《跨国公司与人权法律文书》：公法域外适用的机理、突破与限制

郭镇源

（北京大学 法学院, 北京 100871）

《跨国公司和其他工商企业与人权问题法律文书》（以下简称《跨国公司与人权法律文书》）的谈判是近年来人权领域的国际立法的新进程。①原文件名称为：Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises.联合国人权理事会于2014 年以来致力于制定一个涉及到跨国公司及其他工商企业与人权的具有强制性效力的法律文书。该法律文书列举了数种跨国公司侵犯人权的行为，经过数轮谈判与案文的更新，文书没有区分刑事犯罪与民事侵权，显示出联合国人权理事会在跨国刑事管辖权与法律适用的问题上寻求引入国际私法方法的意图。公法基于其固有的属地性质长期以来不被认为拥有域外效力，虽然近百年以来，公法域外适用已经在“经济行政法”领域得到巨大突破，但是在以刑法为代表的传统公法领域尚未显著地在理论与实践上实现其域外适用的突破。该文书目前尚在谈判阶段，是第一次在联合国层面，将传统国际私法领域的跨国管辖权协调问题引入刑法为代表的传统公法领域，无论该法律文书的最终结果如何，都是公法域外适用的巨大突破。[1]因此，有必要对《跨国公司与人权法律文书》相关涉及国际私法的交叉条款进行详细的分析，审视国际私法方法调整传统公法的可行性，探究其背后揭示的公法域外适用新的发展与趋势。

一、公法域外适用的理论基础

（一） 公法适用禁忌

“公法禁忌”或所谓“公法禁止原则”是指在国际民商事争议案件中，法院不会使用所涉及的外国公法性质的法律裁决案件，也不会执行外国法院适用这些法律作出的判决，如刑法、税法、反垄断法等。[2]美国学者Andreas F. Lowenfeld 在其文章中明确提出了“公法禁止”的原则，具体解释为“法律的性质是私法是一国法律为其他主权国家承认和适用的基本前提”。[3]就国际私法领域而言，传统理论认为基于公法严格的属地原则，一国公法的效力仅限于其领土范围内的人或事物，冲突法领域禁止适用外国公法。[4]就“公法禁忌”的形成因素而言，公私法的二元划分[5]、公法的国家主权性质[2]、公共政策的影响[6]是被讨论较为集中的几个原因。除此之外，其他代表性的理论还有以柯里的“政府利益分析说”为代表的国家利益冲突说[7]；外国公法的政治意图[7]等促成公法禁忌的因素。

（二） 公法域外适用的突破

晚近随着国际私法的发展，在国际和国内层面上都先后出现了一些适用外国公法性法律的立法和实践，“突破公法禁止原则的禁锢”成为外国公法适用理论的新趋势。[2]公法域外适用的突破具有较为复杂的历史与现实背景，具体而言，主要原因有国家对经济的干预、全球化的影响、国家主权的相对弱化、互联网的冲击、公私法二元分立的弱化、“直接适用的法”的发展等。

1. 国家对经济的干预

在19 世纪亚当·斯密的自由资本主义经济时代，市场以私法调整，国际私法领域极少面临国家经济管制的问题，即使有部分经济管制法律也往往被纳入公共政策的范畴。[8]二战以后，新兴的科技革命所带来的先进生产方式加剧了资本主义社会的基本矛盾，在经济危机的背景下，国家权力不得不对经济进行公开、积极的干预。在此背景下，国家抛弃了放任自由主义下的“守夜人”角色，转而对国家经济进行全面的干预，在立法上进行私法转换成公法的“社会立法”，将“把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。”[9]这一现象不仅导致传统私法领域出现愈来愈多的公法元素，也促成了社会保障法、劳动法、反垄断法、反不正当竞争法、外汇管制法、环境保护法等一系列混合法的出现。

2. 全球化的影响

全球化进程加深了国家之间经济的相互依赖性，跨国行为可能产生的国际影响要求国际社会对其进行国际协作层面的管理。英国学者威廉·退宁提出的“黑箱理论”认为，每个民族国家、社会、法律体系和法律秩序都可以被视作封闭、隔绝的实体，从而可以从内部或者国际视角对其进行孤立的研究，而全球化对于整个法学领域最重要的挑战就在于此。[10]Wlliam S. Dodge 总结道：赋予管制法律域外效力，由众多的拥有利益的国家用其法律进行管制才能保证一项交易或兼并对相关国家都是有利的，能增加相关国家福利，并最终提高全球福利。[11]

3. 国家主权的相对限制

全球化的另一个后果是各国主权的相对软化。早期的国家主权具有绝对性、永久性和不可分性，黑格尔曾一度将其发展成为极权，认为主权的至高无上性使其不从属于法律，其绝对性使国家之间的契约无效，因为主权是不可分的。[12]英国学者吉登斯指出：“如果说主权观念的确认让民族国家之间有了清晰的边界，那么全球化的进程又使这种边界趋向模糊。”[13]主权国家一方面通过双边或者多边条约平等地让渡主权，也通过加入WTO 和欧盟等国际组织进行主权的有限让渡。在一体化程度较高的欧盟，随着立法、司法的逐步协调统一，有学者甚至认为成员国的主权边界甚至会逐渐消失。[7]此外，随着跨境交易的增加，国家也可以像私人一样行动，参与以往主权不会触及的商业与经济活动。[14]

4. 公私法二元分立的变化

有学者认为晚近国家干预经济模式的产生使传统公私法二元分立模式得到突破，并同时体现为公法私法化与私法公法化。德国学者尤尔根表明：“传统的私法制度,如合同自由和财产私有,不能说完全服务于私人目的,恰恰相反,它们是市场经济法律体系的基石,并且服务于这一经济秩序和公共目标。”[15]另一方面，私法的公法化出现的更早，大约在19 世纪末20 世纪初就初现雏形。历史法学派的代表人物梅因曾经设想，在一个进步的社会中，摆脱束缚的力量在每个人能够真实地表示自己的意志并能够依靠契约自由来掌握自己的命运以前，将始终保持其势头。[16]美国法学家梅利曼在其著作中指出：20 世纪“社会本位”的国家已经取代了19 世纪“个人本位”的国家，政府权力扩大，私权自治范围缩小是公法进入传统私法领域的重要原因。[17]

（三） 传统公法的域外适用

德国学者巴尔（Ludwig Von Bar）曾在1862 年出版的《国际私法与刑法》（Das Internationale Privat und Strafrecht）专门讨论刑法的域外适用问题。[18]国际私法统一化标志之一的1928 年《布斯塔曼特法典》也在第三卷专门规定了“国际刑法”编。我国学者陈正云早在1995 年就对刑法的域外适用问题进行探讨。他认为刑事法律冲突是客观存在的，包括刑事管辖权冲突、刑事法实体规范冲突、外国刑法判决承认与执行冲突三种情况，并同时提出了解决刑事法律冲突解决的途径。[19]袁杜鹃在其著作中认为：“世界大多数国家的刑法，都不是孤立地采用某一种原则来解决、确定其刑事管辖权，而通常是采取以属地原则为主、以其他原则为补充的综合原则，这样就不可避免地产生刑事法律的域外管辖权。”[20]谢望原也指出：“域外管辖权既包括域外民商事管辖权，又包括域外刑事管辖权”。[21]也有学者以德国与荷兰的毒品案件管辖冲突与合作为切入点系统性讨论了德国刑法基于地域原则、后果原则、保护原则与普遍原则作为管辖依据的域外适用。[22]

综上所述，“公法禁忌”的突破具有较为深远的历史与现实原因，由资本主义发展导致的经济危机促使资本主义国家开始积极干预经济，在全球化的背景下，国家主权原则也出现了一定的松动，加之互联网的冲击，使得公私法二元划分日益模糊，甚至出现了公法私法化、私法公法化的互相交融的情况，公法逐渐开始具有域外效力并在国际私法中有所运用。但是必须要强调的是，传统“公法禁忌”的突破大多集中于经济行政法领域，即以反垄断法、证券法、财税法等经济法领域的公法为主。而传统公法，如刑法等部门法极少涉及域外适用的情形。

二、《跨国公司与人权法律文书》：公法域外适用的突破

（一） 《跨国公司与人权法律文书》的背景与内容

“跨国公司及其他工商企业与人权问题”法律文书谈判是近年来人权领域的国际立法新进程。2014 年，联合国人权理事会通过第26/9 号决议，决定设立一个不限成员名额政府间工作组，谈判跨国公司及其他工商企业与人权问题的法律文书，明确跨国公司侵害人权的法律责任，建立预防、监督和追责机制。截至2023 年初，工作组已经召开八次会议，并先后推出一版“零号案文”与三版修订草案。①相关会议信息公布于联合国人权理事会网站与官方报告，参见https://www.ohchr.org/en/hr-bodies/hrc/wg-transcorp/igwg-on-tnc；Emilio Rafael Izquierdo Miño, Report on the senventh session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Human Rights Council, A/HRC/49/65, 29 December 2021

2021 年底的第七次工作组会议后正式公布的《跨国公司与人权法律文书》第三版案文共有24 个条款，在其第2 条明确了其宗旨：（1）澄清和促进各国在商业领域，特别是跨国性质的商业活动中尊重、保护、履行和促进人权义务的有效实施；（2）澄清并确保商业企业尊重和履行的人权义务；（3）通过有效的监督和执行机制，预防和减少商业活动中侵犯人权行为的发生；（4）确保在此类商业活动中人权受到侵害的受害人诉诸司法并获得有效、充分和及时的救济；（5）促进和加强司法协助和国际合作，预防和减少在商业活动尤其是跨国性质的商业活动中侵害人权，向人权受到侵害的受害人提供诉诸司法并获得有效、充分和及时的救济。②该法律文书（第三版）目前没有官方中文译本，本文所用条款文本为笔者自行译得，原文参见Human Rights Council, Text of the third revised draft legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises, A/HRC/49/65/Add.1, January 2022.围绕此宗旨，《文书》详尽地对涉及跨国公司侵犯人权的刑事司法问题作出了规定。③具体而言，第1 条为相关术语的定义；第2 条为宗旨；第3 条为适用的范围；第4 条为受害者的权利；第5 条为对受害者的保护；第6 条对侵害的预防；第7 条为对受害者的补救；第8 条为跨国企业的法律责任；第9 条为裁判管辖权；第10 条为时效；第11 条为适用的法律；第12 条为国际司法合作和司法协助；第13 条为国际合作；第14 条为与国际法原则和国际文书的一致性；第15 条为制度安排；第16 条为法律文书的实施；第17 条为法律文书与相关议定书的关系；第18 条是缔约国争议解决机制；第19 条至第24 条为国际条约的一般性程序条款。

该法律文书最为创新性的也是争议最大之处是其第9 至第11 条涉及包括管辖权、时效、法律适用、判决的承认与执行在内的与国际私法领域的交叉条款。传统上国际私法以及冲突法理论仅适用于民商事领域，虽然在公法的域外适用中得到一定的理论与实践突破，但是未延及具有严格属地性质的传统公法领域。《跨国公司与人权法律文书》不排除运用冲突法规制跨国刑事诉讼的做法可谓是国际私法与公法交叉领域的重要发展。然而，该公约过于激进的条文设置也遭至参与谈判各方的争议，导致公约文本几经大幅更改。第七次工作组会议结束后各方就第三版案文提出了大量意见，因此，在2022 年10 月举行的第八次工作组会议中，主席提出了新的建议草案以供各方磋商。可以想见，新的第四版案文虽然尚未公布，但是其内容相较之前的案文也必将大幅修改，这也体现出该领域的巨大争议与激烈交锋，有待学界持续的观察。

（二） 《跨国公司与人权条约》的国际私法条款

1. 管辖权

根据第三版案文第9 条第1 款的规定，以下国家法院具有管辖权：（1）侵犯人权行为发生地和/或已经造成了影响地；（2）导致侵犯人权的作为或不作为行为的发生地；（3）在包括跨国性质的商业活动中的自然人或法人的住所地；（4）受害人住所地。第2 款规定住所地包含以下四种：（1）成立地或注册地；（2）主要资产或业务所在地；（3）中央行政机构或管理中心所在地；（4）主要营业地或常规活动开展地。第1 款第（1）项的“已经造成了影响地”是效果原则的体现，效果原则起源于欧美国家反垄断法域外适用时的重要原则，是客观属地原则的延伸，是指一国法院对发生在本国领域外但对本国领域内有直接影响的主观属地原则。这种基于影响的连结点也反应在侵权行为地这一概念的扩张，欧盟《布鲁塞尔条例I》（重订版）第7 条第2 款就规定：“有关侵权行为或准侵权行为的案件，在侵权行为发生或可能发生地的法院。”目前，效果原则的运用大多被限制在跨国反垄断与跨国公司规制层面，第9 条第1 款关于侵权行为地的扩张解释也符合目前国际上的立法趋势。第3 款规定法院不得基于不方便法原则拒绝管辖。①第9 条第3 款规定：如果受害者根据第9 条第1 款选择向法院提起诉讼，则该管辖权是强制性的，法院不得以不方便法院为由拒绝。第4 款与第5 款进一步扩展并强化了法院的管辖权，即如果该索赔与针对在法院地国领土内居住的法人或自然人的索赔密切相关，或缺乏其他有效保障公平审判的法院，法院对不在法院地国领土内居住的法人或自然人的索赔拥有管辖权。②第9 条第4 款规定：如果该诉讼与针对在法院地国领土内居住的法人或自然人的另一诉讼密切相关，法院对不在法院地国领土内居住的法人或自然人的诉讼具有管辖权；第9 条第5 款规定：如果没有其他有效保障公平审判的法院，且该诉讼与有关缔约国有足够密切的联系，法院对不在法院地国境内居住的法人或自然人的诉讼具有管辖权。

2. 法律适用

在2020 年公布的第二版临时案文中，法律文书第11 条第1 款概括性规定了法律适用的范围是包括冲突法在内的法院地法。③（第二版临时案文）第11 条第1 款规定：在后款规定范围内，向管辖法院提出诉讼请求相关的所有实体或程序事项，如本法律文书没有具体规定，应受法院地法的管辖，包括与冲突法有关的这类法律的任何规则。第二版临时案文参见OEIGWG Chairmanship, “ Second Revised Draft Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises”, 8 Jun, 2020.在冲突法理论与实践中，法院在审理案件时会区分程序事项与实体事项，而程序事项大多遵守属地主义，即程序上均适用法院地法，不涉及冲突法的内容，此条款的内容与现有的国际私法主流理论存在背离。

第2 款进一步规定了经受害人及其代表人申请，法院也可以选择适用侵权行为发生地或被告住所地的实体法律。④（第二版临时案文）第11 条第2 款规定：在不违反第9 条第1 款的情形下，与管辖法院所受理起诉有关的所有人权法的相关实质性事项，可根据与商业有关的侵犯人权行为的受害人或其代表的请求，适用另一国法律管辖，只要该国是：（一）导致本法律文书所涵盖的人权受到侵犯的行为或不作为的发生地；或（二）被指控采取作为或不作为导致违反本法律文书项下人权的自然人或法人的住所地。该款规定在国际民事诉讼领域符合目前国际上的惯例，但是一旦涉及国际刑事诉讼则不然。目前的刑法域外适用大多是基于判决的承认与执行机制，或国际刑事司法合作的形式出现。一国法院所管辖案件适用他国实体刑法规定几乎是不可能发生的情形。鉴于目前各国对于刑法均持较为审慎的基于属地管辖原则的态度与各国刑法规定的较大差异，第二版临时案文的第11 条受到大多数参与谈判国家代表的批判，因此第11 条在第三版案文中进行了大幅度的删减与修改。

在第三版案文中，新的第11 条第1 款就法律适用问题选择搁置争议，尊重现有国际惯例适用法院地法决定案件的程序事项。⑤第11 条第1 款规定：有关向主管法院提起诉讼的所有程序事项，如未在本法律文书中明确规定，应适用受理法院地的法律。第2 款则保留了第二版临时案文的大部分规定，仅在原版的基础上对侵权行为地进行了进一步扩充，将“行为造成影响地”纳入法律适用的连结点，这也与第9 条第1 款管辖权连结点的变更保持了一致。①第11 条第2 款规定：本法律文书未具体规定的所有实质性事项，可根据受害人的请求，适用另一国法律，只要：（一）该行为或不作为已经发生或造成影响；或（二）被指控采取作为或不作为的自然人或法人在此居住。

3. 判决的承认与执行

法律文书关于判决的承认与执行的规定则相对务实。第12 条国际司法合作和司法协助部分的第8 款概括性地规定了缔约国法院应当承认与执行其他缔约国的相关判决，其中特别指出刑事判决可被承认与执行性取决于该刑事判决在该国国内法律是否允许。②第12 条第10 款规定：根据本法律文书具有管辖权的法院作出的任何判决，如果该判决在判决作出地国可执行且不再适用任何上诉或复审的程序，应在履行完该缔约国所要求的程序后立即在任何缔约国得到承认和执行，条件是这种手续不再繁重，收费和收费不高于执行国内判决所需的费用和收费，且不允许就案件实体问题重新审理。被请求执行的刑事判决应在被请求国法律允许的范围内。第11 款明确列举了三种可以拒绝承认与执行的情形，可以大致概括为未有效保障被告诉权的程序瑕疵，与被申请承认与执行国的实体法律冲突，公共秩序保留。③第12 条第11 款规定：承认和执行只有下列情形可以被拒绝：（一）被告向请求承认和执行判决的主管当局或法院提供证据，证明被告没有得到合理的通知和公平的机会陈述其案情；或（二）该判决与在同一诉讼因由和同一当事方寻求承认的缔约国中有效宣告的先前判决不一致；或（三）承认或执行该项裁决将有损于该国的公共秩序。

目前关于刑事判决的跨国流通尚没有统一的国际条约。在民事判决领域，《海牙判决公约》生效之前，我国长期采取条约或互惠至少得其一的原则。外国民事判决的承认与执行尚且不易，而刑事判决更具公法属性，更代表一国主权，其判决的承认与执行就更加困难，实践中大多是基于双边条约和国际刑事司法合作的形式得以实现。相较于《海牙判决公约》对于判决承认与执行和拒绝承认与执行的详尽规定，法律文书在判决流通的规定上更加概念化与原则化，拒绝判决的承认与执行的情形（3 条）相较于《海牙判决公约》（7 条）也更少，其规定也大致符合一般国家的重要关切。因此，法律文书此部分的内容似乎具有一定的可行性，具有参考价值。

三、《跨国公司与人权法律文书》国际私法条款评述

（一） 管辖权

根据法律文书的规定，侵权行为发生地与结果影响地，导致侵权行为发生地，与被告住所地法院都拥有管辖权。该项规定兼具属地与属人管辖原则，还包括一部分效果原则，他国受害者均可以选择其本国法院（侵权行为发生地，法人住所地），企业所属国法院（法人住所地）或第三国法院（侵权行为地）提起诉讼。并且基于第9 条第3 款的规定，法院必须强制管辖，不得以不方便法院为由拒绝管辖。换言之，根据该条约草案的规定，受害人住所地法院，侵权行为发生地法院，涉诉法人住所地（常常是国籍国）法院均有管辖权。受害者均可以任择其一提起诉讼，而法院一旦受理则必须强制管辖。不难看出，该规定的初衷是为了保护受害人的诉权，避免有管辖权的法院以各种理由拒绝管辖，导致“上诉无门”的情形。

仅从法律文书管辖权规则上来看，其规定相较于目前的国际刑事司法管辖实践突破较大。大体上，各国的涉外刑事司法管辖规则还是以属地管辖为主，属人管辖与保护性管辖、普遍性管辖的运用都有较大的困难。事实上，目前较少地出现受害人“上诉无门”的情形，管辖权的冲突反而更加常见。例如一外国公民在中国法院被诉，中国法院基于属地管辖毫无疑问拥有管辖权，同时该外国公民的住所地或国籍国基于属人管辖也具有管辖权。国际刑事管辖权冲突大多基于双边司法合作或安排得以解决，若没有这类安排则会较为棘手，甚至上升到国家外交层面，例如我国法院判处外国国籍毒贩死刑案件就每每引发该国的外交抗议。刑事案件管辖与一国司法主权相关度较高，若一国法院基于属人管辖权争夺已被外国法院管辖的刑事案件管辖权，这就往往会涉及引渡等国际刑事司法合作事项。实践中，这类事项与国家实力与国际政治高度相关，例如湄公河案中，中国政府就可以引渡东南亚国家罪犯在中国受审，但若从大国引渡出嫌疑人，则往往困难重重。

此外，在刑事诉讼中，受诉法院一旦受理起诉，基于本国司法主权，也几乎不会基于不方便法院原则拒绝管辖。法律文书第9 条第3 款关于强制性管辖的规定与实践的做法较为接近。但是该条款也意味着一国企业在国外受诉，外国法院一旦受理，本国法院就会失去争取引渡或者争夺管辖权的机会。事实上，《跨国公司与人权法律文书》所规定的管辖权规则大体上是套用了国际民事诉讼的管辖权规则而得。然而，国际民商事领域的国际私法规则能否适用于以刑法为代表的传统公法领域目前在理论上还远远未被证成，实践中也极少有类似案件。

（二） 法律适用

法律文书关于法律适用的规定就更加野心勃勃，突破更为巨大。原第二版案文第11 条第1 款规定案件的所有实体和程序事项均受法院地法管辖，包括冲突规则。此处争议的核心在于冲突规则的适用。在国际民事诉讼中，程序性事项往往直接适用法院地法的相关规定，实体法再适用冲突规则加以确定。但是大部分国家，包括我国现行的民事诉讼法大多排除反致，即通过冲突规范适用的外国法律不包括其法律适用法。第三版案文将该款废除是十分有必要且正确的。

就第2 款而言，虽然国际民事诉讼中存在当事人选择协议选择适用法律的情形，但是国际刑事诉讼目前尚无当事人可以选择适用法律的理论与实践，第2 款关于在受害人及其代表申请下适用另一国实体法的规定就更加不具备现实性。并且，国际刑事诉讼并不存在足够的理论与实践适用冲突规范，一旦管辖权被确定，一国法院受理该案件之后，大多都直接适用本国的刑事实体与程序性法律。例如我国《刑事诉讼法司法解释》就没有提及涉外刑事案件的法律适用问题，只在第395 条“在刑事诉讼中，外国国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利并承担相应义务”，第414 条“涉外刑事案件审理过程中的其他事宜，依照法律、司法解释和其他有关规定办理”中隐含了我国法律绝对适用的态度。世界其他主要国家的立场也与之类似，如美国和欧盟的相关立法也完全不涉及刑事诉讼的法律适用问题，刑事案件适用法院地法是一种不言自明的事实。

因此，若依照法律文书的规定，外国受害者在外国起诉时原则上适用外国法院地法，特殊情形下可以适用侵权行为地法与被告住所地的实体法，也即会出现外国法院适用我国刑法审理案件的可能。若外国受害人选择在我国法院起诉，也有选择适用他国刑法的可能。同理，我国受害人在我国提起诉讼原则上只能适用中国法，但若依照该条款规定，受害人也可以申请适用外国刑法。若我国受害人在外国提起诉讼，也有申请适用中国法的可能性。这种一国法院在刑事诉讼中适用国际私法规范确定管辖权，并有可能直接适用他国实体性刑法规范的情形在当前的国际刑事司法实践中不存在现实可能性。

（三） 判决的承认与执行

我国现行《刑事诉讼法司法解释》并没有规定外国刑事诉讼判决的相关事项，仅在第408 条概括性规定“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求刑事司法协助”，“外国法院请求的事项有损中华人民共和国的主权、安全、社会公共利益的，人民法院不予协助。”《刑法》第10 条甚至直接明确了对外国刑事判决的消极承认原则，即“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。”由是观之，我国目前对于国外刑事案件承认与执行的态度相较于民事案件更为保守，甚至《刑法》第10 条的规定明确了外国生效的刑事判决只会对国内法院审理的平行诉讼的结果产生影响，而不会直接承认与执行。因此，按照我国现行法律规定，无论是我国受害者还是外国受害者在外国起诉，只要该刑事判决是由外国法院作出，就很难得到中国法院的承认与执行。只有受害人在我国法院另行起诉，法院才可能根据已有的生效国外刑事判决，免除或者减轻处罚。

我国现行法律的相关规定实则是对本国刑事管辖权的绝对保护，也部分保护本国被告。尤其是当他国公民在国外法院起诉我国企业时，我国法院可以直接拒绝承认与执行该国判决，转而将我国企业置于中国法律的管辖之下。在这种情况下，中国受害者考虑起诉时，往往也不会考虑在被告企业所属国起诉而会选择直接在中国法院起诉。外国受害者在这种情况下也可能会不得不选择在并不熟悉的中国法院提起诉讼。我国刑法与刑事诉讼法学者也讨论过是否要改变我国目前消极的国外刑事判决承认与执行的态度[23]，但这些讨论目前只停留在理论层面。《跨国公司与人权法律文书》的规定很大程度上借鉴了国际民事诉讼承认与执行的规定，尤其是部分规定与《海牙判决公约》相类似。若采取法律文书的关于判决承认与执行的相关规定，首先可以确定的是无论是我国受害者或者他国受害者是在我国还是在别国法院提起的诉讼，其生效的刑事判决都可以在不违反否定性规则的情况下得到承认与执行。因此，是否要采纳法律文书的规定更多的要取决于国内刑法以及刑事诉讼法的发展态势以及利益考量。

四、公法域外适用的突破与限制

（一） 有限的突破

国际私法中的“公法禁忌”虽然已经在“经济行政法”①“经济行政法”就其定义有属于“经济法”还是“行政法”的争论，但总体上其主要包含的财政法、税法、金融法、竞争法、证券法、环境法、外贸法等法律性质的公法性是被广为接受的。参见张利民．经济行政法的域外效力［M］．北京：法律出版社，2008。领域很大程度上被突破，然而以刑法为代表的传统公法的域外适用却仍旧处于萌芽的阶段。近年来，我国陆续有部分刑法学者对于刑事管辖权域外适用问题进行过探讨。例如针对涉外腐败犯罪刑事的管辖权问题，可以采取最密切联系原则，全面分析与涉外腐败犯罪有关的各个连结因素，将具有连结点最多的国家认定为与该犯罪有最密切联系的管辖国,根据最密切联系原则，由该国最终行使管辖权；若该国由于某种原因而不愿或不能行使刑事管辖权，则由第二位的最密切联系国行使管辖权；若几个管辖权争议国与犯罪的连结点数量相同，则应按照下列顺序依次行使管辖权：犯罪地国、被告人国籍国、受害国、在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人或赃款赃物的其他国家，含有“犯罪地”连结点的国家基于属地管辖具有优先性。[24]

有学者从宏观角度建议我国应构建积极进取型的刑事管辖权体系，主要包括区分立法性管辖权与执行性管辖权；明确保护性管辖范围，将本国国民为受害者的情形从保护性管辖权中剥离出来并入属人管辖条款，使保护性管辖仅在关乎国家利益时适用，并在立法上增加普遍管辖权的可执行性。[25]也有学者借鉴美国《反海外腐败法》的域外适用，建议我国应当区分立法管辖权和执行性管辖权，将《刑法》中的所有管辖权条款明确定位为立法性管辖权，并将有关执行性管辖权的内容予以剥离，构建基于四种不同域外管辖原则的立法性管辖权体系，同时确定一个较宽泛的管辖适用范围，强化普遍管辖的可操作性，适度赋予国内法院在域外适用中国刑法的权限，适当提升法院在域外管辖中的作用。[26]

国际上，欧盟一直行走在国际刑事管辖权协调的最前沿。早在2003 年，欧洲检察官组织（Eurojust）就曾经出台过一个非强制性的跨国刑事检察与起诉的协调机制。①Eurojust Guidelines for Deciding “Which Jurisdiction Should Prosecute?”, included in the Annex to the Eurojust Annual Report 2003 (The Hague, February 2004).2005 年欧盟理事会制定了《刑事程序中管辖权冲突与一事不再理原则绿皮书》，用以规制欧盟境内的刑事管辖权冲突问题。②European Commission, Green Paper on Conflicts of Jurisdiction and the Principle of ne bis in idem in Criminal Proceedings, 23.12.2005, COM (2005) 696 final.这一成果在2009 年被欧盟理事会以决议的方式得到确认，该决议创设了一个成员国之间就刑事检察和起诉的管辖权达成一致的程序性框架，当成员国之间未能达成一致时则交由欧洲检察官组织决定。③The current Framework Decision 2009/948/JHA.然而，这一机制并未能有效地解决刑事管辖权冲突的问题，主要问题在于该机制并没有一个明确且强制性的判定因素，协调的结果也缺乏强制性，且该机制没有对被告以及受害者合法权利的有效保护。

针对这种情况，欧洲法学会于2014 年启动了一个关于协调欧盟刑事管辖权的立法草案项目并在2014 至2016 年间陆续推出了三种不同模式的强制性的立法建议草案，分别是横向模式、纵向模式和基于欧洲宪章的刑事管辖权分配模式。概括而言，横向模式仅仅通过制定欧盟统一的关于刑事司法合作程序的规定以协调各国不一致的刑事管辖权，是最保守的一种模式；纵向模式则是通过欧盟的强制性决议设立授权一个超主权实体以解决刑事管辖权纠纷，该实体基于欧盟授权作出强制性决定。纵向模式的问题在于其挑战了各国行使刑事管辖权的国内优先性；基于欧洲宪章的刑事管辖权分配模式则是需要一个统一的欧盟关于选择法院的规定，并且需要欧盟成员国法律的高度协调性。欧洲法学会也指出，这些立法建议草案只是为欧盟后续立法和欧盟成员国修改其国内法提供建议，欧洲法学会特别强调了成员国在修改国内相关法律规定时应当要将跨国的情况纳入考虑的范围。④European Law Institute, Draft Legislative Proposals for the prevention and resolution of conflicts of jurisdiction in criminal matters in the European Union.

虽然无论是中国学者的设想或是欧盟相关立法的建议都是基于其自身的情形，所涉及的管辖权情形也不尽相同，但是反映出了基于国际间刑事司法管辖权冲突的客观事实所导致的公法域外适用的现实需要。随着《跨国公司与人权法律文书》谈判进程的进展，公法域外适用的发展态势也将逐渐清晰。

（二） 公法域外适用的限制

虽然以《跨国公司与人权法律文书》为代表，公法域外适用逐步扩展至以刑法为代表的传统公法领域，然而这一趋势仍然只能被视为一个非常初级的萌芽阶段。在联合国人权理事会的政府间工作组会议上，各国就对该法律文书文本提出了诸多质疑。

例如，中方代表就在其陈述中表明，该法律文书在为受害人提供强有力的救济机制时，应以具有普遍性的国际条约、习惯国际法为基础，只有这样才能得到广泛接受，但是目前条款中关于禁止适用“不方便法院原则”、举证责任倒置、依据关联诉讼创设管辖权等规定，都缺少法律依据和国家实践支撑；一些条款则对“罪刑法定”、“公司法人责任独立”等基本法律原则构成冲击；案文关于管辖权、法律适用等的规定过于宽泛，几乎使得受害人可以任意选择管辖法院和适用的法律，这将使企业面临很大的不确定性，将使其在法律文书缔约国经营时面临无所适从的人权合规困境。①China General Statement, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council,last visited 25 Dec, 2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/GeneralStatements/States/China_General_Statements_Preamble_Article1_and_2.doc.此外，中方代表也强调应当区分“裁判管辖权”中的立法、司法、执法管辖权，并且在法律适用的相关条款中应当区分民事与刑事案件，因为在刑事案件中不存在法律选择问题。②China Articles 9 10 11, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec,2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/Articles9_10_11/States/China_Articles_9_10_11.docx.欧盟也表达了类似的担忧，即案文对于其自身的范围、民事与刑事责任的规定、管辖权与法律适用、该法律文书与现存国际文书以及国际司法合作的协调等方面的规定是模糊的。③EU statement, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec,2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/GeneralStatements/IOs/EU_statement_6th%20session_IGWG%20LBI_item%204.docx.欧盟还认为法律文书第9 条第3 款规定的不方便法院原则与前款的管辖权基础缺乏联系。④EU Art 9, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec, 2022,https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/Articles9_10_11/IOs/EU_art%209.docx.

就现实而言，大部分国家仍然是基于其国内法的规定行使其公法的域外效力，在涉及到国家间管辖权纠纷时也没有一个类似于民事平行诉讼一样较为成熟的解决机制。即使是在政治经济以及法律一体化程度最高的欧盟地区，目前也尚无关于协调刑事管辖权的统一强制性立法或类似于《布鲁塞尔条例》的规定，而欧洲法学会的立法建议也没有得到欧盟立法的实质性采纳。受制于公法传统的属地性质，其域外效力的突破必然受到极大的限制，而公法域外适用的发展就目前的观察而言，仍将是相对漫长而艰难的过程。

五、结语

属地原则虽然被部分突破，但是仍然是一国公法，尤其是传统公法部门的基本属性。传统公法的域外适用毫无疑问是对属地原则以及“公法禁忌”理论的巨大突破，但这种突破并非毫无限度。一国传统公法不合理地域外适用必然会导致不同国家司法主权的剧烈冲突，动摇国家主权这一近现代国际法的基础。《跨国公司与人权法律文书》的问世标志着跨国管辖权协调这一传统国际私法问题开始进入以刑法为代表的传统公法领域，体现了公法域外适用新的突破。然而该法律文书在当前的现实背景下注定难以被各国所接受，公法域外适用的限制因素仍然存在。中国一向秉持多变主义，倡导构建人类命运共同体，在参与该法律文书后续谈判与国内刑法与刑事诉讼法的修订时，可以在基于我国现实情况与需要的基础上，适度扩展本国公法域外适用的可能性，并且注意其限度，避免造成与他国不必要的冲突与负面影响。