营商环境建设中破产和解制度的检视与完善

郭 洁，崔 畅

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036）

作为国际范围内对经济体营商环境评估最具代表性与权威性的指标体系，世界银行的全球营商环境评估报告（Doing Business Report，简称DB Report）将“办理破产”列为评定营商环境优劣的一项重要参考指标[1]。充分发挥破产制度对解决企业债权债务关系、维护市场经济的正常运行、实现和睦经济秩序的价值功能，成为一项值得研究的重要课题。

2007 年6 月施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）是我国经济体制改革进程中的标志性法律，是当前审理破产案件的主要法律依据。《企业破产法》的分则部分规定了破产清算、重整、和解三种制度，分别侧重于企业退出与再生方向。破产清算作为传统的企业破产制度，是指在债务人不能清偿到期债务时，对债务人的全部财产进行清算变价后公平地分配给全体债权人的程序，突出企业的退出机制。破产和解与重整都是企业再生制度，用缓和的方式处理双方债务纠纷，不仅能够防止企业因被宣告破产造成员工失业、经济动荡等引发社会问题，同时还有利于维护债务企业的营运价值，给债务企业创造获得重生和持续性发展的时机。重整程序作为积极的破产保护制度在实务中已经得到广泛应用并日趋成熟，而破产和解一直未受到重视，实践中应用率偏低。近两年，最高人民法院及时应对经济和社会形势的变化，在2020 年发布的《全国法院服务保障疫情防控期间复工复产八个典型案例》中首次列举了破产和解案例，部分高院也相继发布和解成功的典型案例。这些案例的发布，对于办理破产和解案件有着积极的指引作用。值此《企业破产法》修改之机，如何有效运用破产和解制度鼓励债务人自救、维护企业生产经营、保护债权人利益仍需进一步研究，本文拟对破产和解制度的实践现状、困境原因及完善路径等核心问题进行探讨，以期为破产和解制度的立法建构建言献策。

一、破产和解制度的产生及其独特价值

（一）破产和解制度的生成

破产法律制度源远流长，虽然各国的具体规范千差万别，但均以债务人出现财务危机时所适用的偿债程序为核心[2]。破产和解制度是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院许可的解决债权债务问题的制度[3]204。双方达成的和解协议经法院审查认可后发生终止破产程序，避免企业破产宣告的法律后果。我国1986 年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》将和解制度与破产清算、整顿并立为破产的重要制度。2006 年制定的《企业破产法》吸收了市场经济竞争的理念，废除了具有计划经济时代特点的整顿制度，设立了重整程序，使得破产清算、重整与和解形成了现行企业破产程序中三足鼎立的格局。

（二）破产和解制度的独特价值

1.破产和解制度的价值功能

本文选取了社会关注度高和笔者参与的破产和解案件，探索破产和解制度在实践层面对探索多元化的债务处理方式、妥善解决当事人之间债权债务纠纷及赋予企业再生机会方面的制度价值。

山东西王集团有限公司（以下简称“西王集团”）破产和解案。西王集团经营着全国最大的玉米深加工产业。2019 年10 月24 日，西王集团发行的部分债券因未按时给付本息，构成债务违约。2020 年2 月21 日，西王集团以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，向山东省邹平市法院申请和解并提交了《西王集团和解协议（草案）》。同日，法院裁定受理和解申请并指定清算组担任管理人、市领导担任清算组组长。2020 年3 月31 日，法院召开了第一次债权人会议并讨论了和解方案。草案的主要内容包括：针对经裁定确认的债权，20 万元以下部分在法院裁定批准和解协议之日起6个月内全额现金清偿。20 万元债权以上的部分，可选择方案一“50%留债6 年分4 期清偿+50%转为上市公司股票和拟证券化资产”，或方案二“10 年分8 期清偿”。债权人会议表决通过了这一草案。2020 年4 月16 日，法院裁定认可和解协议，宣布终止破产和解程序。

辽宁丰化公司（化名）破产和解案。在辽宁丰化破产清算过程中，2021 年4 月12 日，债务人向法院提交了和解申请。法院通知各方利害关系人参加了听证会，征询和解债权人和相关利害关系人对本案转入和解程序的意见。之后，根据听证会多数债权人的和解意愿，法院裁定受理和解申请。2021 年5 月28 日，债权人会议表决通过了和解协议草案。草案的主要内容包括：丰化公司将通过租赁方式，将租金作为偿还债务的主要来源。出资人将在开始生产后，定期将利润的一部分用于偿还和解协议确定的债务。最终，辽宁丰化与债权人签订破产和解协议。

2.破产和解制度的优越性

结合破产理论与实践，与破产清算、破产重整制度进行比较分析，破产和解制度具有显著的优越性。

第一，更低的程序成本。一方面，新制度经济学认为，在利用价格机制配置资源存在交易费用的情况下，通过形成一个组织，并由权威（一个企业家）来支配资源，就能节约某些市场运行成本[4]185。相比破产清算，破产和解制度保留了企业主体资格，可以继续发挥企业作为经济协调工具和资源配置方式的积极作用，减少市场交易频数，有效降低交易成本。另一方面，在实务中相比破产重整，破产和解制度根据不同案件特点和实际情况，在债权人会议认可的情况下，也可以减少债务人资产评估环节，降低破产成本。在辽宁丰化案中，虽然债权总额8.76亿元，其中无财产担保债权总额4.83 亿元，清偿率达到50%，但破产费用不到百万元。西王集团案无财产担保债权总额超过百亿元，但从裁定受理破产申请到法院做出和解程序的裁定仅用55 天。

第二，能够更好地维护债务人权益。考察破产程序中不同的债务解决方式，破产清算更侧重于债权人利益，债务人权益和社会责任被置于次要地位。现代企业破产法的发展理念已从传统的以债权人利益为本位转向兼顾债权人、债务人、社会责任多元利益目标，破产和解制度所具有的破产预防功能，不仅给予债务人重生的希望，挽救企业的营运价值，而且能够防控因企业倒闭引发的工人失业、社会秩序混乱等风险，契合了现代破产法统筹保护与协调的发展理念。

第三，有利于实现债权人利益的最大化。一方面，与重整计划相比，和解协议的内容灵活性较强，法律强制性规定较少，利害关系人享有更多的协商、灵活处置债务的空间，凸显高度自治的特性。另一方面，在破产清算程序中，如果仅以破产时债务人的现有财产清偿债务，对于未能清偿的部分实际上免除了债务人的偿还义务、降低了清偿金额。但在破产和解程序中，通过债务人与债权人的合作和债务人经营活动的持续，既能保障债务人既有的责任财产，又能最大限度激发债务人的经营潜能，实现了多方共赢的经济效果和社会效果。

二、破产和解制度的问题检视

（一）破产和解制度的现实困境

现行破产法制度对破产和解制度尚未予以必要关注。一是破产和解制度供给不足。《企业破产法》中，关于和解制度的规定共计12 条，与破产清算和重整的规定相比，数量上相当“简约”，难以满足破产实践的需要。同时，在破产立法先天不足的情况下，最高人民法院出台的破产司法解释、会议纪要等也未对和解制度调整不足予以弥补。二是破产和解制度处于边缘化的地位。最高人民法院在2018 年颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》中，关于重整提到了70 余次，其中9 条是专门关于重整制度的完善，为重整制度在实践中的适用提供法律依据。而同一个文件中，和解制度仅提到了9 次，并且8 次是和重整一并提出，没有专条和解程序的规定，甚至学界还存在取消破产和解制度[5]，转而采用挽救措施更加完备的重整制度代替、吸收和解制度的声音[6]176。

由于立法原因，破产和解制度也面临着司法困境。借助北大法宝数据库，分别以“破产清算”“破产重整”“破产和解”为关键词以精准、全文方式进行全库案件检索后发现，2006 年到2023年1 月共有破产清算案件14 599 件，破产重整案件1 834 件，破产和解案件仅135 件。破产和解案件数量与其他破产案件相比明显不足，限制了制度的优势效用。

（二）破产和解制度面临困境的成因

1.和解协议缔结存在障碍

第一，程序的启动过于严格。《企业破产法》第2 条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。由此可以看出，破产和解与破产清算的受理标准基本一致。而与之相比，债务人申请重整的原因中还包括“有明显丧失清偿能力可能的”，拓展了重整的适用范围，避免因久拖不决导致企业资产价值贬损而失去重整价值。

第二，缺乏对担保权人限制。实践中，担保权人选定的担保财产必然是债务人相对优质财产，一般是土地使用权、不动产所有权、成套设备等。由于抵押权的优先价值，所以抵押权人的意见对破产程序的推进和企业的重整至关重要。《企业破产法》规定了重整计划的表决主体包括别除权人、普通债权人、税务债权人、职工债权人。虽然增加了达成重整协议的难度，但也让重整计划草案具有更广泛的约束力。所以，为了提高重生希望和成功率，在选择救助制度时候，破产清算组和法院首先都会考虑暂停担保权人行使权利的重整程序，以便保护企业下一步发展所必需的核心资产。相反，以是否享有担保权为标准，破产和解将债权人分为和解债权人与担保权人。按照《企业破产法》的要求，和解协议草案的表决主体仅有和解债权人。虽然降低了草案的表决难度，却也造成和解协议对担保权人缺乏拘束力。因此，《企业破产法》第96 条规定：对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。实际上明确了破产和解中对担保物权的绝对优先保护原则。从法理来看，这种规定并无不妥，但却导致破产程序对破产和解程序设置了更高的条件。债务人在向法院提出和解申请前，一般都需要在法定程序框架外，与担保权人完成磋商，对担保物权的行使和担保物的处置进行适当安排、订立“抽屉协议”。这无疑增加了缔结破产和解协议的难度。

2.和解协议内容缺乏立法规制

第一，《企业破产法》缺乏调整出资人权益的规则。债务人陷入经营困境多与股东风险预判错误、经营团队能力不足、公司内部治理结构欠缺等因素相关，债权人对此也有一定分析和判断。《企业破产法》重整程序中明确了调整出资人权益的规定，不仅满足了债权人的心理预期、增加了重整信心。相反，破产和解中的出资人权益调整却面临无法可依的难题。在实践中，有个别案件尝试在和解协议中安排出资人权益调整方案，但由于法律依据缺失，法院倾向于审慎设计出资人权益调整方案。例如，在庆盛控股等公司和解案中，经全体股东一致同意，和解协议才设计了让渡原股东存量股给债权人做“债转股”（本质是以股抵债）的清偿安排[7]。除此之外，和解协议的法律效力和当事人的变更、解除权均欠缺立法规定。债权人在债权人会议上拟通过和解协议对出资人的权益进行改变，债权人是否有权利调整出资人权益，和解协议是否对出资人具有约束力，亟须立法回应。

第二，和解协议草案内容立法调整不足。重整计划草案与和解协议草案本质上是在法院主导下，债务人与相关债权人依据意思自治原则达成的契约。其中，债务人提出重整计划草案或和解协议草案的行为构成了合同订立过程中的要约，债权人会议通过草案的行为构成了承诺，债权人与债务人通过彼此沟通达成合意是草案的有效要件[8]。但是，和解协议又是特殊的合同，其特殊性不仅体现缔约过程置于破产程序，也体现为债务处置的特殊资源组织形式。在重整程序中，《企业破产法》在第81 条明确了重整计划草案的法定强制性内容与相关利害关系人的约定内容相结合的原则，在某种程度上体现了法律的引导作用。但《企业破产法》对和解协议草案内容的要求仅为“符合本法规定”。这种模糊指引使和解实体规范处于空白状态，关键要素出现法律漏洞，不能为法院认定和解协议草案的妥当性提供裁定依据。

第三，和解协议履行缺少有效监督。《企业破产法》要求，重整计划草案要包含重整计划的执行和监督期限。实务中，执行与监督期限一般是一致的，并且债权人可以申请延长。《企业破产法》明确规定在监督期限内，管理人要负责监督重整计划的执行。相比，《企业破产法对和解程序的监督问题没有具体要求。根据《企业破产法》第98 条“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告之规定可知，将在和解协议被裁定确认后，管理人即失去对债务人的管理权利。由于在顶层立法设计中，存在监督主体缺位这一问题，导致实践中很多和解协议的执行要建立在债务人自律、守信的基础之上。部分债务人借此转移或隐匿财产，损害了全体债权人的合法权益。

3.破产和解制度存在风险

第一，影响职工债权的优先实现。一般来说，如果和解协议完全履行，职工债权都会得到有效清偿。但是，如果因债务人没有完全履行和解协议，最终转入破产清算，极有可能因为和解协议中债务人和债权人相互的妥协，导致责任财产进一步缩水。在因和解不成转入清算程序后，即便职工债权在理论上具有优先性，市场变现后的财产贬值会增加全面清偿的风险。

第二，存在破产宣告、走向财产清算的可能。重整协议草案参与主体较为全面，实务中多采取债务减免、债转股、留债等多种偿债方式。但在破产和解程序中，缔结和解草案的参与人为单一的债权人类型，不仅协议的约束主体较少，可以采用的清偿方法也相对有限。和解程序是一次性的救济机会，如果债权人会议不能一次性通过和解协议，法院只能终止和解程序并宣告债务人破产，缺乏如重整程序中组织债权人再次表决或由法院强制裁定批准的救济程序。

三、破产和解制度的路径优化

（一）完善破产和解制度的立法设计

1.完善和解协议的缔结规则

第一，降低破产和解的适用门槛。《企业破产法》规定破产和解适用破产条件过于严格不符合破产和解激活现有破产资产经营能力的目标。因为，如果限定和解于债务人账面上资不抵债或明显缺乏清偿能力时，债务人资产的挽救价值可能大幅缩水。因此，建议立法限定破产和解以债务人不能清偿到期债务作为受理条件，以达成尽早挽救市场主体经济能力的效果。

第二，适度限制担保权人行权。为协调担保权人优先受偿权利和债权人债权，基于法律规范的体系性和统一性要求，破产和解制度应参照破产重整制度对担保权人行权予以适度限制，保证债权人的债权实现和挽救企业运营价值。

第三，设立信息披露机制。在和解案件中，影响债权人积极参与的因素之一是债务人不清楚如何向债权人公示自己的核心财务信息、债权人也不善于掌握债务人的运营与清偿情况，这种未知与不确定性，可能导致债权人不愿意参与破产和解。因此，和解程序应当规定核心财务信息的定向披露机制，让和解债权人依据债务人提供的信息作出基本判断。同时，根据权利与义务对等的原则，要求债权人承担相应的保密义务，推动双方及时达成和解意向。

2.有效规制和解协议的内容

第一，扩大出资人权益调整的适用范围。出资人权益调整方案作为破产重整方案的主要内容，通过对公司现有股权的相应调整，以清偿公司债务、优化公司治理结构、避免公司清算[9]75。破产和解中债权人往往通过削减债务、延长还款期限等方式为债务企业减负。从公平原则出发，出资人权益调整既是出资人为经营失策所承担的公司损失，也可认定为是公司破产和解所需要的成本。因此，参照破产重整的制度设计，和解程序应扩大出资人权益调整对破产和解制度的适用，即对和解参与人利益综合考虑情况下，债务人、债权人、出资人意思自治达成对出资人权益调整合意，通过股权调整促进企业履行债务、维持企业运营价值、实现各方利益整体最大化。

第二，完善和解协议草案必要条款。破产和解协议遵循合同自治原则，但同时立法应对协议草案的必要条款作出指示的规定。结合实践经验，和解协议草案中应当重点关注偿还计划与执行保障。首先，偿还计划部分参考《威海市中级人民法院办公室企业破产案件立案审查规定（试行）》等地方司法破产规范，建议内容如下：（1）债务人的财产状况；（2）清偿债务的比例、期限及财产来源；（3）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限，违约责任、解除条件、救济安排。其次，执行保障部分，应包括如下内容：（1）债务人股东、出资人等为和解协议提供相应的保障，如连带责任保证、补足差额承诺、抵押和质押等；（2）设置禁止性条款，比如禁止债务人股东在一定期限内转让所持股份等；（3）约定债务人定期报告协议落实情况和财务状况等信息，给予债权人对和解协议执行的监督权；（4）设置违约条款，规定如果不履行协议的主要条款，将承担的违约责任。可探索编制标准化破产和解协议范本方式提高工作效率、保护协议各方利益。

第三，探索赋予出资人申请终止和解协议的权利。《企业破产法》第104 条规定，“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产”，赋予和解债权人申请终止和解协议的权利。在辽宁丰化案的和解协议草案中，约定“出资人如确因市场原因导致和解偿债失败，有权提出终止和解协议”。由此，建议在出资人参与签订的和解协议中增加出资人作为终止和解协议申请主体的规定。同时，法院可裁定确认双方扩大终止和解协议申请主体范围约定的合法效力。理由是，首先，基于公司法理论，出资人在债务企业中享有投资利益，在未违反法律强制性规定条件下，有权基于投资利益在协议中约定向和解债权人提出终止申请。其次，在实务层面，和解债权人申请终止履行的根本原因是债务人不能执行和解协议、未按照约定清偿债务。如果出资人没有提出终止的权利，不仅会发生债务人怠于履行和解协议，也会导致和解债权人申请终止和解程序，同时由于时间的拖延耗费，阻碍了债权人总体利益的实现。

3.建立和解协议执行监督机制

《企业破产法》在破产和解协议执行监督方面存在立法空白。在实务中，监督和解协议执行的方式主要有债权人委员会监督、法院及政府部门监督、管理人监督。但债权人委员会是非常设机构，难以对企业生产经营状况及时掌握；法院及政府部门主要针对社会影响力较大的案件监督，难以覆盖所有破产和解案件；管理人在移交财产和营业事务之后即退出企业管控。因此，有学者提出通过建立专业监管组对和解协议执行全方位的监督[10]。监管组可由专业的审计、会计、法律等具有专业知识和技能的人员组成，通过对债务企业履行义务的督促，防止债务人的恶意规避债务行为。

4.改进破产和解风险防控措施

第一，职工债权的保障。在破产和解程序中，设立类似于“财产保全”的措施，规定债务人在职工债权数额相当的范围内不得任意处置财产；设立职工债权的可撤销制度，对于已经终结的破产和解程序，债务人企业的职工可以针对债务人财产重新进行破产清算，主张优先受偿。

第二，探索强制批准程序。为了最大程度保护债权人利益、避免企业破产宣告，可以适度探索强制裁定程序。法院在强裁之前，应举行听证会，听取少部分异议人意见，由管理人、出资人和债务人就相关问题进行说明。听证后，如法院认为草案符合以下条件的，可予以批准：（1）和解协议草案平等保护了债权人权益；（2）表达反对意见的债权人，在和解协议草案中的受偿不低于其在假定破产清算状态下的受偿金额；（3）和解协议草案如果涉及股东权益调整的，已按照《公司法》和公司章程规定的程序，通过了股东权益调整方案；（4）担保债权人的权益得到有效保护或合理补偿。

（二）办理破产和解案件的实务建议

破产和解程序欠缺规范的程序体系，同时，和解程序需要审判机关尊重当事人的和解自治。因此，破产和解制度具有较大的法律适用弹性。为发挥司法权在破产和解中的能动性和比例性，办理破产和解案件应谨慎处理如下敏感问题。

1.预先处理担保债权

由于担保权人的优先受偿权是一般债权人对债务人的履行和解协议能力的最大顾虑，积极解决担保债权问题有利于破产和解协议的顺利缔结。以西王集团案为例，针对债务人的担保债权，三级政府共同成立了30 亿元的纾困基金，专门用于置换股权质押，解决了担保债权问题。在辽宁丰化案中，针对供货商、银行等抵押权人，债务人也另行与其达成解决问题的共识。债务人可以释放出用于抵押的土地、厂房、生产线，使之可以继续投入生产经营，为和解协议的缔结扫清了障碍。

2.充分利用听证制度和债权人会议机制

在现行法规定尚不完备情况下，听证制度和债权人会议机制是积极促进当事人之间达成和解协议的重要途径。以辽宁丰化案为例受诉法院在收到和解申请后，启动了债务人和解债权人、出资人、担保债权人、政府代表参加听证程序。为了增加听证结果的公信力，会议还特别请了市人大代表参会。听证会的召开，保证了各类债权人的知情权、提高了对破产和解必要性的认知，也让债务人、出资人等掌握了债权人的意愿和需求，可以有针对性提出和解协议草案的内容。担保权人同意和解的书面承诺，也为和解程序的顺利推进奠定基础。听证会结束后，管理人参照《企业破产法》第97 条的要求，对到会债权人的意见进行了统计，统计显示无论是同意人数还是所代表的债权金额均超过了通过和解协议的法定条件，为和解工作的开展确立了良好开端。在得到大部分债权人支持后，法院及时裁定转入破产和解程序，为企业涅槃重生提供契机。

四、结语

目前，破产和解制度有限适用尚未发挥出完善企业主体救治、最大限度提高债权清偿比例、提供多元债务解决机制的制度功能，这不仅与其自身存在的先天性缺陷相关联，更主要原因在于制度规范供给不足。鉴于此，有必要重新审视破产和解制度的优越性，借助《企业破产法》修改契机完善破产和解制度，即进一步改进和解协议的缔结规则、有效规制和解协议的内容、建立和解协议执行监督机制和改进破产和解风险防控措施。通过完备的规则设计推进破产和解制度的司法适用，使其在优化营商环境建设中更好地发挥节约资源、优化资产市场效益的价值功能。