高空抛物罪司法适用研究<br/>——以微罪体系为视角

高空抛物罪司法适用研究
——以微罪体系为视角

2023-02-22江苏警官学院邹天影

区域治理 2023年4期

江苏警官学院邹天影

近年来，高空抛物行为屡见不鲜，对人们头顶上的安全造成了极大的隐患。2019年发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》首次对高空抛物行为进行了入罪的规定，在经历了次年《刑法修正案（十一）（草案）》后，高空抛物行为终于以独立罪名的形式，被列入《刑法修正案（十一）》第二百九十一条之二的规定中：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

一、高空抛物罪实践中的困境

从2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行至今，在中国裁判文书网上共有120份关于高空抛物行为的刑事裁判文书，其中被告人被判处高空抛物罪的有117份，这个数字仅低于同时期新设的袭警罪和非法催收债务罪，而仅在新修正案施行的当日，常州溧阳就审理了全国首例高空抛物罪案，并入选2021年度人民法院十大案件。可以说，高空抛物行为越来越受到公众的关注，同时也成为司法机关重点打击的对象，在实践中，该罪的设立震慑了这个“悬在头顶上的痛”，也对公民起到了教育和引导的作用。但是，通过对117份裁判文书的考察，可以看出该罪在司法适用仍有一些问题亟待解决。

（一）“情节严重”被严重虚化

高空抛物罪的条文要求，必须是“情节严重”的抛掷物品的行为，才能入罪并进行刑罚的苛责。然而，纵观117份高空抛物罪文书案例，仅有21份文书中对“情节严重”这一入罪条件进行了阐释，占比17.95%，其中，有3起案例造成了人员受伤，有13起案例造成了财物的损失，这16起案例中对“情节严重”的阐释也仅仅是用实害结果一笔带过，仅有5起未造成实害结果的案例中对“情节严重”进行了较为详细的阐释，此部分占比仅有4.27%。其余的文书中，有65份文书仅仅在裁判理由中写到了“情节严重”，但未做详细的阐释，占比55.56%；另有30份文书中对“情节严重”只字未提，仅在判决书中写到被告人构成高空抛物罪，占比25.64%。

由此可见，绝大多数高空抛物罪的现实案例都缺乏对“情节严重”这一条件的阐释，似乎只要实施了高空抛物的行为即为犯罪，这无疑造成了该罪极大的扩张，违背了刑法歉抑性的原则。以一起案例为例：

案例一：被告人曹某某在北京市丰台区某小区，酒后无故将电茶壶底座扔出窗外，没有造成实害结果，最终被认定为高空抛物罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元①。

笔者认为，仅仅是抛掷一个电茶壶的底座，威力远不如砖头、菜刀等利器，同时也未造成损害，远远达不到“情节严重”的程度，为此仅进行治安处罚即可，将该行为入罪无疑严重虚化了高空抛物罪的前置条件。

（二）量刑畸重

通过统计可以发现，在117份高空抛物罪文书案例中，共有45份文书中的被告人被判处拘役的刑罚，占比38.46%；共有71份文书中的被告人被判处有期徒刑的刑罚，占比60.68%；还有1份文书中对被告人单处罚金。此外，共有53份文书中的被告人被判处缓刑，占比45.30%。由此可见，在高空抛物罪的行为人中，被判处有期徒刑和实刑的数量更多，拘役和缓刑则适用得较少，管制则根本没有，作为一个法定最高刑为一年有期徒刑的罪名来说，量刑明显畸重。同样以一起案例为例：

案例二：被告人卢某某在其住所地因家庭纠纷爬至窗外空调外机上，先后将塑料花瓶、一把木柄斧子和一包纸质材料从9楼扔下，致停放在小区通道内的一宝马牌汽车前引擎盖被砸穿，一奔驰牌汽车后挡风玻璃被砸碎，后备箱盖凹陷，损失估值3万元。卢某某在家属帮助下赔偿了两名被害人的经济损失，最终以险方法危害公共安全罪被判处有期徒刑三年六个月②。

在高空抛物罪设立前，此类行为一般被认定为兜底的以危险方法危害公共安全罪，草案中也将其放置在危害公共安全罪一章。而以危险方法危害公共安全罪的最低刑期是三年有期徒刑，对于高空抛物行为来说明显过重，所以高空抛物罪的设立还需要承担量刑轻缓化的任务。上述案例的情形在117份文书中较为常见，并均以高空抛物罪定罪，部分法官还没有将高空抛物的定性由危害公共安全转变为妨害社会秩序，导致量刑畸重。

二、微罪概念的提出

近年来，我国较为频繁的刑事立法修改中屡次出现最高刑较轻缓的罪名种类，这在我国犯罪构成明显趋重的背景下显得十分独特，高空抛物罪就是其中一例。究其原因，首先，劳动教养制度废除后，原属其规制的行为开始向刑法或行政法的分流；其次，在风险社会下，许多新生危险源也让新型犯罪不断滋生，积极刑法观正逐步确立。正因为如此，微罪的概念应运而生。笔者认为可以将微罪的定义分为两个层面：在形式层面，微罪是最高法定刑为一年有期徒刑的犯罪；在实质层面：微罪是具有严重社会危害性的轻微犯罪。

（一）形式层面：最高法定刑为一年有期徒刑

犯罪的形态、种类纷繁复杂，也因此有着多种多样的犯罪分类方式。通过不同的角度、根据不同的标准对犯罪进行分类，可以在理论上对犯罪进行梳理，对各式各样的犯罪行为进行研究，最终服务于实践。根据情节严重程度的轻重对犯罪进行分类是一种由来已久的做法。把犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，对其在刑罚的种类、程度上设立区别的制度，发端于1791年的法国刑法典，并为1810年的法国刑法、1871年的德国刑法等诸国的立法例广为采用。和上述的刑法典不同，我国《刑法》没有明文规定犯罪分层。我国仅在学理中对犯罪进行了分层。在以往的学者研究中，多以三年有期徒刑为界限，采用二分法将犯罪分为重罪和轻罪。但是这样的分类方法也存在着许多问题，其中一个重要的方面就是分类过于笼统，不够精细，无法对近些年来刑法立法中出现的重刑化和轻罪化趋势作出呼应。现有的轻罪定义过于粗糙，在面对不断出现的轻型犯罪中无法发挥应有的功能，因此，有必要将轻罪进行一分为二的拆解，进一步分为轻罪和微罪。

微罪概念的提出也不是近些年才有，但如何定义微罪这一概念却始终没有定论。有的学者认为，微罪是指可以判处拘役及以下之刑的犯罪[1]；有的学者则将一年有期徒刑作为微罪与轻罪的界限[2]；还有的学者将 “微罪”区分为 “法定的微罪” 与“事实的微罪”，前者以法定最高刑作为标准，而后者指虽然超过了微罪所定义的最高刑，但根据具体案情却应判处最高刑以下刑罚的犯罪[3]。笔者认为，微罪可以定义为法定最高刑为一年有期徒刑以下（含拘役）的犯罪，理由如下：

第一，新修罪名在性质上属于微罪。一方面，妨害安全驾驶罪与危险驾驶罪共处一个条文，都有可能对公共交通安全这一法益造成侵害。危险驾驶罪无论在何种观点中都属于微罪的范畴，因此，妨害安全驾驶罪理应属于微罪。另一方面，高空抛物罪的草案条文和最终的修正案相比，在刑法典中的位置由危害公共安全罪一章变为妨害社会管理秩序罪一章，这恰恰是将其定义为微罪而不是轻罪的有力证据，因为危害公共安全罪的刑罚远比妨害社会管理秩序罪要重。

第二，《刑事诉讼法》的程序为分类提供了导向。《刑事诉讼法》对诉讼程序的繁简设计也体现着对犯罪分层的暗示。简易程序中独任制的条件与《刑法》缓刑适用条件均有“三年以下有期徒刑”，这也是学界作为轻重罪区分标准的主要理由。而速裁程序在2014年刑事速裁程序进行试点时，其适用条件为“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，正是为了应对2011年新设立的醉驾型危险驾驶罪。虽然2018年《刑事诉讼法》将其标准放宽，但一年有期徒刑仍是用以确定案件审限的依据。[4]所以，我国的诉讼法的程序设计也充分暗示了微罪的形式定义。

第三，将宣判刑纳入微罪的范畴不妥。只有法定刑才能对罪行的严重程度进行区分，而宣告刑具有不确定性，它要受到案件具体情节、被告人自身、量刑情节等因素的影响。因此，宣告刑的高低与罪行的轻重不能单纯地画上等号。[5]另外，若认同“事实的微罪”这一观点，那么我国刑法典中早已存在大量的微罪，这会导致犯罪分层失去应有的意义，也会对程序的设计造成一定的障碍。

因此，在形式层面，微罪的定义应该是法定最高刑为一年有期徒刑以下（含拘役）的犯罪。

（二）实质层面：把握“严重社会危害性”的特征

我国传统的刑法理论认为，犯罪最基本的特征就是“严重社会危害性”，这是与违法行为的本质区别。微罪的情节虽然轻微，但是，其本质还是一种犯罪，也应具备“严重社会危害性”的特征，这也是微罪实质层面的定义：具有严重社会危害性的轻微犯罪。

如何区分违法和犯罪，就需要对“严重社会危害性”进行解释，笔者认为，可以通过定量的因素进行区分。以高空抛物罪为例，违法与犯罪的界限就在于“情节严重”这一标准，如果达到标准，就应当以犯罪论处，否则则是违法或是侵权行为。目前还没有对该罪“情节严重”的司法解释，但是笔者认为可以针对抛掷物品的性质、抛掷的次数、抛掷的地点、损害的结果等作为裁量的依据。

具体而言，有以下几点：

（1）抛掷重物、锐器等可能导致他人损伤的。在117份文书中，有79名被告人抛掷的物品为刀斧、玻璃瓶、陶瓷、砖头、家具等重物和锐器，这类物品即使在高度较低的楼层进行抛物，也有可能致人损伤，所以抛掷此类物品的，应当属于“情节严重”的范畴。

（2）多次抛掷物品的。此类情形中，行为人的性质比较恶劣，多次的抛掷也会对路过的行人造成一定的负面影响，在实践的案例中，此类行为人往往被处以较重的刑罚。

（3）向公共道路、广场等人群较多的场所抛掷物品的。由于这些场所人员较为密集，抛掷物品的行为会对公共秩序造成一定的破坏。需要注意的是，如果抛掷行为危害了公共安全，有应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，因为高空抛物罪侵犯的法益是公共秩序。

（4）抛掷物品致人轻微伤，或是造成数额较大的财产损失的。在117份文书中，有58份文书都产生了上述损害结果，其中11起案例致人轻微伤，47起案例造成了数额较大的财产损失。可以说，如果产生了较为严重的损害结果，理应属于“情节严重”。

三、微罪体系的构建

高空抛物罪作为一个轻微刑事犯罪，理应在入罪门槛上进行提高，在量刑时予以轻缓，但现实情况与之相反，“情节严重”作为入罪门槛被虚化，在量刑时也过于畸重，造成了一定的困境。因此，有必要进行微罪体系的构建，来为高空抛物罪的司法适用提供可能的路径。

（一）相对不起诉制度的适用

我国《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百八十九条规定：“检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”从以上规定可以看出，相对不起诉制度是人民检察院在审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人犯罪情节是否轻微进行判断，从而对无需进行刑罚处罚或可以免除刑罚处罚的犯罪嫌疑人所作出的不起诉决定的一项制度。

相对不起诉制度主要适用的对象是犯罪情节轻微的嫌疑人，而微罪实质层面的定义恰恰是轻微犯罪，两者存在共通之处。如果能在高空抛物罪中适用相对不起诉制度，便能解决“情节严重”被虚化的问题，对于达不到“情节严重”标准的嫌疑人，可以通过该制度进行缓冲。

在具体适用上，笔者认为，可以沿用对微罪实质定义的方法，通过定性与定量相结合的方法，把握相对不起诉制度的适用门槛。在定性方面，首先需要明确该行为已经被纳入犯罪圈，其次需要满足实质要素，即通过对情节、犯罪嫌疑人等方面开展充分的说理，详细阐释不起诉的原因，达到“不需要刑罚处罚”的条件；在定量方面，需要说明的是，相对不起诉制度中的“犯罪情节轻微”与高空抛物罪中的“情节严重”是不同的概念，高空抛物罪中的“情节严重”是入罪门槛，只有达到了标准才视为犯罪，而相对不起诉制度中的“犯罪情节轻微”则是对情节程度的描述，是已经将行为入罪之后再讨论的问题。因此，在定量方面可以称为“情节严重”中的“轻微罪行”，即达到了前文所述的标准，但是无需进行刑罚。

（二）定罪免刑条款的激活

与审查起诉阶段的相对不起诉制度和审判阶段缓刑的适用相比，激活定罪免刑条款能够充分平衡刑法的制裁目的和个案判决结果的合理性，从而实现多元化的刑事制裁方式。

定罪免刑的处罚较为缓和，与微罪的情节相呼应。经过审查起诉阶段的滤网后，部分微罪案件进入审判阶段，应当有相应的处罚进行匹配。定罪免刑作为非刑罚处罚手段，在程度上没有刑罚那么严厉，可以有效解决高空抛物罪量刑畸重的问题，并进一步丰富微罪的体系。

与相对不起诉制度相同，激活定罪免刑条款也必须对“犯罪情节轻微”这一表述进行解释。从刑罚的预防目的出发，刑罚的轻重取决于对犯罪行为需要进行多大程度的预防。如果在高空抛物罪的具体案例中，如果不需要通过刑罚即可实现预防的目的，那么就可以只定罪不判刑。除此之外，还应当考虑一般性的量刑情节，考察犯罪嫌疑人是否对自己所犯错误进行悔过，是否有法定或者酌定的量刑情节。例如，在高空抛物罪中有一起案例，被告人王某某为泄愤先后将家中的铁质凳子1把、木制凳子1把、废旧菜刀7把从北阳台抛掷至楼下，因其有坦白、认罪认罚、年满75周岁等情节，最终对被告人单处5000元罚金③。

虽然该起案例也判处了刑罚，但是仅判处了附加刑，未尝不是高空抛物罪向定罪免刑条款迈进的一个尝试。