农村集体土地旅游化利用对策研究*

刘秀娟,刘 康

(1.菏泽学院政法学院,山东 菏泽 274015;2.菏泽学院人文与新闻传播学院,山东 菏泽 274015)

《国家旅游及相关产业统计分类》规定,旅游是指“游客的活动,即游客的出行、住宿、餐饮、游览、购物、娱乐等活动;旅游业是指直接为游客提供出行、住宿、餐饮、游览、购物、娱乐等服务活动的集合。”乡村旅游业是农业、农村和旅游业融合而产生的特色鲜明的新业态。乡村旅游业除具有旅游业的一般特征外,还具有乡村性的特点,集中体现为其是农业功能拓展、乡村价值发掘的载体,区域集中在乡村[1]。根据《全国乡村产业发展规划 ( 2020—2025年) 》的规定,发展乡村旅游业的重点区域为“城市周边乡村休闲旅游区、自然风景区周边乡村休闲旅游区、民俗民族风情乡村休闲旅游区、传统农区乡村休闲旅游景点。”这些重点区域,都在乡村。因此,发展乡村旅游业,必然要使用农村集体土地。受农村土地市场不健全等因素的影响,使用农村集体土地发展乡村旅游业时,极易出现村集体、村民和开发商等多方利益主体的纠纷。本文通过探讨农村集体土地旅游化利用中的风险及防范措施,以期为规范乡村旅游有序发展、推动乡村产业振兴提供一定的参考。

一、农村土地产权制度改革保障了集体土地旅游化利用的合法性

我国农村集体所有的土地,分为农用地、建设用地、未利用地三种基本类型。根据《土地管理法》的规定,我国实行土地用途管制制度。农村集体所有土地的这三种类型,法律规定了各自的用途,都不允许发展乡村旅游业。而乡村旅游业在发展中必然会使用这三种类型的农村集体土地。农村土地产权制度在农用地、宅基地和集体经营性建设用地方面的改革,解决了这一矛盾,保障了集体土地旅游化利用的合法性。

(一)“三权分置”制度给农用地旅游化利用提供了法律保障

我国《土地管理法》《土地承包法》《民法典》等从法律上肯定了农用地所有权、承包权、经营权“三权分置”制度。农村土地的所有权主体为农村集体,承包农户依法享有土地的承包经营权,农户基于此权利可以自己经营土地并获得收益,也可以保留土地承包权,将土地经营权流转给其他主体。《土地承包法》第五节专门规定了土地经营权,并对土地经营权流转予以明确规定。在此基础上,国家又制定了《农村土地经营权流转管理办法》,该办法对土地经营权流转主体、流转方式进行了详细规定。法律法规关于土地经营权流转的规定为乡村旅游业使用农用地提供了法律保障和使用指导。

我国现行的农村土地使用制度是家庭联产承包责任制,反映在土地上为每家农户的碎片化耕种。在发展乡村旅游业过程中,旅游用地中的农业观光用地、科教研学用地等均会用到耕地、园地、林地等农用地,这些农用地具有的观光休闲、观赏体验等价值成为乡村旅游的必要元素。这就造成碎片化耕种与连片利用之间的矛盾,“三权分置”制度解决了这一矛盾[2]。根据“三权分置”制度,承包农户依法享有的土地承包经营权,既包括土地承包权,也包括土地经营权。农户可以把土地经营权流转给相应主体,进而使得碎片化的农用地连为一片,这就有利于乡村旅游项目根据需要调整设计农用地。

(二)集体经营性建设用地入市给其旅游化利用提供了法律保障

集体经营性建设用地属于集体建设用地的一种。在很长一段时间,我国集体建设用地是禁止市场化的。在发展乡村旅游产业时,乡村旅游中的餐饮、购物、会展及管理等配套设施的建设需用到集体经营性建设用地,交通、旅游农产品加工等也需用到集体经营性建设用地。这就产生了集体经营性建设用地的供需矛盾,集体经营性建设用地的入市解决了这一矛盾。经过一段时间的试点改革,《土地管理法》将集体经营性建设用地市场化试点正式推广为一般性实践并以法律明确规定。《土地管理法实施条例》规定了集体经营性建设用地管理以及使用权的取得方式。《民法典》第361条规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理。”《产业用地政策实施工作指引》(2019年版)第23条规定:国家有关政策支持民宿民俗、休闲农业、乡村旅游等设施和活动场所建设项目利用集体建设用地。法律和政策对于集体经营性建设用地入市的规定,给乡村旅游产业根据自身需要在市场上取得集体经营性建设用地使用权提供了法律保障和政策支持。

(三)宅基地“三权分置”改革给其旅游化利用提供了政策保障

宅基地指集体所有,由农户占有并使用的用于建造住宅及附属设施的土地。乡村旅游业的特点决定了宅基地及农房在旅游化利用中扮演着重要角色。农村宅基地及农房可以为乡村旅游提供民宿、餐饮、民俗体验等服务。为解决宅基地所有权与经营权之间的矛盾,政府相关部门积极探索宅基地“三权分置”和闲置农房盘活利用的办法,在《积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住房盘活利用工作》《关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》等文件中,提出可以利用闲置宅基地和闲置住宅发展乡村旅游、民俗展览等新业态新产业,利用闲置农房发展民宿等乡村旅游项目。在《产业用地政策实施工作指引》(2019年版)中,也对个人自有和闲置农房、合作建房以及集体经济组织盘活空闲农房和宅基地发展乡村旅游作了规定,允许宅基地及农房使用权人在一定范围和条件下进行流转经营。宅基地“三权分置”改革给乡村旅游业利用宅基地和农村房屋提供了政策支持。农民可以在法律政策允许范围内,对自有房屋加以修整改造直接参与乡村旅游,也可以将宅基地及农房流转间接参与乡村旅游业的发展。

在国家大力推进多种主体参与乡村旅游业发展的背景下,地方政府、村民委员会、村集体经济组织、农户、农业企业、乡村旅游开发经营者及社会资本等主体均可以利用农村土地产权制度改革提供的条件,参与到乡村旅游业发展中。但他们在推动乡村旅游业发展的过程中,也存在一些违法现象和违法行为。

二、农村集体土地旅游化利用中存在的违法现象

(一)存在某些开发主体违法使用农用地的现象

为保护耕地,我国实行土地用途管制制度。根据我国《土地管理法》规定,“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”因此,在土地利用总体规划中,农用地须用于农业用途;如将农用地转为建设用地,应当办理土地变更登记手续。

乡村旅游业是综合性产业,常常出现某些项目的建设和运营既需要农用地,也需要建设用地的问题。如农业观光园是一种集吃、住、游、乐、购为一体的休闲农业与乡村旅游项目。其中,林木、花卉等观光项目可以种植在农用地上,但农耕文化馆、主题美食街、购物超市等服务设施就不能建设在农用地上,只能使用农村建设用地。这就需要乡村旅游开发主体去办理土地变更登记手续。如他们在未办理土地变更登记手续的情况下建设乡村旅游建筑,就属于违法行为,需承担相应的法律责任,轻者承担行政责任,重者不仅需承担行政责任,还需要承担刑事责任。在易某非法占用农用地罪案[(2020)湘1202刑初123号]中,乡村旅游开发主体在未办理用地手续的情况下违法建设,造成农用地大量毁坏,相应主体不仅承担罚款等行政责任,而且受到非法占用农用地罪的刑事处罚。

(二)存在由于土地经营权流转而发生多方主体纠纷的现象

现行法律确立了农村承包地“三权分置”制度,《农村土地经营权流转管理办法》第8条,也规定了承包方可以书面委托其他主体流转土地经营权。这就意味着法律已明确规定承包方可以向他人流转土地经营权以及土地经营权可以依法再次被流转。这就造成承包方可能是作为集体土地所有权主体的集体组织,也可能是作为土地承包经营权主体的承包农户,甚至是其他农业经营主体。这里的承包方既可能是涉及土地经营权的初次转入主体,也可能是涉及土地经营权的再次转入主体。

在乡村旅游中,以土地经营权流转取得土地使用权的情形多有发生。有的是承包方将土地经营权直接流转给乡村旅游开发主体,有的是承包方将土地经营权流转给村集体组织,村集体组织将土地经营权流转给乡镇人民政府,然后再由乡镇人民政府将土地经营权流转给乡村旅游开发主体。这时,如果一方主体因履行土地使用权合同而发生争议,就会引起连锁性的利益主体纠纷。在原告庆阳市某区某镇人民政府诉被告庆阳丝路某公司合同纠纷案[(2020)甘1002民初1016号]中,村民将自己的土地经营权流转给村民委员会,村民委员会将土地经营权流转给镇政府,镇政府将土地经营权流转给乡村旅游开发主体,并签订书面合同。因履行合同,先是乡村旅游开发主体与镇政府发生纠纷,然后导致连锁反应,村民、村委会、镇政府之间也产生了纠纷。在实践中,村民之间、村民与村集体之间、村集体与乡村旅游开发主体之间、乡镇人民政府与乡村旅游开发主体之间均可能在土地经营权流转过程中,因一方违法而多方发生纠纷。

(三)某些村集体组织在收回土地使用权中存在违法现象

乡村旅游业的乡村性决定了它需要依托于农村地区,乡村旅游业的旅游性决定了它需用到农村的集体建设用地。宅基地属于集体建设用地的一种,而且是其主要组成部分。在发展特色小镇等乡村旅游业过程中,有部分地区实行的是自主搬迁办法,这实质是村集体组织收回宅基地使用权的行为。《村民委员会组织法》第2条与第24条规定了村集体组织收回土地使用权必须履行的两个程序:一是民主议定程序。自主搬迁及方案必须经三分之二以上的村民或者村民代表表决通过。二是行政许可程序。民主议定程序通过后,农村集体经济组织应依法报请原批准用地的人民政府收回集体土地使用权,在政府明确作出“批准”或者“不予批准”的决定后生效。自主搬迁办法较为复杂,主要包括前期准备阶段、搬迁补偿准备阶段、搬迁补偿阶段、搬迁补偿后续阶段、土地腾退阶段等。在这一过程中,村集体与村民之间纠纷时有发生。在赵某、珠海市斗门区斗门镇南门村民委员会宅基地使用权纠纷案[(2021)粤0403民初1043号]中,村民委员会为建立乡村旅游服务中心,通过收回集体宅基地使用权的方式取得土地,但由于在民主议定程序中存在表决议事程序、土地流转及土地补偿等不符合规定的问题,导致村集体组织与村民之间产生利益冲突。

(四)存在因对集体经营性建设用地入市条件把握不准而导致纠纷的现象

我国《土地管理法》第63条第1款规定:“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”这是法律对于使用集体经营性建设用地的明确规定。但是,我国法律对集体经营性建设用地的规定经历了从禁止到试点再到法律允许的过程。这就导致土地制度改革、政策的实践性导向与法律规范的滞后之间有时会造成一定的时间差序。

在实践操作层面,某宗地块被规划为集体经营性建设用地后,还需要经过依法登记才能入市交易。而涉及依法登记的实际操作有多个行政程序,这些行政程序回归到实践是一个个的工作环节,每个工作环节均需要持续一定的时间来完成。因此,这宗地块虽然在法律上被规定为集体经营性建设用地,但依法办理登记手续还需要经过一定的程序和时间,而某个具体的项目往往是在该宗地块还没有依法履行完登记手续,开发主体就已经对该项目进行了前期准备,甚至整理开发。由于该项目运作在该宗地块上,而该宗地块又没有履行完登记手续,或者说正在进行着登记手续,这种时间差序有可能导致双方对该宗地块的性质是否为集体经营性建设用地存在不同的认识。由于法律规定依法登记的集体经营性建设用地才可以入市交易,这又可能直接影响用地方与供地方之间对转让该宗地块土地使用权合同效力的不同认识,进而引发矛盾。在那某某、武某诉特某、陈某确认合同无效纠纷案[(2021)内09民终437号]中,双方当事人通过合同的方式对集体土地使用权进行了明确约定,但由于土地的行政审批程序手续不完整及存在瑕疵,导致双方当事人对案涉集体土地是否为集体经营性建设用地这一性质产生了不同认识,进而因双方对合同效力的不同认识而产生纠纷。

三、农村集体土地旅游化利用风险防范

(一)农用地旅游化利用中的风险防范

发展乡村旅游业,农用地的使用是必然的。农用地“三权分置”制度给乡村旅游用地提供了法律上的保障。土地经营权可以在承包方与受让方之间依法初次流转,且经承包方书面同意并向集体经济组织备案后,受让方可再次流转土地经营权,相应主体依法取得土地经营权后可以自主开展生产经营并取得收益。乡村旅游开发主体在使用农用地时需注意以下方面:

第一,需遵守土地用途管制制度,维持农用地农业用途。通过土地经营权流转或其他方式获得的农用地,在乡村旅游开发经营中,需遵循农用地的分类用途,从事与农业相关的种植业、林业、畜牧业和渔业生产等。如利用农用地进行非农建设,则构成违法行为。

第二,农用地转用需依法办理相应手续。乡村旅游业发展中所需的配套设施,如果确需要占用农用地,根据《土地管理法实施条例》第23条规定,应办理农用地转用手续。如乡村旅游开发主体擅自改变农用地农业用途,则可能承担相应的行政责任甚至承担非法占用农用地罪的刑事责任。

第三,发挥村集体组织在集约土地中的优势。在发展乡村旅游中,如果大规模使用农用地,乡村旅游开发主体可以将前期的土地流转工作交由村集体组织完成。按照法律规定,承包方可以委托发包方流转其土地经营权,在实践中,大部分承包户是委托村集体组织对土地经营权进行流转的,这样既能发挥村集体组织的优势,又能很好保护农民的合法权益,还能在一定程度上避免乡村旅游开发主体因与分散农户签订土地经营权流转合同带来的不便。

第四,依法审核合同的有效要件。在实践中,乡村旅游开发主体最终取得农用地使用权,是通过一个甚至多个合同来实现的,其中任何一个环节出现合同效力问题,都会最终影响到农用地使用权的效力,因而对每个合同的有效要件依法进行审核显得必要。如村集体组织流转农户土地经营权时要有承包方的明确授权,否则容易出现无权处分合同的纠纷。在以合同形式取得土地经营权后,应避免出现《农村土地承包法》第42条规定的情形,以规避解除或终止土地经营权流转合同的风险[3]。同时,乡村旅游开发主体在使用农用地时,需注意对土地和土地生态环境的保护,避免承担赔偿等法律责任的风险。

(二)宅基地旅游化利用中的风险防范

《土地管理法》允许进城落户的村民依法自愿有偿退出宅基地,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。《民法典》第363条规定宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。此外,国家和地方层面也出台了一些政策和文件进行宅基地“三权分置”改革,积极探索利用闲置宅基地和闲置住宅发展乡村旅游的措施。在使用农村闲置宅基地和闲置住宅发展乡村旅游业时,需注意以下方面:

第一,准确把握地方政策的具体规定。利用闲置宅基地和闲置住宅发展乡村旅游业目前处在政策层面,相关法律仍处于缺位状态,这造成各个地区的政策规定具有一定的差异性。在一个地区的行为合规并不一定意味着在另一个地区也合规。乡村旅游项目落地在哪一个具体区域,则受该地区政策的规制。

第二,以租赁方式取得闲置宅基地和闲置住宅使用权,需对合同内容全面审核把握。旅游开发主体从农户或集体组织手中租赁宅基地使用权及农房使用权,在签订书面租赁合同时,需要注意合同当事人的主体资格、宅基地使用权证明是否明确、如何支付租金与交付土地、如何对房屋进行改造等基本内容。如《民法典》规定租赁合同的最长期限为20年,但乡村旅游项目时间一般较长,甚至长于20年,在这种情况下,需要约定后续的浮动价格、续租、合同终止等相关事宜。目前尚处在学术讨论阶段的宅基地地役权的构建一定程度上可以解决租赁合同的局限性[4]。

第三,以宅基地入股发展乡村旅游业需平衡各方利益。宅基地入股指农户以宅基地使用权为股权与其他组织进行合作开发乡村旅游项目。宅基地入股取得的收益属于土地收益,村集体组织、农户、乡村旅游开发经营主体均享有宅基地收益的分享权,这是社会正义的要求[5]。因此,在收益分配中,信息要公开透明,合理平衡村集体、农户、乡村旅游开发经营者等各方不同利益。

第四,以宅基地使用权腾退发展乡村旅游项目,需把握腾退的实体条件和程序规定。《土地管理法》第66条规定了集体组织可以收回土地使用权的情形。《村民委员会组织法》第2条与第24条规定了村集体组织收回土地使用权的程序。宅基地使用权腾退属于集体组织收回土地使用权,在宅基地腾退中,无论实体方面还是程序方面均需要遵守法律的规定。

第五,依法适时将宅基地性质变为集体经营性建设用地。由于法律对于宅基地使用权流转的规定不完善,一旦流转双方发生纠纷,法院可能因法律依据的欠缺,认定双方宅基地使用权流转行为无效或可撤销。为避免发生纠纷合法性障碍,可依法将宅基地性质变更为集体经营性建设用地,其核心思想是在农民自愿有偿退出宅基地的前提下,将宅基地收归集体所有,变更为集体经营性建设用地[6]。

(三)集体经营性建设用地旅游化利用中的风险防范

《民法典》《土地管理法》《乡村振兴法》《土地管理法实施条例》等法律明确了发展乡村旅游可以使用集体经营性建设用地,但关于集体经营性建设用地入市的相关流程、各参与主体的权利义务关系并没有明确的法律规定。因此,乡村旅游业利用集体经营性建设用地需注意以下问题:

第一,满足集体经营性建设用地入市的条件。集体经营性建设用地入市,对于土地的要求:一是在土地利用总体规划、城乡规划中,被确定为工业、商业等经营性用途的土地;二是经过依法登记,确保权属合法、界址清楚的土地[7]。同时,集体经营性建设用地入市,还需满足入市的流程,涉及土地确权登记、地价评估、合同签署等多个环节[8]。为避免程序瑕疵带来风险,乡村旅游开发主体应核查每个环节,如流转属于涉及集体经济组织重大利益的事项,不仅应符合自愿原则,而且需经集体民主议定程序讨论后,才能作出决议;同时,应核查拟签署的书面合同是否存在对入市后的集体经营性建设用地流转时的限制性约定等。

第二,集体经营性建设用地使用权出让主体需合法。《民法典》第262条规定了能够出让集体经营性建设用地使用权的主体,根据涉及地块使用权主体的不同,其主体可能为村集体经济组织或者村民委员会、村民小组、乡镇集体经济组织。

第三,集体经营性建设用地使用权的取得方式需合法。进入一级市场的土地,可通过出让、出租等方式取得使用权;进入二级市场的土地使用权,可以通过转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式取得土地使用权[9]。从土地一级市场和土地二级市场取得土地使用权,其合同的签订主体不同。这就要求根据取得土地使用权的方式,确定合法主体。

第四,集体经营性建设用地使用权的期限要符合法律规定。集体经营性建设用地使用权的最高年限,应参照同类用途的国有建设用地执行,期限届满时是否可以续期,目前没有明确规定。如果是以出租的方式取得土地使用权,需要遵循《民法典》中关于租赁合同的相关规定。因此,乡村旅游项目采用出租方式取得土地使用权时,需要衡量法律关于期限的规定,以便进行相应的后续工作。