“治理型监管”视角下合规监管人的角色定位*

吴子越

(中国政法大学 司法文明协同创新中心,北京 102200)

一、引言

我国目前正在全面推进的企业合规制度改革承担着通过改善企业治理状况达到提升社会治理能力的使命,而这种使命能否得以完成所要面临的首要问题就是合规监管机构对企业合规计划的评估与审查。现代企业内部治理结构的进化以及“由于技术愈发复杂而增加的信息成本也增加了专业知识的获得成本,因此(通过)专业机构(对企业进行监管)相对于多面手的法院(司法机关)更具有比较优势”[1]。

我国司法实践的经验表明,合规监管的专业化需求与“检察官专业化”①进程之间存在张力。为此,最高人民检察院(以下称“最高检”)主导出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下称《指导意见》),为各地检察机关和行政执法机关组成“第三方监督评估机制管理委员会”(以下称“第三方管理委员会”),选拔专业人士担任合规监管人,组成临时性的“第三方监督评估组织”(以下称“第三方组织”),对涉案企业的合规承诺进行独立地、专业地评估、监督和考察提供了规范依据。2022年4月19日,全国工商联联合八部委又共同出台《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》(以下称《办法》),将涉案企业的合规整改工作具体细化为“涉案企业开展的合规建设”“第三方组织开展的合规评估”以及“人民检察院开展的合规审查”三个阶段,为合规监管的开展明确了方向和思路。而于2022年5月23日由中国中小企业协会发布的《中小企业合规管理体系有效性评价》(以下称《评价》),则对“合规管理机构的设置和职责配备”“合规风险识别、应对和持续改进”以及“合规文化建设”三个主要方面设置较为全面的评价指标,提升了企业合规监管的规范化和标准化。至此,我国企业合规第三方监管机制的“四梁八柱”已经初步建立起来。

当研究视线穿过制度轮廓,聚焦于第三方监管机制的具体适用时,我们不禁疑问,合规监管人是如何推动合规整改工作的?他们在其中又扮演了什么样的角色?对此,已有研究从合规监管人制度的运行机制入手,已经对合规监管人的选任和职责[2],启用机制和费用负担模式[3],工作原则和审查标准[4]等方面的内容进行了梳理和讨论,提出了富有现实意义的创见;相较于前述研究,有学者以美国司法实践中对独立监管人制度的质疑为切入点,从比较法的视角对监管人与检察机关和涉案企业的关系问题以及无效监管的责任追究问题进行了解答[5],进一步打开了研究视野;此外,还有学者以有效刑事合规整改为视角,对合规监管人的角色定位以阶段划分的方式进行了描摹[6],在分析框架上具有启发意义。但既有研究仍无法完全摆脱将监管机构与企业关系视为监管人与被监管人的“控制型”视角,将合规监管人的角色定位为检察机关推动企业合规整改的“武器”,从而片面强调检察机关的主导地位,体现了学界和实务界对这一问题的认识具有“工具理性”的色彩。简而言之,“现有关注制度实践的研究,其本质是一种关于立法如何‘变现’的法教义学研究,主体性因素并非居于其中间位置”[7]。

但当研究目光不断往返于制度规范与合规监管实践之间时,我们发现,一种新的监管理念正在不断发展。例如,在监管主体组成方面,相较于最高检发布的首批“企业合规典型案例”大部分由检察机关主导整改和验收,第二批典型案例则全部引入了由行政监管(执法)部门、合规专业人士、人大代表以及政协委员组成的第三方监督评估机制,使得合规监管呈现出政府、市场和社会协同共治的态势;又如,在评估流程和标准上,《办法》明确了以合规管理有效性为核心的涉案企业合规评估内容体系,将有效性的评估内容具体分为6大板块,明确了涉案企业合规评估的方向,而《评价》对“有效性”评价标准的设定则有助于进一步增强监管机构保障“真合规”,杜绝“虚假合规”和“纸面合规”的能力。再如,在企业合规改革地方试点的过程中,出现了“第三方组织通过问询谈话、走访调查,深入了解案件背景,主动帮助企业梳理合规、风控管理漏洞,并动态跟进整改进度,不断更新整改建议”②的监管样态,体现了监管机构与涉案企业多样化与差异化的互动形态。据此,我们认为,在我国的企业合规监管的制度构成和实践运转中,一种“融合人本价值和结果导向、主张多元治理主体开放合作、实施多样化和差异性互动监管策略”[8]的“治理型”监管模式正在逐渐形成。

二、治理型监管:理论流变与内涵特征

基于对“如何进行有效监管”这个问题的困惑,西方监管理论展开了跨学科的讨论与对话,诞生了众多理论研究成果,而党的十八大以来,“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标则以官方话语的形式为监管理论研究的本土转型提供了重要的理论支撑。基于这种认识,下文将梳理监管理论的发展脉络,挖掘并提炼“治理型”监管的理论资源与内涵特征。

(一)理论流变:从“回应性监管”到“治理型监管”

1.“多元化”的监管理论研究转向:法学和社会学的视角

法学和社会学研究视角的主要成果是在全球监管研究和实践领域都颇具影响力的“回应性监管”理论。该理论诞生在政府监管领域全面扩张与政府监管失灵问题愈发突出的困境中。在这种背景下,美国学者伊恩·艾尔斯(Ian Ayres)和澳大利亚学者约翰·布雷斯维特(John Braithwaite)借助博弈论和社会学理论对“加强监管”与“放松监管”两种模式的监管效果进行检验,认为单独适用两种模式其一均无法达到最佳的监管效果,主张建立政府与非政府混合监管模式,并提出了“回应性监管理论”。

所谓“回应性”是指,“监管者应该仔细辨别被监管者的具体情况,然后选取最恰当的应对措施”[9]。而这种“视情况而定”的主张体现了“回应性监管理论”的核心特色,即“监管主体的多元性和监管策略与手段的可选择性”[10]。

回应性理论将多元的监管主体和动态多样的监管措施引入监管体系,对政治和经济学主张的以政府监管为范式的研究进行了补充。该理论的价值在于:一是突破了“政府-被监管者”的单一研究视角,推动“监管多元论”成为相关领域研究的基本共识;二是扭转了“监管者—被监管者”的权力向度,使企业等传统意义上的被监管者也被纳入监管主体的范畴,使得“控制型监管”向“合作型监管”转型;三是重新阐释了监管活动的价值和目标,传统的控制型监管通过反向激励机制意图从外部以威慑的形式对企业的经营管理进行调整,体现了监管对于企业的外源性价值,而回应性理论以“激发社会个体的公民精神和主体意识,促使他们能够积极主动地履行社会责任”[9],从而“在被监管者内部形成一套符合社会文化体系的价值规范”[11],体现了监管对于企业的内生性价值;四是促进了监管措施适用的“软化”和“动态化”,文化、价值规范等对监管活动有深远影响的因素逐渐受到关注。

2.“回应性监管”的本土化构造:“治理型监管”的提出

作者认为,回应性监管已经具有治理型监管的基本样态,与企业合规监管制度的指导思想基本一致,对我们提炼监管理论的本土话语提供了重要的理论补给。在回应性监管理论引入中西方国家的过程中,一种“监管治理”的概念逐渐被提出,此概念最早被视为对欧洲国家在上世纪八十年代形成的“新监管国家”趋势的一种新解读。有学者认为,“新监管国家意图解决美式传统监管国家所带来的规范泛滥和过度监管的问题,主张构建政府监管和非政府监管的混合模式,从而更具有主体上的多中心化以及策略上的多样性等特点”[12],据此,“监管治理”的概念似乎可以很好地概括回应性监管的诸多特点。但从中文语义的习惯和结构上,“监管治理”面临着“语义不明”和“概念边界模糊”的问题。具体表现在,首先,“监管治理”在没有连接词的情况下,将监管作为治理的前缀,会产生“对监管进行治理”[8]的语义误解,与“如何更好地进行监管”的研究初衷存在偏差;其次,“治理型监管”的概念重点是建立一种具有治理型特质和优势的监管模式,但“监管治理”无法明确指向该重点,而是将重点放在治理之上,从而使概念的边界由“监管”转向了“治理”,有偏离基本论域的风险。

作者认为,近来在公共管理学界逐渐被讨论的“治理型监管”理念既能继承“回应性监管”的内核,又能以一种组合型概念的形式实现“在中西方监管理论对话的通约性和包容性”[8],可以更好地作为本土监管理论的新范式,从而成为企业合规制度改革的指导思想。

(二)内涵特征:基于合规监管构造的分析

监管构造可以界定为“由一定的监管目的所决定,通过监管程序所体现的监管活动中各方主体之间的法律地位和相互关系”③。下文将从合规监管构造的角度对治理型监管的内涵进行初步分析,并以此验证治理型监管理论与企业合规监管制度的契合度。

1.监管目的

监管构造总由一定的监管目的所指引和统率。治理型监管所追求的监管目的与回应性监管一脉相承,在其基础上,治理型监管进一步提出“要形成一种有利于市场健康良性发展的富有活力和运行效率的市场秩序”[8],这实际上表达了“实现市场秩序的整体改善和社会治理能力的提升”是治理型监管的目标。这实际上与企业合规制度改革所追求的监管目标不谋而合。

时任最高检检察长张军指出,“开展涉案企业合规改革试点,……直接目的是:防止不当办一个案件,垮掉一个企业;更高的目标是:通过办好每一个案件,促进企业乃至行业规范发展”[13]。这表明,企业合规体系的建立不仅能让“尚未受到监管调查和刑事追诉的企业,有效地防控合规风险,还能激励涉案企业最大限度地去除内部的‘犯罪因子’,从而获得监管机关的宽大处理”[14]。在此基础上,通过企业合规产生的“辐射型执法效应”,将推动企业合规的文化和价值观念扩散到该企业的子公司、合资公司、第三方供应商或客户、投资对象或合作伙伴甚至是竞争对手,从而实现整个行业规范的健康发展。

2.监管主体

治理型监管提倡“大监管”理念,主张消解政府作为监管主体的排他性,广泛吸纳各种监管力量,充实监管体系,建立跨领域、多性质的监管主体群。

我国合规改革经验表明,由专业人员(包括行政机关中的专业人士)组成的第三方组织、行政监管(执法)机关、检察机关以及独立监控人(律师事务所)成为合规监管主体并无太大争议,问题在于:企业能否成为合规监管的主体?这个问题对于尚未受到监管调查和刑事追诉的企业自不必说,日常合规管理体系的建立本身就依赖企业的自我调查和自我监督,但对于涉案企业而言,这个问题关乎其在合规监管中的程序地位以及与合规监管人之间的权力向度。

传统理论将涉案企业视为等待制裁和处置的客体。但作者认为,涉案企业应当成为合规监管的主体。原因有三:一是根据比较研究,合规工作要求企业对于其员工所实施的违法犯罪活动承担未履行监管作为义务和客观注意义务的责任[15]。二是从治理型监管的角度,企业合规监管的直接目的是改善企业治理结构,通过对企业的“去犯罪化”实现企业的可持续发展,经验表明,相比于外部监管力量,企业对自己内部所出现的管理结构漏洞和经营模式弊端更加了解和熟悉。三是从刑事合规的实践来看,“合规计划普遍赋予了企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务,要求企业为预防、发现违法行为而主动建立内部机制,提升企业合规风险应对方法的组织性”[16]。

3.监管关系

治理型监管所提倡的监管关系是合作的、协商的而非对抗的,其摒弃了“行政监管模式下政府与市场的单向性对立关系,而是倡导形成政府、市场、社会三种力量相互影响和制衡的三维关系”[8]。但这种合作关系并非民事法律意义上的平等合作关系,而是有主次之分。

这种合作协商的理念也在企业合规改革的相关文件中得到体现。例如,《办法》第1条第3款规定,“涉案企业合规审查,是指负责办理案件的人民检察院对第三方组织的评估过程和结论进行审核”,又如《指导意见》第1条,“第三方组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察,考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考”表明,人民检察院对于合规整改是否有效,是否适用不起诉或变更强制措施等事项具有决定权,也就是说明检察机关在企业合规监管中占据主导地位,这种主导地位来源于规范的赋予和资源调动的权限以及能力,这也得到了既有研究成果的支持,“多元参与主体形成的监管结构中可以基于制度禀赋不同、主体力量不同而确定不同的角色定位”[8]。所以,企业合规监管中的主体间关系是一种非均衡性的合作,检察机关在其中占据形式上的主导地位。

三、合规监管人的角色定位

在治理型监管的理念下,为保证涉案企业可以依照合规承诺,推动既定的合规计划真正发挥效用,明确合规监管人在合规考察中的角色定位十分重要。据此,下文将对合规考察进行必要的阶段划分,具体分析合规监管人在合规考察中扮演的角色,尝试澄清相关争议。

(一)合规考察启动阶段的合规监管人:常态还是例外?

具有“贵族血统”的合规监管人制度在域外实践中就饱受“高监管成本”的诟病,“合规监察官的费用通常超过3000万美元,有一家公司据称所支付的监察官费用超过1.3亿美元”[17](P386)。那么基于成本—收益原则所主张的“合规监管人启用必要说”就成为域外的主流观点。例如:美国司法部(DOJ)于2008年发布的莫福德备忘录(Morford Memorandum)就明确将“启用监察官可能对公司和公众产生的潜在效益”作为判断启用必要性的考虑因素之一,2018年DOJ又通过本茨考斯基备忘录(Benczkowski Memorandum)进一步指出“只有相对于潜在成本而言指派监察官能获得明显效益,才能指派监察官”[17](P385)。国内一些学者同样认为“第三方监督评估机制的适用条件需要融入启用第三方合规监管人的必要性考量”[18],并进行了必要性考察标准的理论探索,有学者认为“合规监管人参与合规考察的制度应该更多的适用于大企业,而针对涉罪的小微企业应当适用‘酌定不起诉+检察建议’的模式”[19],还有研究批评了这种以企业规模来判定必要性的观点,认为“应当以企业的自主合规整改能力的强弱为判断是否启用合规监管人的核心,对于有自主合规整改能力的企业,检察机关无须启用监管人,否则就应当启用第三方监管人”[3]。作者发现,上述观点均试图以“必要性考察”来构建合规监管人启用的二元路径,这符合成本-收益的原则,但却不符合治理型监管的思想内核。据此,作者认为,合规考察启动阶段的合规监管人应当是“常态的”而非“例外的”。

一般而言,大型企业已经建立了基本的合规管理体系,有相对较强的规范经营意识,且有能力承担合规监管人的使用费用,针对合规调查报告所暴露的管理缺陷,通过自我监督和自我整改就可以取得较为理想的合规考察效果,但对于属于我国民营企业主体的小微型企业④,往往由于“家族式经营”而出现管理结构混乱以及合规意识缺失的问题,由其自主进行合规整改,往往落于“纸面合规”和“虚假合规”。所以,认为“合规监管人制度更应适用大企业”的模式无法满足治理型监管的要求。而以“自主整改能力”为核心而要求“涉罪的小微企业适用合规监管人制度,大型企业进行自主整改”的观点也存在问题,大型企业往往由于复杂的治理结构而使得经营管理中的缺陷和漏洞极为隐蔽,缺乏专业知识和合规经验的检察机关极难对大型企业的自主合规整改进行审查和监督,同时大型企业作为本行业的龙头,通过适用合规监管人制度从而有效改善企业治理结构,对于其他企业的合规建设具有辐射和示范作用,符合通过改善企业的自我治理,达到整个行业治理水平提升的目标。

(二)合规考察运行阶段的合规监管人:影响力分析

对于合规监管主体影响力的分析,可以具象为这样一个问题:“谁是合规考察的主导者”?检察机关是合规考察的主导者已经得到了理论界和法律规范的认可和提倡,但当回归规范文件,透视合规考察的具体运行状况时,作者发现,合规监管人在合规考察的运行阶段同样发挥着主导作用,这种主导作用并非法律地位或组织能力所赋予,而来源于其专业性。

具体表现为:一是对合规建设的可行性把控,《指导意见》第12条规定,“第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,提出修改完善的意见建议”。合规计划的可行性是合规考察有效性的前提和基础,在我国合规考察对象普遍为缺乏合规意识以及自主整改能力的小微企业的现实情况下,合规监管人的“完善意见和建议”必然会对企业的合规计划制定产生实质性影响,从实践来看,在上文所提及的《上海J公司、朱某某假冒注册商标案》中,甚至出现了第三方组织主动帮助涉案企业梳理合规细节,检查制度漏洞的情况。

二是对合规有效性审查的主导,合规整改是否成功,主要取决于合规考察有效性的判定,而制度规范为有效性审查确立了“双审制”⑤,在形式上具有谨慎性。作者发现,《办法》第14条对合规有效性的评估内容和指标从“风险的识别与控制、违法违规行为的及时处置到持续整改机制以及合规文化的形成等六个方面”进行了全面的规定,而《评价》又进一步提高了有效性评估的标准化程度,可见合规监管人对涉案企业合规进行实质化和具体化的评估已经在制度层面得到落实。反观,《办法》第16条第1款将人民检察院的审查重点规定为“第三方组织的评估方案是否适当?评估材料是否全面、客观、专业、充分?第三方组织及其成员是否违反职业伦理和工作纪律?”体现了人民检察院对涉案企业合规评估考察报告的形式审查。个中原因在于,检察官缺乏合规考察的经验和专业能力,无法对合规监管人的书面考察报告进行有效地、实质地审查,这就导致了人民检察院对涉案企业的合规审查极易沦落为对合规监管人进行的合规评估结果的认证。

有鉴于此,作者提出人民检察院和合规监管人均为合规考察运行阶段主导者的“二元主导监管模式”,在这其中,人民检察院从法律地位和权力属性中所获得的主导地位,应是形式主导,而合规监管人因其独特的专业性,使其影响力不仅仅局限于合规评估阶段,而是贯穿于合规建设、合规评估以及合规审查三个阶段,这种影响力的穿透性,使得合规监管人居于实质主导地位。需要澄清的是,作者并非反对检察机关主导合规考察工作,而是在规范层面上对合规考察监管主体权力配置的客观状况进行分析。

(三)合规考察完成阶段的合规监管人:以合规实质化为分析视角

进入完成阶段的合规考察面临着“如何保证实质合规,杜绝‘纸面合规’‘形式合规’”的问题。囿于审查起诉期限,我国合规考察期的设置一般为3个月到6个月,涉案企业为了尽快满足合规整改的要求,往往普遍关注“建章立制”等企业管理制度体系方面的问题,以求达到最基础的“纸面合规”,有学者指出“实践中存在着利用合规管理来掩饰管理层参与故意违法行为的现象,纸面上的合规体系甚至可能成为掩盖公司犯罪或违规的工具”[20]。基于这样的担忧,理论界和实务界对合规整改有效性评判的实质标准进行了探索,《办法》第14条(六)规定,“第三方组织对涉案企业合规整改的有效性评估,应当重点包括‘……持续整改机制和合规文化已经基本形成’等内容”,有学者考察了域外的合规实践,指出“美国检察官评估企业合规有效性的标准,历经了从形式到实质、从抽象到具体、从注重技术指标到强调(合规整改)实际发挥作用并融入企业文化的过程,进而主张建立以企业文化为核心的合规评价体系”[21],还有研究“借助组织文化理论,对合规文化的层次结构与作用机理进行阐释,对设置以合规文化为统领的有效合规评价标准及其构成要素进行证成”[22],上述观点和研究表明,合规文化是否形成已经成为有效合规的重要评估标准,这对于推动企业合规实质化具有重要意义。但遗憾的是,需要时间沉淀与培育的合规文化与我国紧张的合规考察期存在明显的张力,合规文化的培育和评估在合规考察期内似乎没有发挥的制度空间。

作者认为,通过合规监管人、检察机关以及行政监管部门在事后形成合规文化的培育合力,是推动企业合规制度改革走向实质化的理想路径。《办法》第21条主张企业合规应以“专项合规为重点,全面合规为目标”,即只要企业以涉案合规风险整改防控为重点,完成对相关所涉嫌之企业犯罪的识别、控制与修复,完成了对特定犯罪因子去除的专项合规整改,就可以认定为有效。基于此,全面合规计划可以在不起诉决定作出之后继续落实,内含于全面合规目标的合规文化之培育,依托事后监管的路径,也获得了更大的制度空间。

由于企业合规是一项不产生直接利润的管理活动,依靠企业自我意识推进企业合规难免动力不足,当检察机关对涉案企业作出不起诉决定后,企业就完成了法律上的“出罪”,阻断了案件由审查起诉阶段向法院审判阶段的流动,从而引发人民检察院在程序上退出合规考察以及第三方组织被宣告解散等法律后果。这就要求“行政监管部门要开展日常检查活动,并在此基础上设立‘随即+定向’的监督回访机制,对合规整改落实不到位的,通过检察建议的形式,对企业的合规情况进行常态化的监管”[23]。在事后监管中,合规监管人可以持续发挥自己在专业性上的技能和优势,通过辅助开展企业合规整改“回访”工作,为企业开展定期的合规培训等方式,帮助企业在恢复正常经营管理后对企业治理结构进行自我改善,从而使自己成为涉案企业合规文化培育的指导者,成为事后合规监管的重要组成部分。

注释：

①万毅教授认为,检察专业化是指检察官在法律知识和法律(检察)业务上的专业化。参见万毅.检察改革“三忌”[J].政法论坛,2015,33(01):153-161.

②参见最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例中的《上海J公司、朱某某假冒注册商标案》。

③作者借用和改造了李心鉴博士对于“刑事诉讼构造”概念的界定。参见李心鉴.刑事诉讼构造论[M].北京:中国政法大学出版社,1997:1-2.

④根据“艾瑞咨询”发布的《2021年中国中小微企业融资发展报告》,2016年到2020年,我国小微企业占全国各类市场主体的比例从94.1%增长到96.8%。

⑤第一审的相关内容规定在《指导意见》13条和《办法》14条,第二审的相关内容规定在《指导意见》14条第1款和《办法》第16条第1款。