人信息权益的配置和实现两个方面。随着数智化不断发展,个人信息已经从最初受控于自然人个人意志,转变为受控于网络平台。个人信息从自然人个人世界这一母体脱离出来,对自然人个体存在深远的反噬。数智化形塑,改变了主体之间的信息地位、信息能力,个人信息的载体性、派生性、积聚性、工具性特征得以凸显,信息介入、信息处理情势失衡加剧。数智化形塑所具有的综合、整体的影响,使得自然人个体、网络平台之间信息权益整体呈现错位与失衡,自然人个人信息权益面临无法回避的风险。

(二)数智时代的正义路向:新平衡

数智化对信息关系的形塑具有极为深远的社会影响,作为信息情势中的弱势方,自然人面临失能、失治、失控、失济风险。治理此类风险,对自然人个人信息权益的契约安排造成的失衡予以矫正,是数智时代法律构造的一个基本使命。法律作为权益的一种配置机制,它具有调整社会关系、对社会主体利益进行矫正配置的系统力量。不同于契约安排,权益的法律配置具有极为明显的强制力。作为矫正信息权益失衡配置的系统力量,法律在回应自然人信息权益所面临的失衡风险、平衡信息权益配置、实现信息正义等方面,具有无可替代的优势。破解失衡风险,维系信息正义,亟需法律介入,根本之道是强调实质正义,通过完善、构造适恰的规范和制度,建设回应型法律,切实保障各大主体信息权益新平衡。

卢恰诺·弗洛里迪教授指出,在任何一个信息社会,寻求一种新的平衡已成为一项艰巨的任务,它寻求在促进技术创新、提高生活水平和人类福祉的同时落实信息权益。这一均衡在信息社会中至关重要。(33)Luciano Floridi (eds.), Protection of Information and the Right to Privacy-A New Equilibrium? Springer International Publishing, 2014, p.vi.确实,破解失衡风险,实现新平衡,实现这一艰巨而至关重要的任务,首先需要平衡好自然人个人信息权益配置的两大机制——契约和法律的关系。这是破解失衡风险、建构新平衡必须廓清的问题。自然人与网络平台,法律地位平等,但信息能力(博弈能力、缔约能力)、信息地位客观上存在着不平衡,信息权益纯粹的契约安排,难以实现信息权益均衡。客观上,由于信息情势失衡,纯粹的契约安排无法公平配置信息权益——如自然人个体的信息自决权、信息隐私权、信息安全权和网络平台信息转换权、传播权、利用权、转让权等。数智时代,信息权益配置契约机制失灵,意味着实现信息权益的新平衡,需要强化法律配置,以法律配置为主导。

如果将当事人意思自治视为双方都能够作出自由和知情的选择,那么信息义务实际上通过使信息的接收者能够以知情的方式行事以促进其自身利益而促进当事人意思自治。(34)Geraint Howells, André Janssen, Reiner Schulze, Information Rights And Obligations: A Challenge For Party Autonomy And Transactional Fairness, Routledge/Taylor &Francis Group, 2016, p.xi.强化法律配置,以法律配置信息权益为主,强化网络平台的信息义务,这并不意味着否认信息权益的契约安排,而是从契约安排的基本精神——衡平、正义——出发,将影响信息权益契约安排的不公平因素予以必要的限制、排除,对自然人信息权益予以必要赋权与护权保障。信息权益的契约安排,根本问题在于,相较于自然人个体,网络平台由于具有支配、控制数智化技术、网络、装置等优势,其对源于自然人个人世界的个人信息派生、占有、控制、处理支配更为强势。由于网络平台享有强大的信息介入、信息处理能力,信息权益本质上是由“网络巨人”控制和主导。信息权益在自然人、网络平台之间的契约安排存在较为严重的、有失公平的失衡。这一情形,与个人信息源于自然人个体、派生于自然人个体、与自然人个体关联等信息属性、特征之间形成严重的错位。

自然人个人信息权益均衡配置,纯粹的契约安排无法实现,需要强调法律的介入与主导。信息权益的契约安排与法律配置,本质上是一种二元结构,目的是形成一种新平衡,具体体现在以下两个层次:一是通过法律的调整,强化对自然人赋权,矫正纯粹的契约安排所导致的权益失衡,实现自然人个体、网络平台之间信息权益平衡。二是保障信息权益的二元结构与信息性质之间形成适恰平衡,信息权益的二元结构需要考虑信息主体性、派生性、工具性之间的关系,在此基础上对自然人个体、网络平台信息权益契约安排予以必要的干预和调整,强化赋权规范与护权救济,保障信息权益与信息性质之间形成适恰平衡。

六、基于新平衡的法律回应

社会事实是法律规范和制度构造的基础,个人信息权益的民事规范和制度构造,必须充分正视自然人可能遭受的失衡情势与失衡风险。对处于弱势的自然人予以必要的救济,需要法律坚守正义这一基本价值,强化民事规范与制度构造,赋权补强与护权保障,切实平衡信息巨人与信息弱势方之间的信息权益。

(一)“失能风险”的法律回应

“失能风险”的产生,根源在于数智化存在非均衡赋能,数智化给网络平台带来更强赋能。研究者指出,由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利的,需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利。(35)钱大军、王哲:《法学意义上的社会弱势群体概念》,《当代法学》2004年第3期。这也是现代法律不断地从形式正义走向实质正义的基本逻辑。早先,欧洲基于对人的尊严的保护,美国基于对个人自由的保护,形成了个人信息的个人控制论,以实现个人自治,保护人的基本权利。但个人信息保护权并不是一项全面的、绝对的支配权。个人信息不仅关涉个人利益,而且关涉他人和社会利益。个人信息个人控制理论建立在个人主义观念下,忽视了个人信息的社会性、公共性,不能全面反映个人信息的法律属性,无法适应大数据时代个人信息利用的新环境和新方式。(36)参见高富平:《个人信息保护:从个人控制到社会控制》,《法学研究》2018年第3期。救济自然人信息权益“失能风险”,法律需要对自然人和网络平台之间的信息权益进行价值平衡,需要着眼于信息权益的衡平保护确立相应的法律原则或法律制度。既不能推行纯粹的契约安排,也不能不考虑社会信息化对个人信息必要的、合理的信息处理这一社会发展趋势内蕴的合理需求。出于平衡考量,当代法律在“失能风险”的回应上,整体采取了折衷主义,在确立自然人个体享有明确同意权的同时,规定信息处理必须遵循合法原则、合理、必要等具有较为宽广裁量空间的法律原则,为信息处理数量、范围、方式、时间输入了一定的法律控制。

在确立自然人个体享有同意权方面,我国《民法典》第1035条第1款第1项规定处理个人信息应征得自然人同意,2021年《个人信息保护法》第13条规定处理个人信息应取得个人的同意。我国《民法典》第1035条第1款第1项、欧盟2018年《通用数据保护条例》第8条规定收集儿童数据时需要获得其监护人同意,强化自然人对个人信息享有的自治、自决的权利。为了确保用户同意权的具体实现,法律还特别明确了用户同意的法律内涵、法律标准和条件。欧洲委员会2012年《108号公约》修订版规定用户同意必须是自由的、特定的、知晓的以及明确的、不含糊的接受,(37)张新宝:《个人信息收集:告知同意原则适用的限制》,《比较法研究》2019年第6期。而欧盟《通用数据保护条例》则在第7条用了4个款项强调了网络平台承担用户同意的证明责任、条款的通俗显义义务、同意撤回和自由条件下同意的判断标准,切实保障了自然人个体享有真实的、明确的同意权。域外法以极为详尽的法律条款来表达对自然人个体同意权的重视、强调与切实保障,值得借鉴。

在回应“失能风险”、输入法律控制、规定信息处理必须遵循合法、合理、必要等法律原则方面,我国《民法典》第1035条规定,处理个人信息,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并且公开处理信息的规则,明示处理信息的目的、方式和范围,不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定。欧盟《通用数据保护条例》第5条个人数据处理原则规定,对涉及数据主体的个人数据,应当以合法的、合理的和透明的方式来进行处理,个人数据的收集应当具有具体的、清晰的和正当的目的,对个人数据的处理不应当违反初始目的,个人数据的处理应当是为了实现数据处理目的而适当的、相关的和必要的,规定信息访问、收集的范围仅限于为实现同意条款所列明的目的之必要的最小数据量,明确网络平台收集个人信息应遵循合法原则、合目的原则、必要原则和最小收集原则。此外,为强化对个人敏感信息的保护,欧盟《通用数据保护条例》第9条确立禁止处理的法律框架,对于个人敏感信息,即使自然人明确同意处理,也不能处理之例外。通过此类规定,对个人信息处理输入明确的法律控制,确保信息权益平衡。

(二)“失治风险”的法律回应

救济自然人意思自治面临的“失治风险”,整体来看,法律救济的基本方向是明确要求网络平台承担相应的法律义务,主要包括通俗显义义务、提示义务、说明义务。欧盟《通用数据保护条例》第7条同意条件规定网络平台提供明确同意条款形式上应当简洁、透明、易懂和容易获取;语言上应使用清晰和平白的语言。通过对明确同意条款的内容、使用形式、使用语言作出明确的要求,为面对格式条款的自然人个体实现意思自治提供行权保障。如规定提供格式条款的网络平台承担提示义务和说明义务,以确保自然人个体有机会更好地了解条款内容,权衡利弊。我国《民法典》第496条第2款规定,提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。对网络平台明确赋予提示义务和说明义务,有助于自然人个体理解格式条款中责任条款、重大利害关系条款内容,一定程度上有助于化解格式条款给自然人意思自治带来的“失治风险”。

值得注意的是,欧盟《通用数据保护条例》第7条规定自然人个体有权随时撤回其同意。在撤回之前,对于基于同意的处理,其合法性不受影响。在自然人个体表达同意之前,自然人个体应当被告知有权随时撤回其同意。同意撤回应当和表达同意一样简单。由于同意撤回权是单方的、自主的,自然人个体依其意愿随时可能发生,因而同意撤回的行使方式上,网络平台承担使其方便简单的义务。通过赋予自然人个体随时撤回其同意,保障自然人个体对信息处理同意权的主动性和控制性,有效地强化了自然人个体对个人信息处理的自决权。

(三)“失控风险”的法律回应

法律应如何回应信息脱离自然人控制的“失控风险”?大体有两个思路。一个思路是对网络平台信息处理权予以特别限制,要求平台承担相应的法律义务。周汉华研究员指出,从个人信息保护的责任模式来看,网络平台需要承担更多的治理责任和信托责任。(38)参见周汉华:《探索激励相容的个人数据治理之道——中国个人信息保护法的立法方向》,《法学研究》2018年第2期。诸如明确网络平台承担的信息处理法定义务:网络平台不得泄露、篡改、毁损义务;未经自然人个体的同意,不得向他人提供个人信息的义务;网络平台确保其收集的个人信息安全义务;在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失时,立即采取补救措施、及时告知用户并向有关主管部门报告的义务。这些规定,都是从义务强化的角度来回应“失控风险”。我国《民法典》第1038条和第1039条、《网络安全法》第42条等条款规定,都属于这一类回应性规定。另一个思路是赋予自然人个体相应的信息权利,通过强化自然人个体后续信息权来防范个人信息失控带来的风险:如个人信息的访问权、涂改权(更正权)、删除权(擦除权)、限制处理权等。我国《民法典》第1037条规定,自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息;发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,有权请求信息处理者及时删除。欧盟《通用数据保护条例》从第15条至第21条,连续使用了7个条款,来规定自然人个体享有数据访问权、更正权、擦除权、限制处理权、数据携带权、反对权。自然人个体个人信息被网络平台控制后,“失控风险”给自然人个体信息权益带来了极为严峻的问题。法律从权利补强的角度对自然人个体进行赋权,保障自然人个体对其个人信息享有相应的控制权,避免遭受“失控风险”带来的权益侵害。欧盟《通用数据保护条例》回应“失控风险”的赋权规则,值得借鉴。

(四)“失济风险”的法律回应

面临维权“失济”的自然人,需要强有力的法律救济。在信息权益侵害行为发现、维权、举证责任配置等环节,法律需要注意自然人可能遭受的“失济风险”,对自然人维权予以综合救济。这种综合救济,既包括设置前置程序,也包括提供司法救助。如为加强个人信息权益的法律保障,法律可以对信息处理设置前置程序,规定网络平台处理信息必须前置实施隐私影响评估。如欧盟《通用数据保护条例》第35条规定,当某种类型的处理,特别是适用新技术进行的处理,很可能会对自然人的权利与自由带来高风险时,在考虑了处理的性质、范围、语境与目的后,处理主体应当在处理之前评估计划的处理进程对个人数据保护的影响。如果处理主体已经委任数据保护官,应当向数据保护官进行咨询。这一规定明确要求网络平台应前置实施隐私影响评估,通过前置程序来防控侵害行为的发生。综合救济还可以包括为维权困难的自然人个体提供相应的司法救助。如欧盟《通用数据保护条例》第51条至第58条规定:为保护自然人在处理过程中的基本权利,欧盟每个成员国应当建立一个或多个独立公共机构,并明确规定独立公共机构有权将侵权的网络平台诉诸司法机构,在合适的情形下可以提起或参与法律诉讼,而且每个监管机构的任务履行对于自然人个体都是免费的。欧盟《通用数据保护条例》为自然人维权提供了具有独立性的公共机构的救济,有助于帮助自然人化解维权过程中面临的侵权行为发现难、举证难、维权成本难以负担等问题。

我国《民法典》《网络安全法》《个人信息保护法》等法律法规对个人信息权益有不少法律规定,整体上,相关的法律条款明确了自然人个体同意权,明确了网络平台负担处理信息相关的一系列法定义务,“为个人信息保护确立方向”(39)李媛:《民法典为个人信息保护确立方向》,《中国社会科学报》2020年7月22日,第4版。。这表明,当前我国立法已经关注到数智化进程中社会对信息正义的诉求,对个人信息权益进行了一定的调整,一定程度上救济了信息情势中处于弱势的自然人。但就自然人个人信息权益保护可能面临的风险而言,现有法律对信息权益公平配置、平衡配置的调整力度仍然存在不足。首先,法律主导配置的力度不足,法律条款虽然涉及自然人个体同意权、信息服务格式条款、信息处理义务,但对自然人的信息权益赋权不足、对网络平台的信息义务规制不足。其次,法律调整的角度相对保守,虽然对网络平台明确赋予了一定的法律义务(如不得泄露、篡改、毁损义务、报告义务等),但法律义务缺少必要的实施机制,尚属于宣示性的义务规则,网络平台信息义务容易落空。其三,法律护权的力度不足,未能为自然人信息权益保护提供有效的救济,自然人信息权益受到侵害后,法律所能提供的保障比较薄弱。

对自然人进行法律救济,其要义不仅仅是保护信息主体的个人隐私,还在于规制风险。(40)参见丁晓东:《什么是数据权利——从欧洲〈一般数据保护条例〉看数据隐私的保护》,《华东政法大学学报》2018年第4期。当前,破解自然人可能面临的“失能风险”“失治风险”“失控风险”和“失济风险”,实现个人信息权益新平衡,需要遵循信息权益配置的基本逻辑,坚持契约安排与法律配置的二元结构,以法律为主导,加强民事规范和制度构造,对处于弱势的自然人予以必要的赋权补强与护权保障。