论知识产权行为保全“胜诉可能性”要件的重塑——以短视频版权纠纷为切入点

孙雅琪

(中南财经政法大学 知识产权研究中心,湖北 武汉 430073)

一、引言

进入web2.0时代,互联网平台逐渐成为人们获取传播文化娱乐信息的主要场域,随之而来的网络版权侵权也愈发严重。作为传统事前救济措施,避风港规则难以有效应对短视频侵权等新型侵权模式。①因此,司法实践中诸多长视频主体,如腾讯②、优酷③等头部平台都倾向适用行为保全制度积极维权。行为保全是指法院在对案件作出生效判决或裁定前,依据当事人申请,责令对方当事人作出一定行为或者禁止对方当事人作出一定行为的裁定。④相较于其他救济措施,行为保全兼顾公平与效率,有助于及时保障著作权人的利益。⑤

但短视频行为保全的频繁适用却始终面临多方质疑。具言之,根据最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(下简称《行为保全规定》)及起草者的解释,保全裁定应以具有胜诉可能性为前提,胜诉可能性包含对事实基础与法律依据两方面的考量。⑥而二次创作类、切条混剪类短视频具有合理使用可能。除“切条搬运”外,部分短视频在没有经过实体审判的情况下,难以断言存在侵权事实。此时,行为保全显然不应用于规制短视频侵权。⑦但这一论断隐含的前提在于“胜诉可能性”要件对“存在侵权事实”的证明要求达到了高度盖然性标准,以至于不容短视频合法性存疑。这一前见无法在现行法律法规中找到准确依据,该问题在学界也尚未形成通说,如此推断难谓合理。

“胜诉可能性”标准究竟为何?为了厘清这一问题,本文拟在阐明行为保全价值遵循的基础上,借鉴域外禁令制度构建经验,综合考量相关内部影响因素与外部限制条件,重塑“胜诉可能性”要件的认定标准,进一步完善短视频行为保全制度的适用路径,促进短视频纠纷解决机制的良性发展。

二、“胜诉可能性”高度盖然性证明标准之批判

(一) “胜诉可能性”高度盖然性证明标准的成因

纵观以“胜诉可能性”要件为主题的各类研究,认为应以高度盖然性标准对“胜诉可能性”进行证明的原因,通常包含内外两个维度。从外部来看,“胜诉可能性”高度盖然性证明标准是为了弥补审查程序简化所造成的缺陷。⑧根据我国《民事诉讼法》第104条第2款与《行为保全规定》第5条第1款的规定,行为保全必须在48小时以内作出且无需举行听证程序。在此规定下,保全流程被大幅简化,诉辩双方对抗性急剧下降,裁定效率得以提升。但与此同时,程序正义却很难得到保障。由于裁决时间限制和单方提供证据的视角限制,裁定错误率必然有所增长。为了平衡效率与公平价值,防止法官滥用自由裁量权,严格审查标准应运而生。在审慎原则的指引下,学者与司法实务工作者致力于明确各要件的内涵与外延。这一举动于“难以弥补的损害”上体现为《行为保全规定》第10条对其的类型化认定与各地方法院相关指导意见的出台,于“胜诉可能性”上则表现为高度盖然性证明标准的尝试。

从内部来看,“胜诉可能性”高度盖然性证明标准是对行为保全制度保证判决得以执行功能的回应。行为保全制度特殊之处在于,其保全内容为实体诉讼标的,保全裁定结果将会影响后续判决执行。⑨例如,“斗罗大陆”案、“玉楼春”案中,申请人提出“责令被申请人立即删除某平台某账号侵害视听作品信息网络传播权的全部视频”,该要求与网络平台间接侵权案件中平台停止侵害责任的内容十分相似。可以说,在裁定与判决结果相符的情况下,行为保全裁定是部分判决结果的提前实现。如果裁定结果与最终判决相反,保全制度将无法发挥应有的保障功能,反而进一步阻碍了判决的执行。因此,在胜诉可能性与裁定及判决结果一致性成正比时,法官极有可能向申请人提出更高的证明要求以实现保全制度的传统功能。⑩

据此,在保障判决执行功能与弥补简化程序缺陷的双重要求下,“胜诉可能性”证明要求被塑造为高度盖然性标准。面对行为保全制度极少使用与难以有效规制新型侵权的问题,有必要从这两处着手,探寻制度误区所在。

(二) 行为保全制度的主要功能:预防性权利保护

事实上,以保障未来判决得以执行为行为保全制度的主要功能,是立法者将行为保全制度归于《民事诉讼法》中“保全与先予执行”章节所造成的误解。保全制度的传统价值确在保全诉讼,但传统保全针对的是妨碍或影响诉讼请求执行的行为,知识产权行为保全针对的却是实体诉讼标的本身。从这一角度观察,行为保全的制度价值应当主要表现为制止损害与防止损害扩大。

1.就域外经验借鉴而言,行为保全制度预防性权利保护功能的塑造受到英美法系中间禁令制度的深刻影响。不同于以大陆法系为参照的传统保全体系,知识产权行为保全以《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)》第50条为蓝本,条文设计偏向于英美法系的中间禁令制度。2018年《行为保全规定》出台后,最高法对知识产权行为保全审查标准的释明进一步证实了该制度与美国中间禁令之间的紧密联系。2006年ebay案中,美国联邦最高法院指出,原告需要满足遭受了不可弥补的损害、损害难以获得救济、利益平衡及不损害公共利益这四个条件才可能获得永久禁令的救济。根据联邦最高法院的观点,中间禁令与永久禁令要件构成的差异仅表现为胜诉可能性与事实上胜诉的区别。换言之,中间禁令的颁布应以具有胜诉可能性、存在难以弥补的损害、利益平衡与不损害公共利益为前提。该标准与《行为保全规定》确立的四要件标准基本构成了一一对应的关系。可以说,我国行为保全四要件审查标准的构建受到了英美法系中间禁令制度的实质影响。

根据功能主义的阐释,结构规范的差异化引发制度功能的差异化,对功能的预期应当以结构的配置为前提。美国中间禁令与永久禁令适用条件的差异表现为“胜诉可能性”与“事实上胜诉”的区别。事实上胜诉意味着胜诉可能性的实现,这一过程实质上是不确定性向确定性的转化。在此背景下,如果说永久禁令旨在为知识产权人提供终局保护,那么可以认为中间禁令的目的在于提前化解纠纷,进行预防性权利保护。因此,在中间禁令制度影响下构建的知识产权行为保全,其目的应当更偏向于权利的临时救济,而非传统保全制度强调的保证判决得以执行。

2.就保全体系构建而言,凸显预防性权利保护功能是区隔行为保全与财产保全的内在要求。从名称上看,财产保全与行为保全最大差异在于保全内容的不同。但事实上,单纯以保全内容为二者区分界限存在模糊之处,必须重视财产保全与行为保全在功能上的差异,才能实现保全制度的系统化建构。以执行内容为标准进行划分,财产保全指向的是财产,行为保全则指向作为或不作为。然而,按照《民事诉讼法解释(2015)》的规定,责令当事人处置不宜长期保存的物品、限制支取到期应得收益等虽被规定为财产保全措施,但却以要求被申请人作为(处置不宜长期保存的物品)或不作为(限制支取到期收益)为内容,将其归为行为保全也未尝不可。显然,仅根据保全内容无法完全将行为保全与财产保全区分开来。

此时,借助保全目的进行划界能够进一步区隔行为保全与财产保全。前述财产保全措施,虽然具有行为外观,却旨在保证未来判决得以执行。无论是处置物品还是限制支取收益实际上都是为了未来判决执行之时,被申请人有能力进行给付。而真正的行为保全措施,如责令立即采取有效措施删除APP中所有侵害作品信息网络传播权的视频、立即采取有效措施过滤和拦截侵权视频等,则是以权利的临时救济为目的。禁令针对的诉争行为,是实体诉讼成立的基础。如果确有侵权事实存在,行为保全就是一种权利保护措施,提前制止了侵权行为。最早建议引入行为保全的肖建国教授也对行为保全预防性权利保护功能进行了肯定,其认为行为保全具有防止给当事人造成其他损害的立法意旨。据此,为了与财产保全进行区隔,实现保全制度的体系化构建,司法实践中应当更加强调行为保全预防性权利保护的功能。

(三) 预防性权利保护下高度盖然性证明标准之否定

预防性权利保护功能下,继续以高度盖然性标准为“胜诉可能性”证明要求显然已经失去其正当性基础。

预防性权利保护与保障判决执行具有相异的价值底色,并表现出不同的需求取向,构建于保全诉讼功能上的高度盖然性标准不再适用于行为保全制度。具言之,预防性权利保护旨在及时制止侵权行为,避免申请人遭受难以弥补的损害。相较于保障判决得以执行,该功能更加关注行为保全的救济属性与效率价值。在预防性权利保护语境下,裁定行为保全不是“是非对错”的事实判断而是“两害相权取其轻”的价值衡量,是法官经过对比申请人可能受到的损失与被申请人可能受到的损失而得出的主观结论。现有行为保全裁定书对“难以弥补的损害”要件极度关注也可以从侧面证明,相较于裁定准确性法官更加注重申请人与被申请人双方利益的平衡。在以效率为核心价值的制度体系中,行为保全本身就需要为可能出现的错误裁定预留一定空间。此时,没有必要采用高度盖然性证明标准过度追求裁定的准确性,否则易使行为保全制度落入僵化困境,丧失预防性权利保护的功能。

另外,审查程序简化所造成的“缺陷”不应由“胜诉可能性”要件进行弥补。一方面,审查程序的简化是行为保全制度功能演变的必然因应,而非其制度缺陷。将裁决期限限定为48小时、不以听证为必要程序等规定减少了裁定的必经流程,大幅提高了裁定的效率。从外在效果看,审查程序简化有利于迅速实现申请人的权利救济;从内在要求看,为适当的流程简化预留容错空间是预防性权利保护功能所提出的制度需求。据此,裁定准确率的适度下降是制度功能变革造成的必然后果,无需对其进行过度调整。另一方面,以高度盖然性标准弥补形式审查的简化是求稳心理下实务人员的不当决策。在司法终身责任制背景下,为了避免出现不当裁定,法官对实质审查证明标准进行严格控制的行为可以理解。但实质审查的调适无法解决形式审查的问题,提高“胜诉可能性”要件的证明要求只会进一步加剧制度的扭曲。行为保全的极少适用就是这一改变所造成的不良后果。为了解决程序问题,应有针对性地探寻诸如完善询问制度、延长裁决期限、调整担保金额等形式审查方面的解决之道,而非一味强求“胜诉可能性”要件的满足。

综上所述,从内部而言,以预防性权利保护功能为主的行为保全制度无需适用高度盖然性标准过度追求裁定准确性;从外部而言,严格的实质审查要求也无法弥补因程序简化所可能造成的疏漏。因此,不应继续采用高度盖然性标准对“胜诉可能性”要件进行判定。

三、 “胜诉可能性”要件认定标准的重构

(一) 经验镜鉴:美国中间禁令四要件的综合考量模式

在摒弃高度盖然性标准后,究竟应当对“胜诉可能性”要件作出何种证明要求成为当前行为保全制度适用亟须解决的问题。我国知识产权行为保全脱胎于美国中间禁令制度,二者在实质审查方面具有相同的考量因素。何以中间禁令适用良好,而行为保全运转滞涩?有论者指出,中间禁令之所以能够发挥实效主要得益于美国司法裁判灵活的综合考量审查模式。

按照各要件在实质审查中所占权重,美国中间禁令审查方法可以分为“顺序测试”“阈值测试”与“滑动比例测试”。顺序测试强调实质审查任一要件的不可或缺性,任意要件的缺位都将导致拒绝授予禁令的后果;阈值测试较为关注“胜诉可能性”与“难以弥补的损害”要件,申请人仅需对其二者进行证明即可达到禁令授予阈值;滑动比例测试则最为灵活,各要件都不存在固定的证明标准,彼此可以相互补强。除顺序测试外,阈值测试与滑动比例测试都较为注重中间禁令四要件的综合衡量,不因单一要件难以达到其证明标准而全盘否定中间禁令的可能,为中间禁令的适用留下充足空间,更加贴合效率价值的需求。

综合考量审查模式的灵活性除了在总体审查方法上有所体现外,也具体表现为利益平衡判断的机动性。美国波斯纳法官曾在American Hospital Supply Corp．v．Hospital Products Ltd案中提出,按照“p×Hp>(1-p)×Hd”(p指的是申请人胜诉可能性,Hp与Hd分别指的是不发布禁令时申请人所受的损害与发布禁令时被申请人所受的损害)的公式对禁令颁布行为的利益平衡进行判断。这一公式为后续案件中间禁令的授予提供了重要参考,也为许多学者所推崇。其以形象的数学符号揭示了胜诉可能性、申请人与被申请人双方所受损害之间的逻辑关系:在其他数值不变时,申请人所遭受的损失越大,其所需达到的胜诉可能性标准就越低;相反,在其他数值不变时,被申请人所遭受的损失越大,申请人所需达到的胜诉可能性要求就越高。因此,胜诉可能性与申请人所受损害呈反比例关系,而与被申请人所受损害呈正比例关系。

综合考量模式的优势在于其以效率为核心价值,突破了固定要件—固定标准的思维定式。该模式下,实质审查各要件之间的关系得以凸显。作为有机联系的统一整体,单一要件的证明要求必然要受到其他要件的影响。法官作为审查者,应当从全局出发对是否颁布禁令进行判断,如此一来,更加有利于其作出合理的禁令授予决定。总而言之,美国在司法实践中形成的灵活有效的中间禁令审查方法与审查体系,在中间禁令的适用过程中发挥了极大的作用。基于行为保全制度与美国中间禁令的紧密联系,我国可以参考美国经验,在进一步明确四要件内涵的基础上,对行为保全裁定进行综合考量。

(二) 制度因应:“固定要件—灵活模式”的构建

美国中间禁令四要件的综合考量审查模式对我国行为保全制度的构建具有高度借鉴价值。我国可以仿照综合考量模式构建“固定要件—灵活模式”的实质要件审查方法,即在《行为保全规定》的四项要件基础上,参考“p×Hp>(1-p)×Hd”公式进行利益平衡,允许“胜诉可能性”与“难以弥补的损害”要件证明力相互补强。

从合理性层面看,“灵活模式”凸显了行为保全预防性权利保护的制度原旨。预防性权利保护的内涵在于及时制止侵权,避免权利人遭受难以弥补的损害。其着重关注保全制度的效率价值与事前救济属性。按照“p×Hp>(1-p)×Hd”公式,“灵活模式”中法官将“胜诉可能性”要件与“难以弥补的损害”要件视为共同发挥作用的统一整体,二者证明力可以相互补强。换言之,申请人不必力求满足每一项要件的固定证明标准,而可以专注证明其胜诉可能性或遭受的难以弥补的损害。这一调适极大程度上降低了申请人的举证难度,简化了法官的实质审查流程,提升了行为保全的裁定效率,有利于迅速打击侵权,实现预防性权利保护。

从必要性层面看,“灵活模式”解决了“胜诉可能性”要件证明标准的僵化问题。自“胜诉可能性”要件诞生之时,关于其证明标准为何的讨论就从未平息。从“毫无疑问”标准到“清楚显示”标准,从高度盖然性标准到优势盖然性标准,国内外学界与实务界对“胜诉可能性”证明标准的追求经历了从严格向宽松的转型。但即便如此,如前文所述,行为保全仍然无法有效规制短视频等新型侵权。这很难不使人对“胜诉可能性”要件作出僵化的批评或提出废止的要求。“灵活模式”则可以有效化解这一难题。基于“胜诉可能性”与“难以弥补”要件共同发挥作用且呈反比例关系的特质,“胜诉可能性”要件的证明压力在此情况下可以分散到“难以弥补的损害”要件之上。相较于“胜诉可能性”,“难以弥补的损害”的判断更加客观也更便于证明。因此,“灵活模式”有助于缓解“胜诉可能性”证明难题,方便申请人制定合理的举证方案。

从可行性层面看,“灵活模式”具有相应的制度基础与规范依据以支持其良好运转。首先,根据《行为保全规定》第7条“法官在审查行为保全申请时应当对以下四项因素综合考虑”的表述,立法者并未明确四要件之间的逻辑联系,为“灵活模式”的引入留下了解释空间。其次,行为保全“胜诉可能性”“难以弥补的损害”“利益平衡”“公共利益”等与美国中间禁令几乎完全相似的实质审查要件构成,为“灵活模式”的构建创造了丰沛的制度土壤。最后,《行为保全规定》第10条对“难以弥补的损害”等要件的类型化认定,为“灵活模式”中举证压力的分散提供了完善的制度保障。鉴于此,可以说“灵活模式”对于我国行为保全制度审查体系的完善具有重要意义。

需要特别强调的是,“灵活模式”并不意味着行为保全实质审查四要件可以被随意替换,灵活模式所指的仅仅是要件之间权重的动态平衡,因此,“灵活模式”的适用首先应当以“固定要件”为前提。一方面,固定四要件是现行法律规定对行为保全实质审查提出的要求,另一方面,其也是保护被申请人不受侵害,防止申请人滥用权利的重要防线。综上,在知识产权行为保全实质审查中,法官可以采用“固定要件—灵活模式”的认定准则,综合考量“胜诉可能性”等四项要件,以便合理作出裁定。

(三) 影响因素:“难以弥补的损害”要件与担保制度

在“固定要件—灵活模式”认定准则下,按照波斯纳法官提出的公式(下简称公式),“胜诉可能性”的证明要求很大程度上会受到“难以弥补的损害”要件与担保制度的影响。行为保全实质审查的灵活考量模式注定导致“胜诉可能性”证明标准只能在个案中认定,这也要求法官应当综合考虑申请人可能遭受的难以弥补的损害与申请人提供的担保金额等因素。

1. 内部影响因素:“难以弥补的损害”要件。正如前文所述,“胜诉可能性”与“难以弥补的损害”,作为行为保全实质审查要件,共同对外发挥作用。根据公式揭示的逻辑关联,二者构成反比例关系。即证据能够证明胜诉的可能性越高,那么对于难以弥补的损害的证明要求就越低;相反,能够证明的难以弥补的损害额度越庞大,相应地对于胜诉可能性的要求就越低。在“冬奥赛事盗播”案中,上海市浦东新区法院着重阐明了2022年冬奥会的社会关注度、相关赛事节目的时效性与经济价值以及申请人可能损失的竞争优势与经济利益,以凸显“难以弥补的损害”之巨大;但在“胜诉可能性”方面,只对权利有效性和存在传播行为的事实进行了论证。据此,在“难以弥补的损害”得到充分证明的基础上,“胜诉可能性”的要求可以适当放宽。

2. 外部影响因素:担保制度。行为保全引入之初其制度功能还未得以明晰,鉴于此,申请人与法官基于错误理解常以担保替代实质审查。虽然预防性权利保护功能明确后,这一畸态得以矫正,但这并不意味着实质审查与担保之间毫无“瓜葛”。相反,担保因素对于“胜诉可能性”与“难以弥补的损害”等实质审查要件都有着深刻的影响。根据波斯纳法官对于公式的阐释,Hp与Hd所代表的是申请人与被申请人可能遭受的全部的损害,其中包括可以用金钱弥补的部分,也包括无法用金钱弥补的部分。根据《行为保全规定》第11条,担保事实上是为了弥补错误裁定下被申请人可能受到的足以用金钱弥补的损失,包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等。换言之,担保可以抵消被申请人可能遭受的全部损害中可以为金钱所弥补的部分。因此,在申请人提供足额担保时,Hd值会相应降低。可以说,在其他条件不变的情况下,“胜诉可能性”要件与担保因素也构成反比例关系。

简而言之,“固定要件—灵活模式”认定准则下,“胜诉可能性”的证明标准与“难以弥补的损害”和担保因素成反比例关系。据此,在申请人提供足额担保且不裁定行为保全其将会遭受难以弥补的巨大损害时,“胜诉可能性”的要求可以降低至仅对权利有效性和可能存在侵权事实进行证明。

四、 短视频版权纠纷中“胜诉可能性”的具体认定

(一) 短视频版权侵权的特殊性

著作权法意义上的短视频,即用户基于在先长视频等作品而制作形成的视频。根据制作方式的不同,可以分为切条混剪类短视频、二次创作类短视频与单纯片段类短视频。在短视频版权侵权语境下,虽然三类视频都可能构成对原作复制权或信息网络传播权的侵犯,但单纯片段类短视频侵权的隐蔽性与复杂性远不及另外两类短视频。单纯片段类短视频侵权在影视行业中被形象地称为“切条搬运”,指的是将长视频作品裁剪为较短片段后重新上传至短视频平台的行为。切条搬运直接侵犯了长视频著作权人的复制权,显然应当被认定为著作权侵权。对其适用现有纠纷解决机制就可以进行规制,故而,此类视频不在本文讨论范畴之内。

但是,对于切条混剪类与二次创作类短视频侵权而言,二者在形式上都具有高度隐蔽性。具言之,切条混剪类与二次创作类短视频在制作过程中仅对原视频进行了部分引用并以混剪或二次创作等形式加入自己的智力劳动成果,导致这类短视频侵权极易与合理使用相混淆。常见的二次创作短视频侵权中,如十万个冷笑话案、“配音秀”APP案等,被控侵权人皆以其行为属于著作权法第二十二条(现著作权法第二十四条)第一款第二项所规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”的合理使用为由进行抗辩。可以说,切条混剪类与二次创作类短视频侵权外观与“适当引用”条款的行为外观十分相似,使得该类侵权行为难以从形式上与合理使用区分开来。

另外,切条混剪类与二次创作类短视频的侵权认定也呈现出更为复杂的态势。在对该类短视频合法性进行判断时,法官不仅要衡量原片在诉争视频中所占比例,还要结合多种证据对制作目的进行分析,并进一步分析诉争短视频对原作市场的相关影响,以排除合理使用可能性。以《我是歌手》综艺节目侵权案为例,一审法院认为被控侵权人使用的节目片段较短且仅用于说明各种乐器在节目中发挥的作用,并未实质性再现或替代原有综艺节目,因而构成对原作的合理使用。二审法院则持相反意见,其对被控侵权人的使用目的进一步细化,明确其使用节目片段是为了“说明铜钦这一乐器是如何成为《回到拉萨》曲目点睛之笔的”,因此其引用是否适当,应相对于整首歌曲而言。在此背景下,对全曲进行引用显然超过必要范围,不构成合理使用。引用的适当与否不仅与引用片段时长等客观因素有关,也与法官选取的目的视角等主观因素挂钩。据此,切条混剪类、二次创作类短视频侵权认定相较于一般侵权而言显然更加复杂。

综上所述,部分短视频版权侵权具有形式隐蔽性与认定复杂性的双重特点。对于普通用户和平台而言,此类侵权短视频很难被直接察觉;对于法官而言,该类短视频的侵权认定也更加困难。针对此类侵权行为,传统的版权纠纷解决机制难以发挥有效作用。

(二) 短视频行为保全“胜诉可能性”认定标准的调适

考虑到部分短视频版权侵权形式的隐蔽性与侵权认定的复杂性,在短视频版权纠纷案件中,“胜诉可能性”往往成为掣肘行为保全制度适用的关键因素。根据《行为保全规定》与立法者的解释,对“胜诉可能性”进行认定需要考量权利的有效性与是否存在可能构成侵权的事实行为。相较于前者而言,后者很难得到准确证明。一方面,“适当引用”合理使用与切条混剪类、二次创作类短视频侵权具有十分相似的行为外观,难以将二者进行准确区分;另一方面,受到48小时裁决期限与申请人单方提供证据的限制,难以断言存在侵权事实。由于胜诉可能性要件的证明困难,有学者强调禁令不应适用于短视频平台。

事实上,根据前文所提出的“固定要件—灵活模式”实质审查认定准则,法官可以综合考量申请人是否提供足额担保、能否证明若不裁定行为保全其将遭受难以弥补的巨大损失等因素,以降低“胜诉可能性”要件的认定标准,使其可以规制短视频版权侵权。

具言之,“固定要件—灵活模式”认定准则下,根据“p×Hp>(1-p)×Hd”公式,“难以弥补的损害”要件与担保因素和“胜诉可能性”之间成反比例关系。换言之,申请人所可能遭受的难以弥补的损害越大、提供的担保金额越高,相应地,法官对于胜诉可能性的要求就可以适当放宽。在短视频版权纠纷背景下,被切条、被搬运、被混剪的长视频,如《玉楼春》、《斗罗大陆》等,往往是具有较高时效性、耗资巨大、牵涉范围较广的影视剧集,其前期投入与预期收益都有成熟的市场模型进行估算。据此,对短视频行为保全申请人而言,证明存在“难以弥补的巨大损害”并不困难。另外,短视频行为保全申请主体通常是以爱奇艺、优酷、腾讯为主的长视频平台。该类平台长期在网络媒体中占据垄断地位,具有雄厚的经济实力。要求长视频平台在申请行为保全时提供足额担保,以弥补被申请人因错误裁定可能遭受的损害,也并不会产生影响长视频平台发展或打击保全申请积极性等不良后果。

因此,在短视频行为保全裁定中,从申请人角度而言,应当尽可能证明如果不裁定行为保全将会对其造成难以弥补的巨大损失,并提供足额担保以补强“胜诉可能性”要件的证明力。从法官角度而言,应当综合考量“难以弥补的损害”要件与担保因素以对“胜诉可能性”证明标准进行个案认定。在存在“难以弥补的巨大损害”且申请人提供了足额担保的情况下,“胜诉可能性”的认定只需要长视频著作权有效且平台上存在具有侵权可能的短视频即可。

五、 结语

短视频行为保全制度适用困境源于“胜诉可能性”要件高度盖然性证明标准的思维定式。在澄清行为保全预防性权利保护功能的基础上,以高度盖然性为证明要求的严格审查体系已经无法满足保全制度对于效率价值的追求。基于中间禁令制度对行为保全的深刻影响,我国可以参照美国禁令实质审查中的综合考量模式,构建“固定要件—灵活模式”认定准则,明确“难以弥补的损害”与担保因素和“胜诉可能性”要件之间的反比例关系,以个案认定的方式确立“胜诉可能性”的证明标准。具体到短视频侵权语境,在申请人得以证明其可能遭受到难以弥补的巨大损害并可以提供足额担保的情况下,允许将“胜诉可能性”证明标准降低至仅需证明长视频著作权有效且平台上存在具有侵权可能的短视频即可。

注释：

①参见陈绍玲:《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》,载《知识产权》2021年第9期。

②参见重庆市第一中级人民法院(2021)渝01行保1号裁定书。

③参见《优酷独播的〈玉楼春〉遭B站侵权 法院作出诉前禁令:删除侵权链接》,腾讯网https://view.inews.qq.com/a/20210830A098EF00?startextras=0_cdc9ac1d6b50d&from=ampzkqw。

④参见李扬:《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》,载《知识产权》2019年第5期。

⑤参见孙彩虹:《我国诉前禁令制度:问题与展开》,载《河北法学》2014年第8期。

⑥《行为保全规定》虽然将第一个要件规定为事实基础与法律依据,但司法解释起草者与部分学者都认为该要件与原“胜诉可能性”要件仅仅存在表述上的差异,实质内容是相似的。参见宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅:《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2019年第7期;李扬:《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》,载《知识产权》2019年第5期。

⑦参见陈绍玲:《禁令不应适用于短视频平台》,载微信公众号“中国法律评论”,2022年2月10日,https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

⑧参见胡充寒:《我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建》,载《法学》2011年第10期。

⑨参见傅郁林:《知识产权禁令中利益平衡》,载微信公众号“中国法律评论”,2022年2月10日,https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

⑩参见刘晴辉:《正当程序视野下的诉前禁令制度》,载《清华法学》2008年第4期。

gmVA。