刑法分则中注意规定与法律拟制的分析与探讨

宋 鹏

天津益清（滨海）律师事务所，天津 300457

当今社会，国家法律体系不断健全，刑法分则中的注意规定与法律拟定存在一定区别，且其表现形式各不相同。当前形势下有必要立足实际，灵活运用多样化的方式方法，全面有效区分注意规定与法律拟制，以更好地提升实践水平。本文就此展开探讨。

一、注意规定与法律拟制的内涵

在当前刑法分则中，注意规定旨在向司法人员进行有效提示，使司法人员能够对《刑法》已予以明确规定的内容保持注意，防止在司法实践中出现混淆或忽略等状况。刑法分则中注意规定的特征相对明确，首先，表现在其内容层面，其在刑法分则中的存在并不影响或改变《刑法》相关规定，仅作为对《刑法》相关内容的强调，即使在注意规定不存在的情况下，《刑法》中的适用根据依然存在；其次，就功能层面而言，注意规定无疑侧重于提示和提醒，其所释放信息的基本要求与相关规定的内容之间不会形成相悖或冲突等状况［1］。

与注意规定不同，刑法分则中的法律拟制旨在对不同的法律行为进行相同化处理。为明确标识法律行为的构成要件及其关联，法律拟制将原本与《刑法》规定的特定行为不相吻合的前提下，在相对特殊状况下，依然按照相应规定予以适用。近年来，国家相关部门高度重视刑法分则中法律拟制的实践与分析，在细化完善相关规则，优化改进法律拟制基本内涵等方面制定并实施了系列性规定，为强化法律假设或假定等提供了有效参考与依据，为新时代刑法分则效用的发挥构建了明确导向。

二、注意规定与法律拟制的设立根据及其在刑法中的表现形式

按照基本法学理论，注意规定与法律拟制可使司法人员有效确定法律条文结构模式的不同表述分属哪种类型，在其二者之间做出准确辨识。在不同表述方式下，注意规定与法律拟制对构成要件的符合性判断状况具有显著作用，且可作为法律条文适用性研判的具体依据，因此具有明确的设立根据，符合当前高标准与高要求的法律规范体系建设要求。

注意规定的本质在于《刑法》规定中已具备明确约束的前提下，提醒司法人员应按案件基本特点，严格研判分析与之对应的构成要件，其表现形式更多地停留在提示性层面，而非拟制性。在表现形式上，司法人员应当按照注意规定的基本要求，判断具体情形是否符合其规定内容，并按指示进行处理，形成案件处理意见。同时，注意规定还可为司法人员如何处理具体案件提供参考与提示。在现代法治体系日趋健全的背景下，刑法分则中的注意规定同样表现出具体功能性，其所包含的相关细节要求更为细化，有助于司法人员避免法律条款适用中的混淆状况，提高《刑法》内容适用性成效［2］。

法律拟制的核心要义在于，将与《刑法》规定内容不相符的部分行为，进行同质化处理，这无疑在法学效果层面更具层次性。可见，法律拟制的关键为“拟”，在某种层次与意义上具有相对虚构性的表现形式，符合《刑法》归罪原则的基本要求。法律拟制的表现形式还包括：将某种符合《刑法》规定条款的犯罪拟制规定为按照其他类型的犯罪进行处理，或将多种《刑法》规定的犯罪行为按照某一种类的犯罪进行处理。法律拟制的基本导向在于保障法律公平正义，在《刑法》规定范围内最大可能上实现罪刑相适应，以满足《刑法》的基本法律逻辑。通过对犯罪行为构成要件进行符合性判断，应在主客观统一要求下进行区分与确定，形成相应的法律效果。

三、注意规定与法律拟制的联系与区别

通过分析研究现行《刑法》规定可知，注意规定与法律拟制二者的彼此对等性明显，可在基本概念、内涵与作用等方面进行有效区分，但在《刑法》具体某项条款规定上，却往往存在一定实践难度，尤其是对于部分容易混淆的条款规定，更是容易出现区分偏差，应全面精准地把握二者之间的联系与区别，以在法律实践中获得科学准确判断。

（一）注意规定与法律拟制的联系

1.补充主要规定不足

注意规定与法律拟制的设置初衷使其具备了补充主要规定不足的基本功能，这种补充既可表现在具体形式上，也可表现在具体内容上，与《刑法》主要规定衔接一致，共同构造形成整体有机的体系化规定。对于法律拟制来说，为减少刑法分则等规定内容中的相对不足，其可承担提升法律规定稳定性的现实作用，且可有效避免法律规定内容的多次修改，充分保证了其客观性。对于注意规定来说，其在刑法分则中具备相应的附属功能，可对法律条文概括性予以有效突破，对特定法律情况进行有效补充和解释［3］。

2.构成形式上的一致性

在构成形式上，注意规定与法律拟制均存在一致性，这也是二者存在密切联系的关键之处所在。法律拟制可将不同类型的事实行为进行有效关联，且可将不同视为相同，因此其存在状态会引用其他法律条款对拟制事实进行明确说明。在实践中，法律拟制需要在特定范围内将其他法律约定内容作为依据与参照，因此若某种法律行为符合其定罪处罚标准，则可在司法实践中进行匹配适用。同时，构造形成层面的注意规定则与该表述有所契合，同样具有一致性。也正是得益于构成形式上的一致性，注意规定与法律拟定才具备了区分的基础条件。

（二）注意规定与法律拟制的区别

在司法实践中，若不注重区别注意规定与法律拟制之间的区别，则势必会得出完全不同的结论，进而对罪与非罪、此罪与彼罪的界线等产生深刻影响。因此，应准确把握二者在如下三个方面的区别。

1.所规定的内容与基本规定的关系不同

无论是注意规定的规定内容，还是法律拟制的规定内容，其与刑法分则基本规定的关系存在明显不同。一方面，注意规定并不改变刑法分则的基本规定，仅作为一种强调、重申、提醒等作用载体而存在，其规定的内容在基本规定中基本都已包含；另一方面，法律拟制是基于某种特殊考虑而需形成特定法律效果的客观存在，其以某一规定的行为为主要面向对象，因此识别会与基本规定的内容存在一定差异，这种差异既会表现在内涵意义上，也会表现在规定内容方式上。

2.适用条件上的差异

适用条件是注意规定与法律拟制存在明显差异的关键所在，其显著性相对较强，应结合司法实践的客观实际状况予以区别。通常情况下，就适用条件层面而言，注意规定与基本规定基本贯通一致，基本规定可衍生出具体法规的部分内涵，具备与基本规定适用条件相同的法律效力，并不会将所规制的特定法律行为排除在外。而法律拟制则在适用条件上与基本规定存在一定偏离，其适用条件仅可依据对其自身用语的阐释。同时，法律拟制与基本规定之间存在相对独立性，其具备自身所规定的构成要素，而非基本规定所确定的构成条件［4］。

3.功能上的差异

功能层面的差异亦是注意规定与法律拟制的显著差异，也是区分二者的基础所在。一般而言，注意规定更多地具备提示、强调和解释等功能，对于基本规定的部分内容具有显著针对性，即便其不存在，依然不影响司法实践与法律运用的预期效果，对判案结论的影响基本可予忽略。而法律拟制尽管同样在一定意义上具备提示功能，但其更多情况下具有强制性色彩，若法律拟制条款不存在，则司法实践中的判案结论则会出现明显“是”与“非”的差异。

四、注意规定和法律拟制的区分方法

准确有效区分注意规定和法律拟制的差异，有助于在司法实践中实现更有效果，避免出现常见的偏差问题。根据以往经验与基础相关研究总结，本文主要从如下几个方面二者进行辨析与讨论区分：

（一）根据某条款不存在与存在情况下得出的结论是否相同进行区分

在司法实践中，基本规定的适用无需考量刑法分则中注意规定的适用条件，仅可在重申和提示时，对注意规定的内容进行参照。可见，刑法分则中的注意规定并不会改变由基本规定而得出的最终结论。但从本质上而言，法律拟制却基本等同于对基本规定的内容进行改变，因此其存在状态，将可能对最终案件结论带来直接影响。可见，司法实践中可将上述状况作为判定依据，准确把握注意规定与法律拟制之间的差异。就法律案件的基本事实层面来看，即便在法律条款适用条件相对不足的情况下，依然可参照基本规定的内涵要素，对案件的构成要件进行分析研判，得出与某条款相契合的结论，则其基本上为注意规定；若同样的情况，该案件对照相关规定得出与之不相契合的结论，则其基本上可视为法律拟制。比如，在《刑法》第三百九十九条第四款中，由于其所得出的结论与《刑法》第六十九条内容中的定罪原则不相契合，即便在该条款不存在的前提下，将会产生存在明显不同的结论，因此其为法律拟制［5］。

（二）根据法条所蕴含的立法意图进行区分

在现代法治环境下，法条所蕴含的立法意图存在各自不同，甚至在某种特殊情况下存在明显区别，这为注意规定与法律拟制的区分提供了良好基础条件。根据法条所蕴含的立法意图差异，注意规定与法律拟制所呈现出的外在表现各不同相同，这些不同具有不同的表述方法和事项特征，通过对这些要素进行辨识，可有效获得准确的区分结果。在刑法分则之中，立法意图贯穿其中的方方面面，这可通过立法部门所作出的立法说明进行把握。对于法律拟制来说，其具有“将明知不同者等同视之”的强制性固定，因而根据法理学的基本推定，若其处于缺失状态，则其相应的立法意图均表现得相对鲜明。通过对立法意图的区分与把握，相关司法工作实践可有效把握罪刑均衡的基本要求，且有助于充分有效突出刑法法律规定的强制性与约束性，彰显其在维护社会治安等方面的社会价值作用。因此，当部分规定无法辨识其是否对基本规定进行了改变时，可通过分析其中是否存在法律拟制事由来区分注意规定与法律拟制。

（三）根据某条款是否具有普遍适用性或可推广性进行区分

注意规定与法律拟制在普遍适用性等方面存在一定差异，这同样可作为区分的依据与参考。纵观以往司法实践，普遍存在着某条款普遍适用性和可推广性的明确辨识路线，使司法人员在区分二者差异方面拥有了更为灵活的空间，使得传统条件下难以达成的注意规定与法律拟制效果更具实现可能。通常而言，由于注意规定并不会对基本规定的内容进行改变，仅作为重申内容而存在，且对于同等事项可推而广之，即具备可推广性，因此其与基本规定同样具备普遍适用性。就法律拟制而言，由于其与基本规定内容在特定意义上具有对等关系，具有一定的强制性色彩，仅适用于其所规定的具体情形，对于其他类似、相仿、类似等情形，则不得参照该法律拟制予以处理。以《刑法》第二百六十七条第二款为例：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”由于“携带凶器抢夺的”行为与抢劫罪的犯罪构成并不重合，不能据此认定携带凶器盗窃或携带凶器诈骗等行为也构成抢劫罪，否则便会产生抢劫罪的外延无限扩大的后果，可认定该规定属于法律拟制，而非注意规定。

五、注意规定与法律拟制的潜在风险及其规避

在现代司法实践中，若不注重识别与发现注意规定与法律拟制的潜在风险，则容易做出错误的处理结论，不利于取得理想效果。尽管注意规定与法律拟制适用的法律效果是明确的，但其仍是由语言文字所组成，因此在某种层次上会出现模糊性，采取相应的规避措施具有重要作用。在实践中，应避免简单地、片面地、浅层次地对注意规定与法律拟制进行区分，而是应全面地、系统性、深层次地把握其二者之间的内涵与外延。为规避注意规定与法律拟制区分不明所带来的相应后果，在判断具体构成要件的符合性时，应结合《刑法》总则、分则及相关刑法学理论等进行公正区分。此外，应不断总结注意规定与法律拟制区分的司法实践经验，准确全面地把握其二者的核心内涵，彰显特定的立法服务目的，努力追求罪刑平衡，避免实践偏差。

综上所述，当前法律法治环境下，区分注意规定与法律拟制具有极为深刻的现实意义，有助于提升实践水平。因此，法律工作者应不断总结以往经验教训，注重把握注意规定与法律拟制的基本区别，以更加灵活多变的方式提高刑法分则应用实践水平，助力国家法律法规事业高质量发展。