艺术信息保护的新路径：商业秘密法规范的解读与适用

齐劲沣

(中国科学院大学 知识产权学院，北京 100049)

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。目前，商业秘密保护相关法规范的适用范围在不断扩张，为艺术作品创作提供了全新的法律保护的渠道。长期以来，对于艺术作品知识产权保护，既往学者主要侧重于以著作权为视角进行分析。但是，著作权的规定主要体现在保护已经成型的艺术作品，而非是作品的创作过程。

艺术作品从创作、传播到接受的过程，也是一个信息的流动过程。艺术作品是一个包含着丰富信息的自足生命体[1]。虽然公众通常只能看到已成型的作品，没有机会接触到作品创作过程中衍生的艺术信息。但是，这些信息同样具有艺术价值，不容置疑地拥有知识产权法保护的必要性。通过援引商业秘密的有关规定，艺术家可以更好地保护在艺术创作的各个环节中产出的智力成果，即从开始创作到作品最终定稿之前，艺术创作形成的各种艺术信息①。这不仅有利于实现商业秘密规范与著作权法进行互补，更也有利于推动艺术作品创作领域的不断发展。

一、商业秘密基本概念的规范适用

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》删除了旧刑法中商业秘密的定义。根据法秩序统一性的原则，刑法中商业秘密的概念和保护范围在很大程度上会参考《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)及相关司法解释的规定，进而从刑事和民事两个维度为商业秘密提供全方位的保障。从1997年到2017年之间，商业秘密的内涵不断扩张，不再要求相关信息必须能带来直接经济利益，对权利人采取保密措施的水平也进行了更严格的规定。

2017年修法时删除了此前规定中“带来经济利益”和实用性的规定。2019年中美贸易第一阶段协议签订后，商业秘密的范围扩大到了一系列的商业信息。艺术作品在创作过程中往往无法用单纯的经济价值进行衡量，其中包含了作者无限的智慧和汗水。这一部分内容很难在著作权法中找到直接保护的依据，但是由于商业秘密的成立不要求创作者根据相关信息必须直接能获利，因此艺术作品如果援引商业秘密法进行保护则有更强的可操作性。

艺术信息作为一种独特的信息类型，可以被纳入广义的“商业信息”的范畴，作为商业秘密的客体。现行的法律规范大幅度拓宽了原有技术信息和经营信息的范围。如表1所示，在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密规定》)②和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争解释》)③均细化了商业信息的范畴，人民法院可以将与此相关的一系列信息，均认定构成《反不正当竞争法》第9条第4款所称的技术信息。在作品创作过程中产生的艺术信息，例如作者的初稿、设计方案、绘画的工艺、方法、步骤甚至是水彩水粉的颜色调色技巧等等均可以被纳入到相关的范畴中。商业信息作为兜底性规定，为已经扩大了的原有技术信息和经营信息的保护范围进行补充保护，创作者全流程的信息均可以用“商业信息”进行概括，法院可以将相关信息以商业秘密进行保护。

表1 《商业秘密规定》与《不正当竞争解释》规定的“商业秘密”的法益范围

同时，艺术创作者和艺术团体大多有着一定的客户群体，相关作品有各种展现价值的渠道，这种特殊的艺术信息汇总后可以形成商业秘密法规范保护的“客户名单”。《商业秘密规定》第1条第3款规定：前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。《不正当竞争解释》第13条第1款也对商业秘密中的客户名单进行定义：“一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”《商业秘密规定》第2条第1款进行了反向界定，将客户名单与仅保持一定交易习惯的客户相区分，规定如果当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，则人民法院不予支持。

这类“客户名单”也可以作为商业秘密中的特殊类型，也逐渐受到立法者和司法机关的重视。例如，某艺术公司雇员在离职时将带走本公司大量的VIP客户信息，新单位因而获得了相关客户资源。如果按照盗窃行为进行定性，则只能按照客户信息载体的价值(即相关纸张的成本)确定被害人损失数额，明显导致对侵权人的处罚过轻，不利于保护原单位的合法权益。“反光材料”商业秘密纠纷案④进一步确立了客户名单的价值性与雇员的忠实义务。在艺术创作领域，本案法院的观点同样有启发意义，在艺术公司的交易记录及客户来往票据之中，艺术品的品种规格与生产数量等信息能够说明艺术家与相对方的独特需求，并且权利人采取了保密措施，相关信息也产生了经济利益，因此应当属于商业秘密。

二、商业秘密构成要件的要求

广义上的“构成要件”是指一定法律效果发生的前提条件[2]。商业秘密的构成要件可以概括为：非公知性、价值性和保密性[3]，即“不为公众所知悉”“具有商业价值”“采取相应的保密措施”。一项艺术信息必须同时具备这三项要求才能称之为商业秘密，从而受到《反不正当竞争法》和相关司法解释的保护。

首先，构成商业秘密的艺术信息必须“不为公众所知悉”。根据《不正当竞争解释》第9条的规定⑤，如果有关艺术信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，则应当认定为“不为公众所知悉”。《商业秘密规定》第4条第5款明确了在熟知信息基础上加工而成的新信息与公开信息的区别，强调如果将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合法律规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉，进而肯定了经过提炼改进信息的保密性。对于艺术作品而言，创作期间产生的艺术信息首先应当达到非公知性的要求。相关的绘图方法，设计思路等艺术创作理念，不属于本行业内具有一般知识的工作人员通过简单方法，或通过大众化的渠道即可以获得信息。但是，如果对此类信息进行加工整合，如在传统的绘画方式和作品布局上进行创新提炼，则可以符合本项商业秘密“非公知性”的要求。

对艺术信息是否具有非公知性的判断，可以参考东京地方法院判决的“顾客名簿”案[4]。本案中，法院认为原告主张墓碑《加工透视图》应该来自于原告同行业的其他墓碑制造商，且其中没有太多的内在隐蔽信息。同时，另一份商业信息是《墓碑原价表》，但是原告在销售过程中自然要向外公布墓碑价格。虽然涉案信息对一般公众较为陌生，不属于广为流传的知识。但是，对于本行业一般从业人员而言，相关信息均可以从公开渠道获得。因此，法院否认了涉案信息的非公知性，上述两份文件自然不属于商业秘密。

然而，确定相关信息是否属于“不为公众所知悉”的情况不能一概而论，艺术信息更具有特殊性，不能采用一刀切的标准进行判断，应当结合不同艺术作品的创作思路、设计理念与灵感来源等多个要素进行整体考量。

其次，构成商业秘密的艺术信息必须“具有商业价值”。《不正当竞争解释》第10条规定，有关信息如果具有现实的或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势，则可以认定为具有商业性和实用性的信息。在艺术创作过程中，价值不应当被狭义地简单理解为作品的经济收益，也应当包括创作暂时失利的经验教训。《商业秘密规定》第7条规定这种价值不仅包括直接价值，也包括潜在的经济价值。权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为具有商业价值。

但是，艺术创作中产生的信息通常不属于上述情况，创作的思路和理念都会在一定程度上以不同的方式体现在作品中。一方面，经过作者深思熟虑，最终确定的方案能够成为商业秘密，最终也可以将定稿作为著作权法意义上的“作品”予以保护。另一方面，艺术创作不可能一蹴而就，其中必然有经过考虑后不采用的绘图方案或设计思路。但是，这部分内容也可以作为商业秘密受到保护，任何人不得非法侵犯艺术家的合法权益。

《商业秘密规定》特别强调“阶段性成果”也应当受到法律保护。艺术家在生产经营活动中形成的阶段性成果，如果符合前款的相关规定，人民法院经审查可以认定该成果也同样具有商业价值。人民法院在审查时应综合评判，应当考虑创作投入、研究成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等多种因素。这其中也包括“消极价值”，即艺术家在前期创作活动中积累的经验教训和广泛分布于各个创作环节的智力成果，此类商业秘密不同于一般的文字记载与表述，更不同于成型的艺术作品。

例如，油画家在创作过程中产生的工作底稿、工作日志和绘图草稿，或雕塑家雕刻失败的半成品等成果，虽然不能直接转化成经济利益，但是同样可以作为商业秘密保护。在沈阳化工股份有限公司与唐山三友氯碱有限责任公司等侵害技术秘密纠纷中⑥，权利人请求保护的商业秘密广泛分布于具体工艺流程、核心设备技术规格及技术参数、原料组分等各个环节。如果这些内容被随意泄露，则会给同行业内其他企业提供行之有效的建议。同样，艺术家的阶段性成果如果泄露，将会他人成功避开创作过程中的潜在风险，使得侵权人特别是有一定竞争关系的竞争对手避开创作失误，节省高昂的初期投资并快速发展完成作品。这最终将给艺术家本人造成影响，进而带来经济损失。这部分损失均有显著的无形性，确定具体损失数额的难度较大。

最后，构成商业秘密的艺术信息必须“经权利人采取相应保密措施”，艺术家必须对相关信息履行了足够的保密义务。《反不正当竞争法》在修改时将“采取保密措施”调整为“采取相应的保密措施”。这体现出保密措施应当与商业秘密信息的特点协调一致。司法机关可以根据所涉艺术信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定艺术家是否采取了保密措施。同时，《商业秘密规定》第5条对权利人在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施的情况进行了规定，艺术家为防止商业秘密泄露的合理操作，人民法院可以认定为采取了相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密的商业价值本身，结合其他相关因素，综合判定艺术家所采取的保密措施，在多大程度上与艺术信息的价值相适应。

一方面，商业秘密所有人如果出于过失甚至是故意披露信息，则涉案信息不能作为商业秘密保护。另一方面，如果涉案商业信息配套的保密措施过于随意，则也会丧失保密性。在东京地方法院2004年判决的“诺克斯娱乐工作室”一案中[5]，法院认为原告未对本案的涉案信息采取合理的保密措施。原告将顾客名单、临时工登记名册等纸质资料摆放在没有门的书柜上，书柜也没有上锁。只要是公司内部的任何工作人员都可以自由翻阅。因此，法院认为原告没有对信息的接触者进行相应限制，涉案信息不属于商业秘密。

本案对艺术创作领域有很强的借鉴意义，艺术家应当在创作作品采用合适的方法保护自己的创作成果。例如，如果作者将自己所绘油画的草稿或者中期成果放在工作室门口，来来往往的老师同学均可以随意观赏，则可以说此位艺术家丧失了将作品包含的艺术信息采用商业秘密进行保护的权益。将底稿放在门口的行为事实上与前案将资料摆放在书柜上的行为如出一辙，均是当事人没有采取合理保密措施。此时，如果相关的设计理念被他人看到后用于自己的创作之中，则不能认定后者侵犯原作者的商业秘密。

三、商业秘密理论保护艺术作品的例外

商业秘密保护的例外，一般是指在特定条件下商业秘密法规范对商业信息不保护的情况。从某种角度看，这并不是限制了艺术家的维权渠道和机会，而是减少了更多的客观约束，为作者提供了更加广泛的创作空间。艺术家应当注意在两人以上共同完成某项创作期间，任何一方都必然会获得和积累的与艺术信息有紧密关系的知识、技能和经验。这与故意利用职务之便直接窃取、拷贝其他作者艺术信息的二者行为有明显不同。如果艺术创作者没有实施刑法第219条第1款中的偷窃等其他刑法所禁止的行为，那么另一方就不应当以其携带商业秘密进行新的艺术创作为由，指控其涉嫌侵犯商业秘密罪。

一方面，艺术家的“普通的知识和技能”和“艺术体验”不是法律意义上的“商业秘密”。周某与殷某商业秘密纠纷上诉案⑦与共同创作艺术作品的情况相类似，殷某系周某开办的补发店员工，离职后在同一城市内开办了自己的补发店。周某以其掌握的相关技术和经营方法属于本单位商业秘密为由，向法院起诉。江西省九江市中级人民法院认为，殷某所掌握的补发拉膜、编织技术等属于通用技术，不具有秘密性。同时，周某的企业未采取相应保密措施保护与补发有紧密联系的技术信息和经营信息。因此，殷某不构成商业秘密侵权。

一项艺术信息是否属于商业秘密取决于信息与员工的人身依附性强弱。如果经过长时间的创作，相应的创作理念和思路已经成为艺术家的能力，实现了从有形到无形的转化，那么应当以一般的知识、技能和经验对创作者进行保护；相反，如果信息与作者的人身依附性弱，具有商业价值的信息还需借助一定的物质载体才能发挥价值，则可以认定此信息不属于艺术家单方面的知识或经验。例如，如果只能按照艺术团体规定的操作流程才能完成特定的艺术作品，那么此类流程所属的权利人或艺术团体可以主张以商业秘密来保护合法权益。

正如上文所述，个人的技能和知识与生活经验不能作为商业秘密保护。在艺术创作领域的个人经验可以用“艺术体验”四个字概括。有学者认为艺术体验是艺术创作的准备阶段，前者在很大程度上决定了后期艺术的创作。艺术体验是一个相当长时间的过程，伴随着强烈的情感情绪，把艺术家长期对于生活的感受、观察和思考形成艺术创作的基础和前提[6]。每一位艺术家都有不同的人生经历和学习环境，铸就了他们对同一个世界的不同认识，进而直接影响了其笔下的圣母形象。拉斐尔·桑西不同时期的经历决定笔下圣母形象在不同时期的变化，这深刻反映出个人经历对艺术创作的重大影响。

《圣母的婚礼》(见图1)描绘了婚礼在阳光明媚的广场而非教堂之内举行，视觉中心是代表神的意志的主教主持仪式，约瑟将订婚戒指戴在玛利亚的手上。⑧画面取对称式布局，背景是顶天立地的多边形洗礼堂。大量使用水平线，垂直线和半圆形曲线，造成刚中有柔，简洁明快，整体变化和谐的美感。⑨

图1 圣母的婚礼

《草地上的圣母》(见图2)描绘了草地上的少妇正在照看两个嘻戏的幼儿，画面温馨自然。圣母形象温柔娴淑，举手投足间洋溢着幸福与欢乐。从圣母微微低垂的眼帘，轻柔的放在圣婴背上的手，展现了圣母的善良与慈爱。整幅作品基本都是柔和的曲线，例如远处的山，草地上的小坡和圣母的衣裙。⑩

图2 草地上的圣母

《西斯廷圣母》(见图3)展现了圣母马丽亚怀抱婴儿基督从云中冉冉降落。塑造了一位人类的救世主形象。圣母决心牺牲自己的孩子，来拯救苦难深重的世界。画中的圣母一扫中世纪以来的圣母像中那种冰冷、僵硬、不可亲近的模样，将圣母描绘成一个美丽、温柔、充满母性的意大利平民妇女。

图3 西斯廷圣母

三幅作品的变化充分体现出艺术体验对艺术创作的影响。拉斐尔早年投师佩鲁吉诺门下学习绘画，他的感受、观察、思考等各方面都会受老师的影响。青年时创作的《圣母的婚礼》继承了佩鲁吉诺的艺术精华，构图平稳大气，造型端庄文雅。这也为以后的拉斐尔创作的其他的圣母形象奠定了基础。在1504至1508年之间，佛罗伦萨的民主氛围、共和政治理念和人文主义思想为拉斐尔的绘画提供了非常好的艺术体验。这一时期他的作品展现出圣母的善良、端庄、纯洁和美丽，都以母性的温情和青春健美体现了人文主义思想。

以《草地上的圣母》为代表的一系列作品摆脱了宗教的束缚，完全表现的是真实生活里的普通母性，着重体现出民间纯朴的平民妇女或少女的一种母性精神品质。在拉斐尔创作的第三阶段，他迁居到意大利罗马，受当地环境的影响和自身对艺术的认识，圣母形象开始从江湖登上庙堂。最具代表性的作品是《西斯廷圣母》，圣母从平凡的普通母性转而成为女王式的神圣母亲的形象。这是拉斐尔于1512—1513年绘成的大型油画，这幅画的诞生代表着他创作的黄金期阶段。

分析拉斐尔在以上三个阶段的创作情况可知，艺术家个人的生活经历、记忆、艺术体验往往会成为艺术家从事创作内在的动力和源泉，这就被称之为艺术体验，这成为了拉斐尔三个不同时期圣母形象的重要创作源泉。但是，类似于拉斐尔多年生活体验的优势不属于商业秘密的保护对象。正如上文所述，此类价值属于自然人的知识和技能，已经无法与当事人本人相分离。艺术家多年生活的经历经验具有很强的人身依附性，创作者是在特定的艺术环境和氛围的熏陶之下，才产生了创作灵感。这些思想观念不可能通过某种载体进行拷贝复制，因此不属于商业秘密，长期在某高校或单位就职的艺术家必定潜移默化地受到特定环境的熏陶，但是这种影响不属于商业秘密。艺术家可以在日后的工作中自由地展现从既往生活中汲取的创作灵感，从不同角度进行艺术创作。

另一方面，单纯的思想观念不是知识产权法的保护对象，更不属于商业秘密法规的保护范围。例如，《米洛斯的维纳斯》(见图4)作者是古希腊雕刻家阿历山德罗斯，雕塑展现出女性形象的丰满而圣洁，柔媚而单纯，优雅而高贵，整个雕像蕴含着黄金分割的美学比例。《米洛斯的维纳斯》体现出一种非对称性的设计思路，上身右侧是较为垂直，而左侧则采用倾斜度较大的线条。下身右侧的衣服弯曲程度较大，相反左侧的曲度相对较小。

图4 米洛斯的维纳斯又称断臂维纳斯

图5《掷铁饼者》(见图5)作者是希腊雕刻家米隆，取材于希腊现实生活中的体育竞技活动，刻画的是一名强健的男子在掷铁饼过程中具有表现力的瞬间。雕塑主要展现了几何形的艺术美，运动员的身体与两臂呈现出一种弓箭型的状态。两臂展现约等于90度，两边与身体均呈现出45度左右的状态。这种涉及理念非常具有艺术性和创新性，对当今的艺术创作有着巨大的借鉴意义。

图5 掷铁饼者米洛斯的阿芙洛蒂忒

但是，上述的非对称性和几何形的雕塑理念属于思想层面的内容，不属于著作权法意义上的表达。将这种艺术思想实践于创作中，通常也不会被认定为侵权。鉴于这种形而上层面的理念并不在商业秘密保护的范畴中，艺术创作者应当及时将自身形成的设计灵感和理念文字化，形成书面化的载体。此类载体可以作为艺术家的阶段性成果，采用商业秘密的规定进行保护。相反，如果艺术家未能及时记录自己的创作灵感，结果被他人化为己用，则之后再想维护权利的难度会大大增加，不利于保护自身的合法权益。

四、结论

商业秘密理论为艺术创作提供全新的保护视角，在艺术家尚未完成作品之前，著作权法的适用空间和范围相对较小。对于此类暂时未形成最后定稿的艺术信息而言，《反不正当竞争法》和《刑法》中有关商业秘密保护的规定具有更广的适用空间。《不正当竞争解释》和《商业秘密规定》将商业秘密的范围扩大到经营管理的全流程中，艺术创作中产生的各类信息明显可以纳入到法定的保护范围中。同时，艺术团体具有的特定客户群体，相关的客户信息可以通过客户名单的形式进行商业秘密保护。但是，艺术家创作的艺术信息必须要符合非公知性、价值性和保密性的要求，否则无法成为法律上的商业秘密。

艺术信息的价值性不仅包括积极价值，还包括艺术家创作过程中失败的经历和经验。各类“阶段性成果”同样可以受到商业秘密法规的保护，但是艺术家应当首先采取了合理的保密措施。此外，商业秘密在艺术信息的保护中存在例外。一方面，个人的生活经验与技能和知识不属于商业秘密的范畴，二者界分的标准在于是否具有人身依附性。例如，拉斐尔的求学与生活经历是其作为自然人不可分割的一部分，类似的经验不能作为商业秘密保护。另一方面，以“非对称性”与“几何形”的构图方法为代表的单纯的思想观念或设计理念，不是商业秘密和著作权的保护对象。艺术家应当及时将已有的创作灵感书面化和文字化，将思想转化为表达，从而有效地保护艺术信息的权益和价值。

注 释：

①为了与著作权保护的艺术作品相区分，本文将艺术家从作品开始创作到最终定稿全过程中产生的各种成果称为艺术信息。

②参见2020年8月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

③参见2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

④参见河南省高级人民法院(2016)豫民终347号民事判决书。

⑤《不正当竞争解释》第9条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，则应当认定为属于反不正当竞争法第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

⑥参见(2016)最高法民申2857号沈阳化工股份有限公司与唐山三友氯碱有限责任公司、辽宁方大工程设计有限公司等侵害技术秘密纠纷申诉、申请民事裁定书。

⑦参见江西省九江市中级人民法院(2005)九中民三初字第15号、江西省高级人民法院(2005)赣民三终字第24号判决书。

⑧参见百度词条：“圣母的婚礼”https：//baike.baidu.com/item/%E5%9C%A3%E6%AF%8D%E7%9A%84%E5%A9%9A%E7%A4%BC/820691?fr=aladdin。

⑨参见泽居画城：拉斐尔《圣母的婚礼/处女的婚礼》_拉斐尔早期宗教油画人物赏析，2016年5月7日发布。http：//www.zeju.cc/article-3985.html。

⑩参见红旗飘飘军号响：《草地上的圣母拉斐尔意大利-世界名画鉴赏语音讲解(二十八)》.http：//www.360doc.com/content/17/0725/22/43110695_674124100.shtml，2017年7月25日。