网络技术服务犯罪参与的共犯归责困境及其理论重构*

陈小彪，王祥传

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

网络在繁荣社会生活的同时，也给犯罪手段的更新提供了充分的技术支持。某种程度上，网络犯罪就是技术犯罪，网络黑灰产业的底层基础是技术黑灰产业[1]，网络犯罪治理的重点也越发指向互联网服务在内的技术服务领域。我国2022年9月2日颁布的《反电信网络诈骗法》把“利用电信网络技术手段”作为电信网络诈骗的关键特征，将“为电信网络诈骗活动提供产品、服务等帮助”行为提升到与实施电信网络诈骗行为同等的地位，并在该法第14条、第21条、第23条、第24条、第25条、第31条、第42条、第43条、第44条中规定技术服务具体的禁止事项与违反的法律后果。当然，赋予国家机关、社会组织、市场主体“看门人的控制犯罪义务”[2]与提升对帮助行为的打击力度及可罚性是预防性前置规范的立法内容，但这却为“二次法”“保障法”的刑法带来技术服务行为共犯认定的难题。出于“全链条”纵深打击网络黑灰产业的需要，《反电信网络诈骗法》第38条将“为电信网络诈骗活动提供帮助”与“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动”并列，但按照通常逻辑，参与者也可能是提供帮助者，两行为的认定存在交叉重合；即使按照分工分类与作用分类的二分法，两行为之间的实践区分也会存在思维混乱，若进一步对接《刑法》的共同犯罪规定，必然导致“即使不构成共同犯罪，也能按照提供帮助予以认定犯罪”进行刑罚扩张。这映照着网络犯罪治理的“维谷”：进为“网络黑灰产业的治理共识——刑罚前置化介入与帮助信息网络犯罪活动罪的继续活性化”，退为“共同犯罪教义学的零碎化与帮助信息网络犯罪活动罪的罪名口袋化”。这不禁值得反思：技术赋能的网络犯罪治理如何在罪刑法定原则价值系统中弥合手段与目的的冲突？再者，以电信网络诈骗活动为代表的网络黑灰产业在无形中创建出独立于共同犯罪之外的话语体系，“产业化、去中心化、无正犯之共犯”等加剧了共犯认定的语义困境与理论矛盾。区分制犯罪参与体系中，“控制犯罪并导致犯罪实现的人”[3]11是正犯(实行人)，教唆、帮助之人是共犯，这符合一般认知逻辑；而网络黑灰产业话语体系则让“正犯-共犯”区分标准沾染实用主义色彩：正犯可以是共犯，共犯也可以是正犯，两者认定情景取决于实践需要，这是否意味着数字社会的归责逻辑与现实相悖？针对“提供帮助”和“实施、参与行为”的交叉认定、网络黑灰产业话语体系造就的共犯认定边界事实消融，有必要把握背后的实践与理论因素，借助合理性原则建构技术服务网络帮助行为的共同犯罪基本的认知与认定规则，实现网络空间治理法治化。

一、网络技术服务行为归责的现实困境

电信网络诈骗的猖獗，很大程度上源自技术的高速发展与上层建筑建设滞后之间的矛盾。一方面，技术的基础性，社会基础设施的数字化，意味着“代码即法律”，给予网络主体摆脱现实物质条件的诸多禁锢在网络空间里创造奇幻世界的能力，但也为犯罪分子创新犯罪模式带来新契机。技术规则的成熟，犯罪分子可根据犯罪内容的需要，修改相应的软件运行程序、技术基础架构，以服务内容的形式传递给社会公众。由于黑灰产业的发达，犯罪分子可根据犯罪性质的不同，任意组合犯罪的供给链，享受网络带来灰色资源供给的便捷；由于社群规范的隐蔽性，犯罪分子可根据交往的场景，任意变换身份信息，匿名逃避各种现实社会与网络平台监管措施的监测。另一方面，给予人类自由以莫大想象空间的网络所构建的数字社会的底层逻辑，并非在于现实社会单一的个体或者群体，而是技术与主体并轨运行。底层逻辑差异造就法治系统与技术系统的“协同演进”(coordinated evolution)存在耦合难题。例如，数字社会的犯罪治理遭遇技术算法“黑箱”，法治要求的公开可控性与技术运行的封闭不可控相悖，物理行为及其构成解释原理遭遇网络自动化与可理解性障碍，万物互联叠加系统风险反作用于现实社会，技术归责与主体归责的边界混同。这些都为网络语境中技术服务犯罪治理带来了不可逾越的棘手难题，尤其在技术治理的架构理念(技术防范机制)开始镶嵌进《反电信网络诈骗法》时，与之配套的“反电信网络诈骗刑法”依旧偏向主体的预防性刑罚干预、忽视技术治理与主体治理的并行逻辑，这难免不会导致“黄连包治百病”的误区(1)古典学派的“刑罚即正义”，广受实证法学派的批判。实证法学派认为“刑罚即正义”就是把罪犯与刑罚的关系类比成病人与药，罪犯盗窃(感冒发烧)，法官宣判的三年有期徒刑如同开处三斤黄麻；罪犯抢劫(肢体残废)，法官宣判的十年有期徒刑如同十斤黄麻；罪犯杀人(植物人状态)，法官宣判的无期徒刑或死刑，好似告诉病人要吃黄麻吃到临终前一刻还不能断了药。《理想国》第1卷通过对话的形式列举了克法洛斯的“实话实说，欠债还钱”商业市场(庇护-被庇护的诸神祭祀)正义观、玻勒马霍斯的“助友攻敌”城邦正义观、色拉叙马霍斯的“强者的利益”正义观、苏格拉底的“德性，正确的生活方式”正义观。按照大多数人的理解，刑罚应是“债”，即克法洛斯的正义观，犯罪是对他人、社会、国家的侵犯，需要用自由作为代价来偿还，典型如传统罪责理论。当然，现代刑罚正义观思想，如新社会防卫派刑罚正义观(或者是“罪责+预防”的功能主义责任论)，夹杂着玻勒马霍斯“助友攻敌”的实质内容。。

首先，技术服务的打击力度加重。网络犯罪涉及的技术服务群体主要包括ICP(internet content provider，网络内容提供者)、IAP(internet access provider，网络接入服务提供者)、HSP(host service provider，网络存储服务提供者)、ISP(internet service provider，网络服务提供者)、IPP(internet presence provider，网络平台提供者)等。随着网络技术的迭代，犯罪治理的重点对象由早期的网络平台、网络接入、网络存储转向网络内容与网络服务。例如，2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》提及打击互联网“建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，当中就包括网络平台服务(淫秽网站、网页)、网络接入服务(淫秽站点链接)、网络存储服务与网络内容服务(传播淫秽书刊、影片、音像、图片)。时下，网络内容、网络服务越发成为技术黑灰产业的重要内容，例如改变主叫号码、虚拟拨号、违规接入网络的软件设计，批量变更地理信息、虚假发送验证信息的技术程序，非法窃取、拦截、删改个人信息的病毒程序。再者，网络空间的虚拟、非接触特征决定网络犯罪的对象以财产法益为主、人身法益为辅，网络侵财犯罪又以诈骗、盗窃、赌博居多。这些犯罪的非暴力、欺骗性、隐蔽性导致犯罪事实内容与技术服务内容混同。例如，利用虚假外汇交易软件进行诈骗中，犯罪分子使用技术服务提供者提供的修改软件进行汇率交易数值的操纵，感官呈现的就是虚假软件对被害人进行诈骗；又如，利用虚假链接进行盗窃中，被害人点击虚假链接，公众的认知是链接背后的应用程序将被害人资金予以转移。事实上，网络空间虚化了正犯的行为控制与功能控制，遮掩了支配犯罪实现的“正犯”，犯罪形式替代了犯罪内容。因果共犯论理念下呈现技术服务的共犯“帮助”属性被削弱，“实行性”得到提升。司法的整体主义认定逻辑之下，链式分布的“违法共同”上升为整体产业的“犯罪共同”。另外，共同犯罪认定中意思联络意志要素普遍取消，共同犯罪故意简化为对共同的犯罪有认识、甚至是对潜在违法行为的可能认识，以此消解技术服务附加的日常性、中立性，减少主观构成要件要素对犯罪认定的阻碍，这在实质上扩大了技术服务的刑罚处罚范围。

其次，技术服务共犯的司法认定缺乏定型性。司法实践对技术服务犯罪参与的共同犯罪性质探讨并未过多展开，而是依据犯罪参与程度(深度参与和最低参与)来区分该行为是否构成共犯，抑或是符合帮助信息网络犯罪活动罪(2)实践中，也有持“片面共犯”的观点，如“本罪亦不要求必须存在贩卖银行卡主体与网络诈骗实施主体有共谋，在某种意义上可视为片面帮助犯的情形，也超出传统意义上的一对一的帮助类型，传统的共犯理论难以有效惩治此类活动”。(参见山西省应县人民法院(2021)晋0622刑初44号刑事判决书)。同时，借助认定技术服务行为的相对独立性，可消除“无正犯之共犯”的处罚根据障碍。所谓“相对独立”，即在没有明知犯罪参与的具体内容、难以认定存在犯罪合意情况下，借助网络黑灰产业分工、技术服务专业化来证成技术服务在产业链中的独立性(3)参见湖北省黄冈市中级人民法院(2018)鄂11刑终21号刑事裁定书。。反之，倘若技术服务提供者明知犯罪参与的内容，判定该行为属于犯罪主要事实的部分，认定技术服务“有明确、固定的‘服务’对象，与案外网络犯罪活动不具有关联性，则不属网络犯罪利益链条或细化分工中相对独立的专业化行为”(4)参见福建省武平县人民法院(2020)闽0824刑初132号刑事判决书。，该行为不具有相对于正犯行为的独立处罚根据。“共犯-正犯”来回切换的认定，不当扩张了技术服务的处罚范围。其深层原因是裁判者“穿透式”实质判断，先定性后找依据以解决参与行为归责问题，越过客观不法的参与行为、参与类型、参与故意的形式判断来直接判定参与人之间有无实质共同关系。但实质共同关系关注的是行为人，并非客观事实，注重高度抽象的主体间相关性，将注意力引向罪犯，而不是引向犯罪。“新鲜出炉”的《反电信网络诈骗法》也并未为上述司法认定的厘清提供有效的规范指引，而把“提供帮助”和“组织、策划、实施、参与行为”的具体区分交由司法实践，这样形成的判断标准难免会出现“自我指涉”(self-referential)。

二、网络技术服务行为归责的理论缺陷

技术服务具有工具属性，而犯罪参与的具体内容决定其归责内容。特征、功能、意义(价值)三者涵盖绝大多数事物的客观描述，技术服务在未被作用于具体社会活动时，客观描述往往止于前两者，如同纸币，在流通交易之前，难以彰显一般等价物的社会意义。技术服务的工具属性意味着，为他人犯罪提供技术服务行为在犯罪过程中具有非独立性，缺乏具体犯罪事实就不能独立控制且完成犯罪。因而，犯罪过程中，技术服务常常处于为犯罪实现提供帮助的地位，并让犯罪“变得可能、变得容易、得以加剧、得以确保”[3]154，是提升犯罪结果实现的帮助行为。网络犯罪的技术性特征，不仅提升技术服务帮助行为的“实行性”，还加剧实行行为与其的相对独立，导致司法认定中技术服务既可以是正犯行为，又可以是帮助犯行为，还可以是共犯行为之外的一般帮助行为。“既可以……又可以……还可以……”的认定模式，造就技术服务犯罪参与的认定标准缺乏实质内容，出入罪毫无根据可言。

(一)例外模式：网络技术服务行为的危害更为严重

集体现象的结果归责如何贯彻个人罪责自负原则“共动的二重性”？如何解决构成要件的范围(可罚性)与量刑问题(需罚性)[4]？网络黑灰产业话语体系中，技术服务对犯罪实现有重大贡献，难以全面评价帮助犯在犯罪参与中的地位，因而在实质共犯论的推动下，技术服务犯罪参与的“正犯性”需要提升，或者共犯行为直接脱离共同犯罪的解释范畴而作为独立正犯行为[5]，需罚性证成可罚性。持这种观点的有帮助行为正犯化、正犯共犯化等学说。

帮助行为正犯化说。该观点以“实质共犯论”为依据[6]，认为网络空间中技术服务行为的社会危害性远超一般意义的正犯，传统共犯理论无法予以有效制裁[7]；基于刑事法网的严密性需要，网络帮助行为已经具备独立评价的必要性[8]，“网络犯罪的帮助行为危害性远远大于传统犯罪的帮助行为”[9]；同时，司法解释中存在大量的帮助行为正犯化实例，这论证了我国已经通过司法的帮助行为正犯化走向立法的帮助行为正犯化[10]。当然，反对者认为，司法解释将帮助行为正犯化有违罪刑法定原则[11]，帮助行为正犯化在分析司法解释规定时将整体行为评价为帮助行为[12]，帮助行为本身并未直接实施构成要件行为且类型性不法程度低于正犯[13]147-152，分工与作用分类两层标准完全能解决帮助犯不法程度高于正犯的评价问题[14]。“帮助行为正犯化说”证成“正犯化”之举，抛弃了对共犯可罚性扩张的教义学限缩适用立场[15]148，有不当扩大处罚范围的风险和过度挤压公民网络空间行为自由之虞[16]。

正犯行为共犯化说。对如何解释网络黑灰产业中共同犯罪基本结构变化的现象，尤其是网络共同犯罪由紧密金字塔结构变成松散链式结构导致正犯行为实行性减弱、帮助行为犯罪故意难以认定的难题，有观点认为，黑灰产业链上的分工行为都是正犯行为，独立行为类型决定正犯独立性，因而网络帮助行为实际上是正犯行为，信息网络犯罪是独立的罪群，为其提供帮助的行为基于产业化的协作关系兼具参与性[17]170-184。区分制犯罪参与体系中，正犯与共犯划分的意义在于，通过《刑法》分则中个罪实行行为的锚定来限缩犯罪构成范围，圈定规范认定的边界。由此形成正犯之人是实施《刑法》分则具体犯罪构成行为之人，除此之外为之提供结果、实现帮助的人是共犯的稳定结构。同时，实行人与参加人“处于行为构成的实现之中而不在原因之中”[3]9。正犯行为共犯化秉承的是单一实行人、单一正犯体系理念——将所有网络犯罪解释成信息网络犯罪，具体的教唆、帮助分工则作为独立行为类型。但这无疑忽视了行为构成与法益侵害的直接关联：只要帮助行为与实行行为的法益侵害指向具有同一性，且帮助行为本身没有造成独立的法益侵害，帮助行为就不应具有类型的独立性。反言之，帮助行为只要具有独立的法益侵害，其违法内容评价不依赖实行行为，就具备行为构成的独立性。黑灰产业导致违法犯罪者之间的组织架构去中心化，但不等于处处是中心，技术链在犯罪中仅充当链接“虚拟-现实”“行为人-被害人”的媒介，而非构建新的共同中心。正犯行为共犯化观点对黑灰产业导致的网络共同犯罪结构变化的描述是否精确暂且不论，但其将所有网络犯罪解释为单一犯罪群，犯罪分工提升为独立行为类型的做法，恰恰说明了网络犯罪解释的复杂性和理论认识的简单化倾向之间存在矛盾。

实质预备犯说。该说认为，帮助信息网络犯罪活动行为是侵犯法定主体信息专有权的预备行为，法定主体的信息专有权是受保护的法益[15]118。德国刑法学理论界对“预备探知和拦截数据罪”(《德国刑法典》第202c条)作预备行为实行化解释，德国联邦宪法法院通过决定性判决确立的“专门设计和改制”预备行为具有侵害法益风险(抽象危险)，该说正是借鉴了前述内容。进而，该说认为帮助信息网络犯罪活动罪不是形式预备犯，而原本就是预备行为，是被《刑法》分则独立成罪的实质预备犯行为。帮助信息网络犯罪活动罪是侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪和非法利用信息网络罪第1款第(2)(3)项的前置规范，其本身作为实质预备犯的可罚性则来源于后置规范。法定主体信息专有权的适格性和事实性预备行为的适格性是该罪构成要件要素，“明知他人利用信息网络实施犯罪”是处罚行为具备不法目的的客观特征要求，预备行为人的行为计划是该罪的主观构成要件要素。该说理论体系构造比较完整，但实用性并不强，司法实践已经认可帮助信息网络犯罪活动罪的兜底性，法定主体信息专有权的狭义法益保护很难被认同，也无益于解决技术服务行为“正犯性”与“共犯性”的界分难题。

(二)常规模式：网络技术服务行为归责坚守体系性

区分制犯罪参与体系视角下，对技术服务帮助行为性质持共犯立场的观点有量刑规则说、形式共犯说、坚持形式共犯立场的共犯限制从属说和最小共犯从属说。其意在于维持原有“正犯-共犯”体系的完整性，坚持“正犯”构成要件的形式定型功能，同时认为参与形式不决定规范价值[18]329，以此解决网络帮助行为“实质作用”的评价问题。当然，还有《刑法》规定的“主犯-从犯”视角，认为技术服务帮助行为不一定被评价为从犯，也有可能是主犯。

量刑规则说认为，我国《刑法》分则存在帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化、量刑规则三种类型，进而把《刑法》第287条之二视作帮助犯的特别量刑规则[19]，解决帮助犯适用《刑法》第27条的罪刑失衡问题。该说立足于行为共同说，即只要正犯行为符合构成要件该当性、违法性，帮助行为与正犯不法存在因果关系、帮助犯认识到正犯行为及其结果，就能认定为帮助犯[20]。反对者认为量刑规则说与帮助行为正犯化说并无实质区别，都主张独立评价网络参与行为的不法性与有责性[15]132，将“一对多”且都达不到罪量标准的帮助行为整体评价为帮助犯行为，故有违我国《刑法》共同犯罪规定之嫌[13]147-157。量刑规则说难以解决“无正犯之共犯”“共犯不法超过正犯”的问题，故应承认共犯违法的相对性[16]。

“共同犯罪的主要问题之一就是刑事责任的合理范围：如果要将某人视为由他人实施的犯罪的共犯，那么，多大程度的参与是必要的，最低限度的参与是什么呢？”[21]最小共犯从属说主张，共同犯罪的成立只需正犯行为符合构成要件该当性，正犯与共犯在实行行为范围之内共同作用[16]。该观点对“没有正犯之共犯”持肯定态度，认为共犯违法性不从属于正犯，而具有相对独立性，正犯合法，共犯亦可能违法。该说还认为，帮助信息网络犯罪活动罪系独立罪名，具有正犯性，但在“他人实施信息网络犯罪”事实层面具有共犯性，因此，帮助信息网络犯罪活动罪是兼具正犯性与共犯性的“混合归责”。该说以《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《信息网络犯罪司法解释》”)第12条第2款的“无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到……”为例证，认为司法解释体现了最小共犯从属说的观点。同时，该说为之提供如下恰当的适用路径：(1)判断行为人是否实施本罪的构成要件行为(正犯性)，(2)帮助的对象行为系属《刑法》分则具体罪名的构成要件行为(共犯性)，(3)判断是否达到情节严重的可罚性标准，(4)判断行为人主观是否是明知。当然，该说也不得不承认，同一行为兼具正犯性与共犯性具有逻辑矛盾，但认为这是最大限度解决忠于立法规范与服务司法实践需要的妥善之法。此观点批评量刑规则说与帮助行为正犯化说都“先入为主”地坚持“非正犯即共犯”的一般观念，而不具有个别化理念。最小共犯从属说反对论者认为，该说放弃对正犯违法性(程度)的要求以达成入罪的追求，导致共犯从属性徒有其形，完全丧失从主观要素限制入罪的可能性。

从犯主犯化说则立足于主从犯的作用分类法，提出网络帮助行为不一定被认定为从犯行为，也可能被作为起主要作用的主犯行为对待[22]。这与坚持二元区分制能够解决共犯不法程度高于正犯不法程度、能实现刑罚个别化的观点相一致[23]。然而，作用分类法下的主犯与从犯并没有任何实质界限标准，例如在刘某、陈某盗窃罪案中(5)参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终1884号刑事裁定书。，侯某、高某两人分别为以陈某、夏某、刘某为首的三个犯罪团伙提供犯罪所需的钓鱼网站技术服务，每天收取750元到3 000元不等的费用，法院以二人并非简单地提供技术支持、而是深度参与犯罪为由，认为二人构成盗窃罪的共犯，进而以侯某仅从事事务工作、高某实际掌控网站收费款项为由，认定侯某是从犯、高某为主犯。注重刑罚论意义的“主犯-从犯”认定标准在实践中很难保证“犯罪是具有不法和有责的行为”，也很难从“共同合作的二重性”中衡量参与行为的可罚性。除此之外，在实质正犯概念持续扩张、预防性刑事政策情绪高涨的当下，主从犯标准也容易架空限定处罚范围功能的构成要件。

(三)中立模式：技术的功能中立影响责任中立的判断

面对日益技术化的网络犯罪，责任的“技术中性论”日益被批判，功能的“技术价值论”成为技术哲学界的主流[24]。刑法理论讨论也日渐呈现排斥技术与容纳技术的对立态势。前者突出技术的危害性和网络犯罪的技术中心，将遏制技术链为违法犯罪提供服务作为治理关键；后者则站在数字社会未来发展的宏观视野上，接纳技术因素作为犯罪构成要件解释的当然内容，突出人的主体因素对责任判断的客观影响，关注背后行为自由与法益保护的矛盾[25]，技术的中立帮助行为就是其中较为典型的观点。中立帮助行为，是指形式上通常属于无害、与犯罪无关、不追求非法目的的行为，客观上又对他人的犯罪行为起到促进作用的帮助行为[26]。德国理论称之为“日常行为”，即实施人在面对各种处于实行人地位的他人本来都会采取的行为，只要他借助这个行为在追求不依赖于实行人构成行为的为法所不容许的目的，而存在着共同发挥作用的唯一目的，就应肯定具有一种犯罪意义上的关系。藉此，衍生出“一般对专业上典型的、中性的行为”适用原则：如果实行人的行为具有刑事可罚性且提供帮助者也知道这一点，那么，他对构成行为的贡献就被评价为帮助行为。反之，则不能作为具有刑事可罚性的帮助行为加以判决，除非他可以看出自己支持的个罪实行行为所具有的刑事可罚性风险的程度——能够借助自己提供的帮助来支持实行人可以看出的构成行为的倾向[3]164。

责任的“技术中性论”具体可分为：全面处罚说[12]和限制处罚说。后者又可分为主观、客观和折中学说[27]，意在确立中立帮助行为的限制处罚标准。对于帮助信息网络犯罪活动罪的中立属性，支持者认为日本“Winny案”确立了中立帮助行为的处断规则，限缩了刑事责任的扩张[28]。反对观点则认为，日本“Winny案”在二审中并不是以中立行为为由提出与一般帮助行为成立要件不同，而是被认为向不特定多数主体提供帮助[29]，且帮助信息网络犯罪活动罪已确立“明知他人利用信息网络实施犯罪”的主观非法目的前提，因此违背了“技术中立”的伦理要求，其情节严重到已经确立可罚性标准[16]。持客观归责论者承认技术服务具有中立性，认为帮助信息网络犯罪活动行为应限定为“网络技术服务并不是为了从事正常的运营，其设立就是为了提供非法接入或平台服务牟利”[30]。此外，也有观点认为中立帮助行为只有违反了社会交往角色的要求，该行为才具备塑造构成要件实现的犯罪意义表达，才能被归责[31]。

三、网络技术服务行为独立归责之否定

随着现实社会的数字转型，越来越多的学者认为信息网络(安全管理)秩序是一种新的需要独立保护的集体法益。有的观点认为，《刑法》第287条之二第1款是将网络黑灰产业中的帮助行为全面犯罪化、全面实行化，已经赋予该类行为侵犯的信息网络安全管理秩序以法益保护的独立地位[5]；新型网络罪名是对网络犯罪现象的立法回应，具有刑法法益保护的必要性[12],信息网络犯罪也日益成为所有犯罪的犯罪群[17]181。其中，新型网络犯罪独立说认为，信息网络秩序是独立的集体法益，理由有三。其一，帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的就是为了阻断网络犯罪的帮助链。其二，网络黑灰产业犯罪有组织的构造产业化导致帮助行为难以被评价为共犯，所以新型网络犯罪“积量构罪”特征具有立法正当性；低危害量的单次危害行为与“利用信息网络实施”行为两者叠加，可证成新型网络犯罪具备实质刑事违法性。其三，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”与该条第1款规定组成“量刑规定+竞合规定”的双层刑罚结构，证明了新型网络罪名是性质不同的独立行为类型。类似观点也从犯罪结构上为前述观点辩护，认为网络帮助行为与帮助的对象行为是产业协作关系，不是“正犯-共犯”中心化结构，帮助行为与帮助的对象行为只具有关联关系，两者正犯性应进行独立评价[32]。但从教义学的理论体系而言，独立归责的模式并不可行，因为技术服务行为缺乏独立规范内容，如保护法益、构成要件、罪量标准。

第一，保护法益方面，该说认为，帮助信息网络犯罪活动罪有独立的保护法益——信息网络秩序，具有公共性、集合性、积量性的特征。司法实践中的裁判说理也有持此观点的，例如，(1)冯某帮助信息网络案中(6)参见河南省濮阳市中级人民法院(2021)豫09刑终35号刑事裁定书。，裁判理由以冯某为多个对象提供技术帮助，情节严重，认为其行为侵犯了“国家对信息网络的管理秩序”；(2)叶某等组织淫秽表演罪、帮助信息网络犯罪活动案中(7)参见湖南省郴州市苏仙区人民法院(2018)湘1003刑初286号刑事判决书。，裁判观点认为，本案涉案人员多，在一点直播平台观看淫秽表演的人数众多，严重危害“网络秩序”；(3)林某某、林某等诈骗案中(8)参见江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412刑初437号刑事判决书。，裁判理由认为，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，为严肃法制、惩治犯罪和保障公民财产所有权不受侵犯，应维护“社会管理秩序”。规范文件中，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》强调维护“社会秩序、电信网络秩序”是惩治目的,《信息网络犯罪司法解释》提出惩治非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪是维护“正常网络秩序”。但持独立保护法益的观点忽略了预设前提——网络社会的现实不存在：网络社会或者双层社会并未真正到来。当前网络空间依旧是由电磁信号构建的虚拟场域，不能完全独立于现实，网络犯罪侵害的对象及其危害后果仍作用于现实生活，因而，虚拟空间的保护法益依旧是属于现实社会管理秩序的一部分。再者，帮助信息网络犯罪活动罪在整个社会管理秩序中缺乏实质内容，“事实状态的无价值(sachverhaltsunwert)是一种并不具有独立性的要素”[33]。禁止实施“帮助他人实施信息网络犯罪活动”的行为所要保护的是什么？换言之，“不得杀人”的禁止规范背后保护的是公民的生命权，“不得盗窃”的禁止规范背后保护的是公民的财产权，而“不得帮助他人实施信息网络犯罪活动”提供的仅仅是行为指引，其规范保护目的、保护法益依赖于帮助的对象行为，造成法益侵害的也是帮助的对象行为。

第二，技术服务行为具有抽象的法益侵害，情节严重只是其罪量衡量形式标准。“不得帮助他人实施信息网络犯罪活动”的禁止内容只是间接为该行为具有法益侵害内容提供根据，佐证技术服务为违法犯罪提供帮助的不应为而为之。换言之，技术服务行为侵害了法益保护的“对象”，间接妨害法益保护的正常内容，具有抽象的法益侵害内容。不同于危险驾驶罪之类的抽象危险犯，单凭危险驾驶罪的构成要件行为本身就能确定其法益侵害内容；而帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害内容需要结合其帮助的对象行为的内容才能进行完整判断，法益保护具有从属性，帮助行为的抽象危险基于帮助的对象行为而产生。再者，情节严重只是罪量衡量的形式标准，卡数、对象个数、资金数额、提供资金、违法所得等都不足以判断该行为是否具有应受刑罚处罚性，还应结合帮助的对象行为的犯罪事实与帮助行为的抽象危险，才能从“经验-规范“双重视域界定罪量程度。反之，仅凭形式内容，很难与“情节显著轻微，危害不大”的出罪标准相区分，容易把可罚性当作需罚性内容，不当地扩大该罪适用范围。

第三，网络黑灰产业链的组织架构并未改变技术服务共犯归责的违法从属性。因为技术服务只是犯罪诸多环节的一环，过程与结果的实现仍在技术服务的对象行为实施者及其组织者的支配之中。互联网公司、理论研究者、实务从事者构建的、具有共识性的网络黑灰产业话语体系，揭示的只是技术带来的组织低成本化现象——违法犯罪的组织要素从实物资源变成数据代码，包括“人”的数据化、“物”的数据化和“空间”的数据化[34]。但技术带来的变革并不意味组织要素的取消和式微，更可能的是，违法犯罪中组织要素借助网络技术进行组织内涵更新与架构优化，营造全新的“网络+”有组织犯罪架构。反观该话语体系一再强调传统共同犯罪架构已经在网络犯罪中崩塌，以“反传统”的姿态套用传统共同犯罪的概念去解释正在发生变化的网络犯罪，这看似打破了既有共同犯罪教义学的阐释禁锢，实则“缘木求鱼”。

四、网络技术服务行为归责的理论重构

参与形式不决定规范价值，但可提供刑罚处罚边界。技术服务行为归责应摆脱无边界的纯粹因果共犯论，在共同犯罪的参与性和行为的法益侵害中构建归责基础。技术服务行为在刑法规范中的表达，除了是具体犯罪的帮助行为，还包括兜底规范的帮助信息网络犯罪活动罪。因为处罚根据的不明确和前置的适用思维，后者已然成为新时期网络犯罪的“口袋罪”。出于对网络犯罪的治理强度提升与风险社会的理论预设，理论界借助总体国家安全观、风险社会、功能责任论的话语体系加持，强化刑法的一般社会防卫功能，希望刑罚目的渗透到具体的行为与具体的人。固然，随着社会的发展，应当强化刑法的社会保护功能，但这并不意味着刑罚与刑法两者之间目的内容和实现差异能够混同。在刑法立法已经通过规范确立整体刑法目的前提下，藉由具体刑罚预防目的才能达成刑法的整体社会保护，而不能将整体与部分、具体与抽象杂糅在一起。易言之，立足于可罚性的“特殊反思”与帮助信息网络犯罪活动罪“口袋化”辩证，技术服务行为的认定应坚守共犯从属性、结果归责兼具参与性与独立性等特征。

(一)行为不法层面坚守共犯从属性

技术服务行为的可罚性和共同犯罪地位，是前述观点交锋的主要内容(9)通过检索知网近20年有关技术犯罪、网络犯罪参与(主题检索词组合为：技术犯罪+网络中立帮助行为+中立帮助行为+帮助信息网络犯罪活动罪+共犯行为正犯化+网络犯罪参与)的核心文献，共检索到135篇核心文献，运用可视化文献分析软件CiteSpace进行计量分析，除去如网络犯罪等的一级主题，频次较高的分别是帮助犯(0.39)、共同犯罪(0.12)、明知(0.10)、正犯化(0.15)、中立帮助(0.15)、技术中立(0.06)、正犯(0.02)、客观归责(0.08)、可罚性(0.04)。。可罚性方面，主要围绕帮助信息网络犯罪活动罪的保护法益、行为属性、情节严重的规范标准、刑事政策目的、技术中立性的判断等展开讨论。共同犯罪地位方面，主要围绕区分制体系与实质正犯概念之间的冲突，展开对网络帮助行为的功能作用、共犯处罚根据、正犯行为的定型化、共犯行为的有责性等内容的探讨。然而，帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用中，居于首位的是买卖手机卡、银行卡、网络账号行为，其次是服务设备支持行为，最后则是软件设计、技术维护、平台搭建、技术支持等技术服务行为。随着日常性的减弱，三者的违法性程度相应递增，但可罚性标准依然模糊，技术服务行为的行为不法程度之判断根据要依赖服务的对象行为。

这是因为技术服务行为的共犯归责认定逻辑与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为并非“在法律中被规定下来”，而是“开放的”或者“需要续造的”。诚然，以立法、司法解释、指导意见等构建的自上而下的传统司法诠释体系，看似极致追求“文本原意”和“立法目的”的单一描述性，在事实与规范之间采取循环解释的模式以解决实际的法律问题，其实不然。因为司法具有经验的描述性特质，惯于运用日常语言，对概念与规范进行功能上的重构，即法官造法(judicial legislation)。尤其是在共同犯罪与网络犯罪的处理中，法官必须根据日常累积的处理经验所建构的普遍指导形象对技术服务行为的共犯归责和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件进行填补。实践中，共犯的认定通常参照“视域整合”的整体主义参与标准，区分深度参与和最低参与。深度参与，也就是网络中立帮助行为本身具有“犯罪性”，属于构成要件的一部分，技术服务提供者借助技术参与成为具体构成要件行为的“间接正犯”，司法机关把网络中立帮助行为与帮助的对象行为视为一个整体行为，不对两者进行区分。例如，最高人民检察院公布的典型案例——洪某源等61人利用期货交易平台诈骗案[35]就认定：(1)涉案平台具有虚假性，(2)犯罪嫌疑人诈骗行为与被害人的损失具有因果关系，(3)洪某源等人主观上具有非法占有目的；因此，洪某源等人构成诈骗罪的共犯。这种基于共犯人在共同犯罪中的事实关系进行认定的逻辑与共犯理论存在差异。具体而言，司法实践中共同犯罪事实的关系认定，存在整体事实与“基础犯罪事实-辅助犯罪事实”分立的两种模式。整体犯罪事实，即技术服务提供者的犯罪身份只是行为人的边缘形象，犯罪事实的主要实施者或主要犯罪事实的参加者才是裁判者感知到的中心形象，那么，裁判者就会认定该行为人的共犯地位。就此而言，技术服务提供者没有表露主动参与犯罪主要事实的意思且技术服务提供者在主要犯罪事实关系中处于边缘地带，裁判者的规范认定倾向于事实分立的逻辑，技术服务犯罪参与的事实成为基础犯罪事实的二次辅助事实，技术服务行为通常就被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。前述事实关系的潜在预设逻辑是以“事实中的主体关系”来反向认定“事实中的行为关系”，趋向于共同行为人立场的“共同意思主体说”[36]，即把共犯现象当作一种超越了个人的特殊的社会心理活动，其具体内容如下。

1.事实评价的双重从属性

技术服务行为具有事实评价的功能必要性和归责可分性。网络犯罪可分为传统犯罪的网络化和纯粹新型网络犯罪，前者叙事逻辑并未脱离一般人的认知；技术服务被作为犯罪网络化的必要手段，一直镶嵌在电信网络诈骗犯罪手段的发达史中，从早先的寻呼机、短信、固定电话、移动电话到现在的智能终端，都在随着时代发展而迭代。技术服务行为的不法程度并不必然超过正犯，技术服务提供者明知服务的对象行为的具体内容且仅提供技术服务时，犯罪过程及其结果实现仍然由主要犯罪行为实行者进行支配，技术服务提供者仅处于辅助地位，并不具有支配力，其犯罪获益也以提供的帮助效果为限。比如，在曹某等诈骗案中(10)参见江苏省南通市通州区人民法院(2016)苏0612刑初290号刑事判决书。，张某明知符某以非法占有为目的，通过虚假色情聊天的方式骗取被害人会员费，但仍为其提供网络聊天室的技术维护服务，毫无疑问应构成诈骗罪的帮助犯。此案的犯罪过程又可细分为犯罪策划、组织安排、资金结算、主播招募、广告推广、技术维护等环节，技术服务只是其中一环，犯罪过程仍由符某控制，并非由张某或者其提供的技术服务来控制。如果仍然要认为技术服务行为的不法程度远超正犯，只能在结果责任中找到归责理由：没有网络聊天室(技术服务)就不会发生犯罪。即使构成具体犯罪的共犯，技术服务的犯罪参与仍具归责可分性。技术服务提供者在犯罪中可能兼具多种角色，技术服务提供者的身份可以单独进行评价。例如，行为人既是虚假期货交易网络平台的技术开发者，又是诈骗犯罪的组织者，那么，平台开发的行为可单独评价，只不过最后被组织行为所吸收。对于技术服务行为的事实评价一体化，在元宇宙概念构造的网络社会犯罪中技术服务不仅具有功能必要性，还兼具评价的不可分性，因为技术具备“四自二主性”(11)所谓“四自”，即人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性和自律性；所谓“二主”，即人在法律上所具有的主导、主动的地位。，换言之，技术就是犯罪本体、主体。

2.规范认定的双重从属性

技术服务行为的规范认定存在涵摄重叠。技术服务行为构成具体犯罪的帮助犯，也必然构成帮助信息网络犯罪活动罪；反之，构成帮助信息网络犯罪活动罪，却未必构成具体犯罪的共犯，具体要素关系分别如表1、表2所示。

表1 技术服务行为的事实涵摄

表2 技术服务行为的规范关系

例如，在叶某、卢某祥组织淫秽表演案中(12)参见湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10刑终102号刑事裁定书。，黄某为组织淫秽表演行为提供平台技术维护服务，法院认定其前期为直播平台排除网络攻击、显示不正常、注册验证码被攻击、聊天窗口刷屏等故障属于正常业务行为；在后期已明知该平台涉黄时仍为其提供技术服务，虽不明确其有组织淫秽表演的故意内容(淫秽表演可能是虚假色情诈骗的形式)，但能确定具有概括犯罪故意内容(明知他人利用信息网络实施犯罪)，故其构成帮助信息网络犯罪活动罪。

3.程序处理具有双重从属性

技术服务行为对刑事程序启动与证明对象具有行为依赖性。现实生活中，被害人报案的主要内容一般是财物被骗或被盗的事实，单独以技术服务犯罪参与作为报案内容的比较罕见。就技术服务行为进行单独立案，大多数是侦查机关在线索排查过程中主动为之。《刑事诉讼法》第112条规定：“公安司法机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任，应当立案；认为没有犯罪事实，或犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。”但此处的“犯罪事实”指的是主要犯罪事实还是任何有关的犯罪事实？缺乏实质内容的技术服务行为认定为“显著轻微”的根据是什么？例如，在韦某某帮助信息网络犯罪活动案中(13)参见荔波县人民检察院荔检刑不诉(2020)44号不起诉决定书。，相关文书认定的事实仅为“被告人韦某某、韦某甲架设多卡宝设备时，被公安机关当场抓获”。也就是说，公诉机关并未查清两人技术服务的对象行为内容及其危害事实，这该如何评价其行为的法益侵害呢？或者在缺乏主要犯罪事实佐证的情况下，单纯架设设备的行为能否被认定为犯罪事实显著轻微、不作犯罪处理？当然，本案最终是作不起诉处理。司法解释认定构成帮助信息网络犯罪活动罪，一般也需要以已确认的被帮助对象实施的犯罪事实作为认定前提。例如，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第12条规定：“为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”再如，《信息网络犯罪司法解释》第13条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”上述规定在刑事程序启动层面否定了单纯技术服务行为之诉的独立性可能。技术服务行为的证明对象，是帮助的对象行为实施的犯罪事实中技术服务参与内容及其作用。比如，在孙某森等帮助信息网络犯罪活动案中(14)参见山东省武城县人民法院(2020)鲁1428刑初123号刑事判决书。，为证明孙某森等人明知服务的对象行为是网络赌博，公诉机关出示了上述等人与客户的沟通、为客户解决问题、客户发的视频等内容。

(二)结果不法层面共犯归责的判断

“刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。”[37]罪责自负是共犯归责的基本原则，实行区分制的德国《刑法典》在其第29条规定“数人共同犯罪的，各依自己的责任受处罚，不考虑他人的责任”；采取统一正犯体系的奥地利《刑法典》也在其第13条规定“数人共同实施应受刑罚处罚的行为，按责任的大小分别处罚”。共犯从属性为共犯不法程度(可罚性)锚定判断基准，但并不等于共犯行为的不法程度判断也从属于正犯。罪刑法定原则指导之下“正犯-共犯”区分只是相对的形式界分；在形式界分中附加价值衡量，无疑固化“正犯是主犯，应当从重处罚，共犯是从犯，应从轻、减轻处罚”的刻板印象[18]25。自然主义时期的单一正犯(因果正犯)认为，正犯行为是产生主要因果关系且距离结果发生最近的行为，且在犯罪中起主要作用。但共犯本质不限于因果关系，构成要件不是法益侵害之纯粹因果[38]，不法并非盲目的因果，因果性只是共犯论的出发点[39]，因果关系是构成要件行为之危险性的现实化过程[40]。“不法性的内涵在刑法上是人的不法性，而不是与人脱节的因果关系的不法性。”[41]

1.共犯归责兼具独立性与参与性

首先，言及共同犯罪与共同犯罪归责，必须注意的一个词是“共同”。因而，无论是“1+1≠1”，还是“1+1>2”，都蕴含普遍性与特殊性、共性与个性的哲理辩证。撇开理论的体系性不论，左顾右盼、顾此失彼是现有共犯理论通病，在共同归责与单独归责之间摇摆不定。一则，高举古典自由主义大旗，将罪责视为参与者各自对犯罪贡献的具体衡量，从而把共犯归责——集体现象中贯彻个人责任——演变成没有共同的共同归责，延承单一正犯归责思维，忽略抽象化的共同犯罪事实。二则，趋向团体责任，归责缺乏答责范围的限定与法益侵害的衡量，单就共犯参与性归责，进而简单划分为“主犯-从犯”和“主犯-主犯”，共同的共同行为被当作归责的全部内容，从而忽略自我答责的个别要素。

其次，“共同”讲的是共同犯罪的共性。讨论共同犯罪，其实说了两个行为。一个是所有参与人共同塑造的内容——客观化的共同行为，即“各个共同犯罪人的犯罪活动形成有机联系的整体，构成一个比单个犯罪具有更大危害性的共同犯罪”[42]。另一个是自我答责的部分内容，即行为人具体、个别的参与行为。前者是所有参与行为的集合概念与抽象总结，后者是具体的个别参与。因此，相较个体的个别犯罪，共同犯罪的严重性总是能在量刑中得到体现，“从某种意义上说，和各个违法行为的总和相比，作为一个整体的违法行为在道德上、法律上都更为恶劣”[21]。由此而言，共同犯罪的归责基础应包括共同行为和参与人的具体行为，前者归责的对象是共同犯罪的共同行为参与，后者归责的对象是具体、个别参与行为本身具有的法益侵害。这种区分恰好符合结果实现的因果律和行为答责的自由律，也能在纯粹理性思辨中较为周延地解决集体现象的个别归责难题。守法者以法律的自由为准则，自然界之物以因果为准则。自我意志支配下的行为自由是法律的对象，是法律责任的处罚根据。共同犯罪中，个体行为是共同犯罪结果实现的答责对象，行为自由落入因果律之中。罪责自负是自由律的体现，但人的行为离不开客观事物的因果束缚，兼具自由律和因果律才能调和个体自由与社会保护之间的矛盾，即共同犯罪的归责基础兼具具体参与行为的自我答责和共同行为参与性的共犯归责[43]。

2.技术服务行为的共犯归责具有从属性与个别性

上述分析对解决技术服务行为的共犯归责问题极为重要，如同有的观点认为的一样，“在帮助的理解上应当包括共犯间互相帮助的行为，还应当包括不具主观意思联络的客观帮助行为”[44]，两者兼有之，才能达到罪责自负原则指导下的罪刑均衡要求。犯罪参与性的衡量标准应当是整体犯罪实现的作用力和共犯关系。犯罪参与性衡量的必要性在于“为结果设定条件的人应对后果答责”[18]327，即在因果关系层面限定处罚范围，在共同犯罪“作品”创作贡献层面考察归责的作用力。以电信网络诈骗犯罪活动为例，技术服务行为犯罪参与的共犯归责通常包含两个方面，一是共同犯罪参与性的犯罪数额、违法所得，二是技术服务行为的法益侵害。理论界认为网络帮助行为存在“共犯不法程度远超正犯不法程度”的归责困境，缘由多半是过度关注前者。反之，技术行为中立性的探讨大多没有在共同参与性中讨论法益侵害的个别要素，只是基于一般化的技术服务特性展开，忽视具体行为的个别化要素，止于技术行为不具有独立日常生活的犯罪促进功能意义，因此无具体的法益侵害，但中立性也只是技术的功能特性，并非主体支配下行为的免责标签。

五、结 语

刑法参与社会治理应存在必要限度，应防止改善的目的演变成对社会的损害。如果仍承认犯罪是“人的犯罪”“人的行为是对目的活动的执行”[37]，而非行为的任意、结果的支配、因果的盲目，即犯罪在网络空间中具有人的主体性，那么技术服务的帮助属性依然应作为犯罪参与归责的基本认知。而且，刑法的第一顺位功能是治罪法，立足罪刑法定原则，应在宪法法律体系下实现对刑罚权的合理控制，区分罪与非罪、应罚与不罚，完成平衡自由保障与社会保护之使命。治理法是其第二顺位功能，由治罪达成治理，在良法基础上实现善治目的。刑法治罪不是追求一网打尽、大鱼虾米绝不放过，而是立足实质评价、精准治理，在业务自由与社会保护间确立判断规则，实现利益衡量，尊重虚拟空间中现实主体的人格尊严，在责任层面合理厘定技术服务提供者的刑事责任，为社会提供最高等级的刑法保护[3]4。