境外追诉的法律属性及其适用选择

李国旗

(中共天津市委党校 法学教研部,天津 300191)

一、问题的提出

反腐败国际追逃追赃的传统方式是引渡,但囿于我国签署的双边引渡条约数量不足等因素,仅靠引渡已无法“包打天下”,完全解决跨境追逃追赃这一反腐败顽疾,需要积极探索其他替代措施。

境外追诉正是我国有关机关探索出来的一种新型境外追逃方式,并经历了从实践探索到政策认可再到立法确认的过程。这一过程有三个标志性事件:一是2004年“开平支行案”及“余振东案”,这是境外追诉的最早成功实践。二是2019年8月,中央纪委国家监委办公厅印发的《纪检监察机关办理反腐败追逃追赃等涉外案件规定(试行)》提出“综合采取引渡、遣返、劝返、异地追诉等多种方式实现追逃”要求,从而确立了其在反腐败国家追逃追赃体系中的地位,不过这时使用的概念是“异地追诉”。三是2021年《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)以独立法条形式对境外追诉作出规定,正式将其上升为境外追逃追赃的一种法定方式,但该规定比较简略,对实务部门普遍关注的如境外追诉的内涵、适用情形以及实施程序等基本没有涉及。以上回顾发现,我国在对境外追诉模式的制度价值和角色功能逐步认可的同时,立法和实践所持态度却显得非常谨慎,从2004年迄今直接采取境外追诉方式的成功案件数量很少。这种立法上的迟缓和实践上“适用少”现象的背后原因,与境外追诉产生较晚且法律关系复杂等有关,但也一定程度上折射出理论准备不足、相关研究比较薄弱的问题。一方面,学界普遍认可境外追诉在反腐败追逃追赃机制中的独特价值和重要作用,认为“其是在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的措施”[1],主张“在引渡条约较为匮乏或适用不畅的前提下,域外诉讼是当前较为有效的引渡替代措施并可以达到追逃追赃的目的”[2]。但另一方面,专门的研究成果匮乏,对该制度的学理性分析不足。其中,尽管有学者的研究视角集中于涉美追逃,提出“构建和优化以中美司法合作平台为着力点的异地追诉合作方式”[3],但缺少对境外追诉制度的整体考察。

当前,“百名红通人员”已经被追回60余名,有力地彰显了我国打击腐败外逃分子的坚定决心和显著成效,但也意味着对余下外逃人员的追逃难度和挑战将会更大,“不能让外国成为一些腐败分子的‘避罪天堂’”[4]必将要求更好发挥境外追诉在国际追逃中的作用。要充分运用好境外追诉方式,亟待从理论上回应三个基本问题:一是境外追诉的性质如何界定、合法性基础如何建构?二是在“用与不用”上如何判断?即境外追诉的适用空间问题;三是如果启动境外追诉,其实施程序机制该如何科学建构?因此,本文着力围绕上述问题对境外追诉方式予以探讨,以期更好发挥其在反腐败追逃追赃中的制度威力。

二、境外追诉的性质辨明

(一)境外追诉的概念内涵

境外追诉,也称为“异地追诉”等,通常是指在无法顺利引渡外逃人员时,在我国有关部门协助下通过境外刑事诉讼对外逃人员定罪量刑,以达到使其回国受审的特殊国际刑事司法合作方式(1)境外追诉包括大陆与港澳台间的区际境外追诉,以及与其他国家和地区之间的跨国境外追诉。前者是主权国家内不同法域之间的区际司法合作,其性质不同于跨国境外追诉。本文主要讨论跨国境外追诉。。对此,可以从其基本要素上来把握:(1)追诉对象。即触犯所在国刑法的外逃人员。也就是说,他既是潜逃到境外的我国职务犯罪被调查人和其他涉案人,也同时是境外追诉案件的犯罪嫌疑人或被告人。(2)追诉基础。一方面,我国外逃分子主要逃往美国等发达国家(2)在“百名红通人员”中有90人均逃往美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等发达国家,其中逃往美国和加拿大的就达60多人。参见张磊:《从“百名红通人员”归案看我国境外追逃的发展》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》2017年第3期。,并意图利用这些国家与我国尚未签署引渡条约(3)我国与美国、加拿大、新西兰之间尚未签订引渡条约,而与澳大利亚签订的条约至今尚未生效。,且又普遍坚持严格的“条约前置主义”,使引渡或遣返遇有巨大障碍而无法顺利进行,从而逃避追究。另一方面,为了外逃他们往往会触犯逃往国法律,涉嫌洗钱、移民等方面的犯罪,由此构成逃往国对其追诉的基础。(3)追诉目的。境外追诉具有双重目的:直接目的是对外逃人员在境外实施的犯罪行为提起刑事诉讼以便为其定罪量刑;根本目的是使外逃人员被遣返回国,并依法接受国内法律制裁,即回国受审才是境外追诉的最本质要求。如在“余振东案”中,美国法院以其非法入境、非法移民及洗钱三项罪名判处其144个月监禁,并通过辩诉交易使其自愿回国受审,最终被我国法院以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑12年,实现了通过境外追诉达到追逃追赃目的。(4)追诉方式。作为特殊的国际刑事司法合作形式,境外追诉主要是由外逃人员所在国的执法司法机关,通过刑事诉讼活动实现的。但由于其移民欺诈、洗钱等犯罪的主要犯罪事实往往在国内,因此,还必须依赖我国刑事司法协助。

(二)境外追诉的双重性质

关于境外追诉的法律性质,我国学界未达成共识,实务界对此亦认识不一。目前,学界主流观点是将境外追诉笼统称为“引渡替代措施”(4)如《〈中华人民共和国监察法〉释义》一书认为,“开展反腐败国际追逃,引渡是利用国际刑事司法协助开展境外追逃的正式渠道和理想方式,遣返、劝返、异地起诉等是引渡之外的替代措施”。参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第231页。学者如黄风教授也称,“引渡的替代措施,既包括对在逃人员的异地追诉,也包括采用外国移民法手段对非法入境或居留者的遣返。”参见黄风:《我国主动引渡制度研究:经验、问题和对策》,载《法商研究》2006年第4期。,但该界定未揭示出境外追诉的实质所在,也无助于与劝返等其他替代措施的准确区分。更为重要的是,性质的模糊直接造成境外追诉在反腐败追逃体系中的角色定位不清,严重影响了其后续的适用选择和效能发挥。

作为一种新型的追逃方式,对境外追诉法律性质的界定的确是一个难题。因为,境外追诉的特殊之处在于,外逃人员不仅在境内实施了贪污、受贿、挪用公款等腐败犯罪,外逃中通常会继续实施跨境转移犯罪资产以及使用虚假签证护照入境、采取欺骗手段取得永久居留身份等行为,其实质是境内犯罪行为的延续,但同时也触犯了所在国法律涉嫌构成跨境洗钱、移民欺诈等相关犯罪。由此在我国与所在国之间产生管辖权冲突问题。因此,界定境外追诉的法律性质无法避开刑事管辖权这一核心问题。对此,学界有两种主要观点:一是“独立说”。即境外追诉不受“禁止重复起诉”原则和“双重犯罪”原则的约束,不影响我国司法主权[2],“两国的司法管辖权相互独立”[3]。二是“让渡说”。外逃人员涉嫌犯罪两国均有刑事管辖权,境外追诉是“通过暂时让渡管辖权给犯罪嫌疑人外逃所在国”[5],以便对我国外逃人员定罪量刑。笔者认为,上述观点对外逃人员境外犯罪情形的考察都不尽完整,并在很大程度上影响了对境外追诉性质的判定。

在境外追诉中,对于外逃人员的刑事管辖权,通常存在并行和冲突两种情况:一是管辖权并行。即针对境内外不同的犯罪行为,我国与境外国家分别享有管辖权。如“李继祥案”,我国对其境内的贪污罪拥有管辖权,同时,澳大利亚对其跨境洗钱等犯罪拥有管辖权,两国之间管辖权相互独立。除了洗钱犯罪,外逃人员也可能因逃税等经济犯罪被他国提起刑事诉讼,例如“杨秀珠案”[6]。二是管辖权冲突。实践中更多的情况是,对于境外追诉的犯罪,可能由于属人管辖或属地管辖不同,或者犯罪行为实施地和犯罪结果发生地分属不同国家等,而导致两个国家对该案均有管辖权。例如,余振东、许超凡、许国俊等腐败犯罪嫌疑人跨境潜逃并跨境转移腐败犯罪资产,中美两国对其均享有刑事管辖权[7]。此外,也可能因法律发生变化而引致冲突,如2021年我国《刑法修正案(十一)》增加了自洗钱犯罪后,对于李继祥之前的自洗钱犯罪,从原来的管辖权并行状态发生转化,以致中澳两国现在都有管辖权,遂发生管辖权冲突。

基于以上分析,鉴于境外追诉所涉及的刑事管辖权呈现“两元化”,与之相应,境外追诉的法律性质也具有“双重性质”。

1.管辖权并行下的司法协助性质。对于境外犯罪,由于不存在刑事管辖权冲突也不影响各自的司法主权,是故,境外追诉本质上只是一种刑事司法协助行为,主要内容为文书送达、调查取证、传唤证人等。如“李华波案”,新加坡方5次向我方提出司法协助请求,我方提供了李华波涉嫌上游贪污犯罪的所有证据资料,并应新方请求安排主办检察官赴新加坡法庭作证[8]236。这种司法协助性质,使境外追诉与劝返、移民遣返等其他追逃措施根本区分开来。劝返是通过政策感召和心理劝导,说服外逃人员自愿回国受审,严格地说并非司法活动,“它基本不涉及司法合作的内容”[9]。移民遣返虽然需要对外逃人员违反遣返国移民法的违法犯罪行为举证,但其证明标准较低,也不需要进入刑事诉讼程序。而境外追诉涉及刑事定罪,非常依赖国家间密切直接的刑事合作,具有更为明显的司法合作性质。

2.管辖权冲突下的协商管辖性质。在管辖权冲突的情况下,境外追诉虽然离不开司法协助,但更为关键的是,如何确定刑事管辖权归属及其行使方式这一司法主权问题。实践中,两国通常采取双边协议、个案协定等方式分配管辖权,即约定优先配合境外国家就违反移民法、洗钱等犯罪首先追诉,待遣返回国后再追究其职务犯罪。这种基于互惠原则消除管辖权冲突的方式,其性质是一种有条件的协商管辖。

这种有条件的协商管辖,与刑事诉讼移管有根本不同。刑事诉讼移管是指对某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家,而境外追诉针对的是同一犯罪嫌疑人或被告人的不同案件,外逃人员因涉及多个犯罪行为,不同国家对某个或数个犯罪行为分享管辖权;即使所在国对移民欺诈、洗钱等犯罪予以追诉,也往往是在我国刑事司法协助下的“共同追诉”。所以,境外追诉并非让渡管辖权,而是对外逃人员多个犯罪的刑事管辖权及其行使方式的协商分配。如果说存在“让渡”管辖权,也是“过程性而非终局性”的,是通过境外追诉环节以达到国际追逃目的。当然,根据我国《刑法》有关规定(5)《中华人民共和国刑法》第十条规定:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。,如果协商不成,我国可以不受外国审判的约束,这充分体现了国家主权原则。

综上,境外追诉作为一种管辖权平行或冲突下的解决方案,包括司法协助和有条件的协商管辖两类性质,对其法律性质的判断需要结合具体犯罪的管辖权状况进行,不能一概而论。

(三)境外追诉的法理基础

境外追诉反映了实质法治的基本观念和价值取向。当前,我国正处于由形式法治迈向实质法治转型之中,境外追诉恰是这种转型在涉外法治中的重要体现和基本要求,并为跨境追逃追赃提供了新的治理理念和机制。

传统的国际刑事司法合作方式,在整体上属于形式法治的价值取向。形式法治是关于法的形式和程序的,如罗尔斯所言:“形式正义的概念,即有规律地、公平地实施公开的规则,在被适用于法律制度时就成为法治。”[10]在西方,形式法治代表性观点如美国富勒的法治八原则等,其核心要素是“合法性”,同时高度强调执法司法的严格性、威慑性和有效性等。但是,面对国际关系的深刻变革,全球腐败治理新的形势,已有的国际刑事司法合作理念方式已越来越不适应。以引渡为例,引渡的前提必须两国签署引渡条约,特别是如美国等国,坚持严格的“条约前置主义”,没有条约绝不引渡,这种过分强调形式“合法性”和机械执法的结果,而不顾及个案公正,只能是对腐败分子的放纵,也影响人们对法律正义的信念和对法治的信仰。从我国境外追逃结果来看,引渡虽然被各国普遍认可但真正通过引渡方式追逃成功的数量却很少,在我国“百名红通人员”中,已追回的60名外逃分子无一例采取引渡方式。正如有学者所言,“形式法治理论告诉了我们法治的结构层次如何,却无法解释法治的‘实践特征’与‘治理特征’”[11]。它“遗弃了法律的正当性,将价值要素从法治概念中抽离出去,却常常无心跌入机械法治的泥潭”[12]。这就在客观上要求必须转变跨境追逃和国际刑事司法合作的治理理念,更加注重以实然和结果为导向的实质法治的要求。

所谓实质法治则是关于法的目的与内容的,不仅要符合基本形式要件,还关注价值能否实现,实质法治的核心是“良法善治”[13]。境外追诉正是遵循实质法治进路以破解当今跨境追逃难题。“在引渡困难下,犯罪嫌疑人又在境外的情况下,所在国出于对本国国家利益和司法主权的维护,势必不会轻易放弃管辖权。”[9]但法的首要使命是纠正社会关系的不当性,维持公正性,“不能因为管辖权冲突、固有刑事政策、理念和国际执法合作不顺畅,使跨国犯罪失于打击、使犯罪资产疏于追缴、使受害人苦于正义得不到伸张、使犯罪分子逍遥法外并安心享用犯罪资产。”[14]而在境外追诉国际合作中,让渡管辖权之“形”,不过是境外追诉的外在表征,其实质在于使外逃人员归案之“实”。这样,外逃人员不仅不能逍遥法外,而且可能受到两国法律制裁,甚至使之遭受更重的刑罚,最终确保个案正义和结果正义的实现。

总之,境外追诉超越法治形式主义和法治工具主义,坚持形式法治与实质法治相统一,坚持法治价值与法治实践相结合,是“统筹推进国内法治和涉外法治”思想的伟大制度实践,从而使国内追诉与境外追诉两者相互促进、相得益彰,既依法维护了国家司法主权、尊严和安全利益,也兼顾了境外国家的司法主权并可以消除其国内不安定因素,强化了反腐败国际合作共识,实现腐败治理的共建共赢,体现了良法善治的法治要求。

三、境外追诉的利弊分析与适用条件

境外追诉的“双重性质”及实质法治进路建构起境外追诉的正当性基础,也为选择适用境外追诉方式提供了理论前提。但是,境外追诉的核心问题仍然需要聚焦在它的合理使用和正确选择上,即“用不用”以及在什么状态下适用的问题。这需要立足境外追逃措施体系,对其利弊加以综合分析,从而准确提出境外追诉的适用条件和边界。

(一)境外追诉的利弊分析

境外追诉的最大特点是“双重审判”,即外逃人员不单需要接受所在地国的司法审判,还要接受追逃地国的司法审判,这种“双重审判”无疑会形成惩治上的倍增效应。因此,境外追诉不仅具有直接追逃的功能,也可以为劝返、遣返等提供威慑效果和辅助支撑,其功能优势包括:

1.实现追逃国与逃往国的双赢。境外追诉既可以借助他国刑事追诉力量打击外逃腐败犯罪嫌疑人,同时,又可以通过境外追诉改变外逃人员在逃往国的法律地位,进而剥夺其居留资格,最终实现追回外逃人员、接受国内审判的目的。打击腐败犯罪、维护法律尊严,是各国司法机关的共同责任。外方在中方配合下打击境内犯罪,也维护了其本国的法治秩序。所以,境外追诉在实现对外逃人员追逃追赃的同时,有助于两国共同维护司法正义,实现逃往国和追逃国的互利共赢。

2.有助于促进境外赃款的追缴。境外追诉虽然着重解决外逃人员的刑事责任,但也兼有根据刑事责任追缴犯罪资产的功能,从而使“追赃”工作简化,整体减轻我国的工作负担。如在美国,一旦司法机关决定刑事指控,通常会对外逃人员转移、隐匿的涉案财产进行扣押、冻结和没收。同时,我国有关部门通过提供证据,证明上述涉案财物系外逃人员的犯罪所得,并促请外方法院在刑事追诉中作出财产刑,或者根据犯罪所得追缴法采取民事没收或单独没收措施,从而使境外赃款的追缴工作更加简化顺利。如在“开平支行案”中,美国联邦法院裁定将此案涉及的4.82亿美元非法资金返还给中国银行。

3.为劝返等其他追逃措施提供有力支撑。劝返是我国实践首选的追逃方式。有学者通过对我国已成功追回的“百名红通人员”归案信息的分析认为,其中75%是通过劝返的方式归案的(6)该学者对2014年至2020年6月“天网行动”中“百名红通人员”已归案人员相关信息的整理和统计后发现,各种追逃方式的归案人数分别为:劝返45人、缉捕12人、遣返2人、意外死亡1人、引渡0人。参见吕岩峰,秦晋:《我国反腐败国际追逃追赃法治化和规范化研究》,《学术论坛》2021年第2期。。其实,对追逃方式的判定不能简单地以归案结果来归类,因为单纯劝返而没有其他措施配合,往往无法顺利进行。例如,作为我国公布的“百名红通人员”中的头号嫌犯杨秀珠,2016年潜逃海外13年后主动选择回国投案自首,正是以非法移民遣返和境外追诉作为强大后盾的。境外追诉及其强大的威慑力量,有利于发挥反腐败追逃措施体系的整体效能,强化对腐败分子的震慑效应,为一体推进不敢腐、不能腐、不想腐机制建设提供有力支撑。

当然,任何追逃方式都有其自身的约束条件,境外追诉的主要障碍和限制条件包括程序启动难、启动后举证难等。

1.容易受政治因素影响,程序启动难。境外追诉不是一国单方司法行为,合作是境外追诉成功的重要基础。由于境外追诉中关于是否追诉、如何追诉是他国的司法主权,协助追诉过程势必会受到他国政治、法律、文化等方面的制约,特别是政治因素、两国关系等会给境外追诉带来很大不确定性。各国在意识形态、政体、制度机制等方面存在较大差异,这些因素对开展反腐败国际合作无疑会产生影响。特别是有些国家基于意识形态等原因,对我国的法律制度和法治状况存在根深蒂固的偏见,不仅给我国同西方发达国家订立双边协作条约带来许多困难,也在很大程度上妨碍了境外追逃的国际刑事司法合作实践。

2.启动后举证难及刑事诉讼程序耗时长。在境外成功开展刑事诉讼活动,关键是向外逃人员所在国提供确凿的犯罪证据,从而证明外逃人员实施了违背所在国法律的行为,使其受到所在国法律的追诉。“只有提供的证据符合对方法律的要求,对方才可能提供相应的刑事司法协助,才会配合提起刑事诉讼。”[15]这无疑增加了调查取证的难度和证据不足的法律风险。此外,英美法系等域外国家,刑事诉讼程序较为繁琐,从起诉到遣返回国可能会耗时较长时间,加重了办案机关工作负担。

3.对执法人员专业素养和能力要求高。由于外逃目的国比较广泛,且各国刑法对具体犯罪的规定又不尽相同,这不仅需要办案人员熟悉国际刑事司法合作规则,还要知悉外逃人员所在国的法律规定,无疑对办案人员的素质和能力提出了很高的要求。但目前我国涉外法治人才整体缺乏,执法人员与之相应的能力不完全适应,由此时常导致人们不愿运用境外追诉方式开展追逃,妨碍了境外追诉方式的有效开展。

(二)境外追诉的适用条件

境外追诉的利弊分析,从整体上廓清了其制度特征和功能优势,但在国际追逃诸方式中最终选判还需要厘清境外追诉的适用条件。所谓境外追诉案件的适用条件,是指在什么状态下可以采取境外追诉方式。结合以上对境外追诉的利弊分析,笔者认为,在我国开展境外追诉的适用条件主要包括合作条件、实质条件和程序条件三方面。

1.具备合作条件,即存在合作可能性。两国具备合作条件是境外追诉的重要基础。在国际刑事司法合作中,影响合作意愿的首要因素是政治或外交因素。“法治当中有政治,没有脱离政治的法治”[16],更没有脱离政治的国际刑事司法合作。因此,开展境外追诉前,首先要客观评估各国的法治理念、法律制度以及与我国的外交关系等,从而判断能否获得外逃人员所在国的支持。应当看到,与引渡等其他追逃方式相比,境外追诉并不需要事先签订类似引渡条约那样的协议,只要两国关系较好即可。特别是,由于外逃人员主要犯罪证据在我国境内,离开中国的司法协助,其追究刑事责任的努力很难实现。因此,境外追诉所具有的这种互利性特点,可以促进这些国家有更强烈意愿与我国开展境外追诉合作。

2.实质要件,即必须属于可追诉的犯罪。何为可追诉的犯罪?一是外逃人员在他国构成犯罪。由于各国刑法对具体犯罪的规定和法律认识不尽相同,一国构成犯罪的行为在另一国可能不构成犯罪;即使在两国都构成犯罪的,但具体罪名及构成要件也会有一定差异。例如,美国、加拿大等国刑法主要通过“列举罪质的模式”对犯罪的性质进行规定,这与我国“列举罪名的模式”有很大不同。以移民欺诈为例,这些国家的移民欺诈罪并非一种独立罪名,而是由虚假陈述、伪造护照、持有护照等若干独立罪名综合而成的类罪。二是该犯罪行为通常要达到严重程度,否则追诉成功后可能无法顺利实现遣返。如在美国,刑事实体法一般分为重罪和轻罪。一般来说,重罪是指一年以上监禁处罚的刑事罪行,但是各州对重罪与轻罪的划分界限有所不同,比如,有的州规定为两年而非一年。三是一般属于普通犯罪,如政治犯罪、军事犯罪等通常被排除在国际刑事司法合作之外。但由于各国对政治犯概念尚未形成统一的认识,促使外逃人员往往声称自己是“政治犯”而非普通犯罪,对此我国都认为他们属于普通犯罪。

3.证据要件,即有足够证据证明境外犯罪成立。境外追诉是刑事定罪,其主要依据是外逃人员所在国的刑事法。各国刑法普遍坚持罪刑法定原则,尤其是英美法系国家,刑事诉讼法律对证据的获取程序和证明标准要求很高。这就要求,全面评估个案证据的充分程度,判断将来能否达到所在国法律“排除一切合理怀疑”的标准。此外,境外追诉的具体罪名不同,相应地证据标准和证明对象也不同,如洗钱罪,待证事实不仅包括涉嫌犯罪,还需要证明所转移财产与上述犯罪具有联系等。

总之,并非任何外逃案件都适宜采取境外追诉方式,个案是否适用,应当立足于境外追逃追赃的整体视野,对全案进行综合分析,权衡各种措施利弊后谨慎决定。

四、境外追诉的程序建构

在法治轨道上开展境外追诉,必然要求其遵循相应的程序规定、符合程序正义要求,以确保其合法性。我国《国际刑事司法协助法》《监察法》及《监察法实施条例》等为国际司法协助和境外追诉工作提供了基本法律遵循,但上述法律未对境外追诉设计单独程序,其程序性规定也过于简单,而程序机制不健全、办案人员无规则可循已成为境外追诉“适用少”的重要制约因素。境外追诉作为一种特殊的复合型程序,涵盖了多重法律程序,包括国内程序和国外程序、诉讼程序和非诉讼程序、司法协助程序和遣返程序等。笔者认为,为了避免境外追诉中可能出现的程序脱节和行为失范,应当结合实践经验整体构建境外追诉程序机制,具体包括启动程序、诉讼程序和逃犯移交程序等,其中,诉讼程序是核心、启动程序是关键、逃犯移交程序是目的。

(一)启动程序

1.“双程序”。境外追诉既是一国主权行为的体现,也需要紧密的国际司法合作,为此,在启动阶段境外追诉包含了两类程序:监察机关内部的评估决定程序和对外的刑事司法协助程序。

一是评估决定程序。鉴于境外追诉方式的特质性和复杂性,其评估决定过程较劝返等其他追逃方式应有更独特的程序性要求,设定更严格的启动条件和标准。其一,精准评估。根据境外追诉的适用条件,对可能遇到的各种障碍予以充分评估,核心是查明外逃人员触犯所在国法律情况从而作出科学研判。由于外逃人员在境外涉及的犯罪相对集中,且只要其中一部分罪名被追诉成功,就可以实现境外追诉目的,这为综合评估和判断提供了便利。例如根据《美国法典》,与涉外追逃关联最多的是诈骗罪、非法移民罪、骗取签证罪和洗钱罪。其二,严格申报审核。目前国内法依据主要是《监察法实施条例》第二百四十九条的规定(7)《中华人民共和国监察法实施条例》第二百四十九条规定:地方各级监察机关通过境外追诉方式办理相关涉外案件的,应当提供外逃人员相关违法线索和证据,逐级报送国家监察委员会审核。由国家监察委员会依法直接或者协调有关单位向有关国家(地区)相关机构提交,请其依法对外逃人员调查、起诉和审判,并商有关国家(地区)遣返外逃人员。,但由于该规定比较原则,亟待需要总结实践经验并加以细化。未来可增加规定申报时应当提供外逃人员相关违法线索和证据,包括外逃人员涉嫌贪污贿赂等职务犯罪,以及非法出入境或洗钱等违法犯罪的证据材料或线索。如通过审核,将由我国司法部或国家监察委员会向外方司法部门通报并正式提出司法协助请求。

二是提出刑事司法协助程序。我国国际刑事司法协助的主要依据是《国际刑事司法协助法》这一涉外法以及《联合国反腐败公约》等国际公约、双边条约(8)基于互惠也可以开展司法合作。如根据《新加坡刑事司法协助法案》的规定,即使外国与新加坡没有签署双边司法协助条约,如果外国对于某些协助形式(包括执行外国罚没令)给予互惠承诺,新加坡可以依据本法案的规定开展刑事司法协助合作。。为了促使合作顺利进行,中外双方可以就管辖权冲突、互惠司法协助、遣返等事宜进行磋商并达成合作协议,建立起境外追诉合作的便捷通道,并利用该通道及时进行信息通报、证据传递等。至于具体请求协助的内容则比较广泛,包括外逃犯罪嫌疑人、涉案财物的查找、辨认,派员赴境外调查取证或者委托外国执法司法机关调查取证,对涉案财物采取查封、扣押、冻结措施等各种事项。办案机关可以根据需要一次提出数项请求,也可随案件追诉进程分项提出请求。例如,“开平银行案”中,我国向美国相关部门提出了追踪余振东等三人的下落、出具上述逃犯的出入境记录、获取有关金融机构的记录信息、冻结逃犯藏匿于美国的赃款等数项刑事司法协助请求。

2.证据的调取。不论是作出评估决定还是提请刑事司法协助,其基础条件和判断依据主要根据指控犯罪相关证据材料的充分性及其证明力,而关键要使之合乎证据属性。

一是调取证据规则。证据材料,根据不同罪名会有所不同,主要包括:(1)境内实施贪污贿赂等职务犯罪行为的证据材料,用以证明被非法转移的财产属于在中国的犯罪所得或收益。(2) 洗钱或非法转移资产的证据材料,或者与被转移资产相关的上游犯罪的证据材料,建立起犯罪嫌疑人将非法资产转移到境外的资金链和证据链。这类证据可以协助逃往国司法机关以洗钱罪起诉犯罪嫌疑人并追缴非法资产。(3)非法移民的证据材料,包括采取欺诈手段伪造入境资料与证件,采用欺诈手段获取签证,非法办理和使用假证件,通过伪造虚假材料获得移民资格等证据材料。这类证据可以协助逃往国司法机关以移民欺诈罪起诉犯罪嫌疑人,或者通过非法移民程序将其遣返回中国。

证据搜集与移交不仅受国内法调整,也要受所在国法律制约,即立足所在国的法律制度特别是证据规则,务必使所提供的证据符合相关国家法律的要求,包括证据的搜集方式、手段、标准以及呈现形式等,这对于保证刑事追诉成功也至关重要。例如,“程慕阳案”中,加拿大联邦法院以“除掌握我国法院的两份判决书外,再无其他实质性证据”为由,裁定不予遣返。

二是调查取证的国际合作。为了取得全面、充分、合法的证据材料,不仅需要中方扎实开展调查取证工作,也需要依赖国际合作。“调查取证的国际合作需要内外联动,形成机制 ,多渠道破解跨境取证难问题。”[17]具体而言,对外逃人员的调查取证应当坚持双向、同步的调查方针,即从境内境外两条线查清犯罪事实、搜集线索和固定证据,并及时交换诉讼证据资料和涉案信息。值得注意的是,两国司法机关调查取证的侧重点有所不同,中方从源头查找证据,摸清外逃人员的境内作案流程和资金流向,搜集和固定境内犯罪证据和线索,追查跨境资金流向;外方根据外逃人员在本地的资金、房产情况和其他证据,反查犯罪资金的来源和流向、转移渠道等证据材料或者线索,提供外逃人员的出入境记录、移民手续和金融机构的交易记录等信息,便于中方查清跨境逃窜和跨境转移资金的流程[8]235。必要时,经对方同意双方均可以派员赴境外开展调查取证。需要说明的是,即使案件进入审判程序后,也有补充侦查或调查新的证据的可能。

(二)诉讼程序

境外诉讼虽然是他国司法权的运用,但并不意味中方可以撒手不管,而应积极主动作为,以便提高境外追诉的成功率。

1.境外诉讼中的协助义务。所在国启动追诉程序后,中方的主要义务是配合外方开展起诉和刑事审判,具体包括补充证据、组织证人出庭、参加诉辩交易等。由于英美法系国家刑事诉讼采取典型的当事人主义诉讼模式,陪审团审理程序中控辩双方对抗程度激烈并对证人出庭作证的要求较高,我方应根据案件需要和对方请求,安排包括办案人员、专家证人等在内的证人出庭并提供高质量的司法协助,如有必要,可以对证人进行庭前辅导。证人出庭方式可以采用在线方式。例如,“开平支行案”在历时7年的司法协助中,多名中方证人通过远程视频方式向美国法院作证。

为促使外逃人员顺利归案,要积极利用英美法国家等普遍存在的诉辩交易制度,使其主动接受自愿遣返。应当说,合理借助外国辩诉交易,既体现了对所在国法律的尊重,也可以避免强制遣返的不确定性,符合两国利益。在诉辩交易中,所在国公诉检察官具有较大自由裁量权,并“在与被告人就罪名、量刑甚至服刑等事项达成协议的过程中,可以同中国司法机关进行协商,征求中国作出相应司法承诺的意见。”[6]辩诉交易在丰富我国司法机关同被告人谈判筹码的同时,也会牵涉中方的外交承诺问题,包括量刑或追诉的承诺等。我国有关机关要积极践行承诺,以赢得国际社会的信任。例如,在余振东案中,我国严格履行所作出的保证其被遣送回国后,不判处其死刑且有期徒刑不超过12年的量刑承诺。

2.境内外法律程序的衔接。境外追逃追赃的实践发展,越来越要求采用系统思维方式,突破部门法的分割、打破单行法之间的壁垒,做到国内法治与涉外法治相统筹。

一是以境外追诉为线索,合理选择国内程序并实现国内外程序的衔接。例如,为进一步加大境外追逃追赃力度,我国《刑事诉讼法》先后增加了违法所得没收程序和缺席审判程序等。这样,在境外追诉的同时,根据需要可以及时启动上述程序以便发挥制度合力。但也有学者指出,“由于我国的缺席审判很可能被部分国家不接受,所以在我国已经启动缺席审判的前提下,应当谨慎适用异地追诉和非法移民遣返。”[18]可见,选择适用国内程序需要综合研判和协调衔接,否则可能引发实践操作的难题。

二是刑事追诉同步开展财产追缴。财产追缴包括刑事追缴措施和民事追缴程序,涉及刑事法与民事法的结合。如根据《中美刑事司法协助协定》的相关规定,我国司法机关在国内启动刑事诉讼的同时,可以请求美方调取涉案人员在美国的金融交易记录,并提请美国司法机关将犯罪嫌疑人转移的非法资产进行冻结、扣押和没收[3]。对于已被查封、扣押和冻结的涉案财产,经双方协商,可以由外逃人员所在国通过启动刑事判决没收程序或者仅针对涉案财产的民事没收程序进行追缴。根据《联合国反腐败公约》第57条第3款规定,缔约国应当优先考虑返还被没收的、产生于贪污犯罪的资产或者请求国能够“合理证明”对其拥有所有权的财产。例如,“闫永明案”中,澳大利亚即通过没收判决,将转移至澳大利亚的赃款依照中澳两国签署的《关于刑事司法协助的条约》移交给我国。

(三)逃犯移交程序

如果在诉讼阶段,未能通过诉辩交易实现外逃人员的自愿回国,就需要待判决后,根据两国之前的磋商通过其他方式使其回国接受我国法律制裁,主要方式有刑事遣返和被执行人移管等。按照是否具有强制性,遣返可分为自愿接受遣返和强制遣返,在实践中都可选择适用。自愿遣返,既可以在定罪量刑后径直遣返,也可以在当地服刑后执行遣返。如,李华波被新加坡法院追诉成功并判处15个月监禁,2015年服刑期满10个月后出狱并同意被遣返回国。但是,多数外逃人员是以强制遣返的方式实现归案的。例如,“开平支行案”主犯许超凡之妻邝婉芳,被美国法院判处入狱8年,服刑完毕后被强制遣返。许超凡被美国法院判处25年有期徒刑,因其不同意自愿遣返,也于2018年被强制遣返回中国。

遣返要求遵循罪名特定原则,“对被遣返逃犯坚持罪名特定原则适用法律是为了保障被遣返人的人权,使被遣返逃犯享受与被引渡逃犯相同的实体性权利保障。”[19]但实践中,许多外逃腐败分子以被遣返回国后可能遭受“政治迫害”或“酷刑”为由试图逃脱回国接受审判,甚至不惜抹黑我国的刑事司法制度和人权保障制度。为此,我方应制定遣返外逃人员的配套工作方案,防止其滥用救济措施,积极创造条件使中国大陆成为遣返目的国。

被执行人移管,也称被判刑人移管,本质上是执行外国刑事判决的一种形式。被执行人移管,可以弥补境外追诉后遣返所带来的不确定性,而且程序相对更为简便,从而成为移送外逃人员回国的重要方式。根据我国《国际刑事司法协助法》规定,移管被执行人,除两国同意移管外,还需要征得被执行人书面同意。

结语

境外追诉基于其良善的治理理念和有效的治理机制,为反腐败国际追逃追赃提供了新的视野和选择。党的二十大报告强调,要“深化反腐败国际合作,一体构建追逃防逃追赃机制。”为充分发挥好境外追诉制度的治理效能,必须以习近平法治思想为指引,不断推进我国涉外法治建设,特别是加强域外国家相关法律的研究,加快培养境外追诉方面的法治人才。同时,不断完善境外追诉的综合配套机制,增强境外追诉程序、实体以及具体工作的规范化和法治化,建立健全境外追诉的长效机制,以更好地契合我国法治化进程。此外,不断深化国家间的追逃追赃合作,打破外部壁垒,为更好发挥境外追诉功能优势创造条件。