零工经济下劳动关系认定与保护

□文/王 玥

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］随着互联网经济的迅速发展，互联网平台企业对劳动力的需求促进了闲置劳动力在社会运行过程中的参与。当前劳动关系呈现出趋于弱从属性的新特征，如何平衡平台企业与劳动者之间的利益，充分保障劳动者的权益是值得探讨的问题。立法上应当以建立和谐劳动关系为目标，在制度上完善新型劳动关系，对不同类型的平台工作人员分类治之。同时，健全社会保障措施，从更多的角度保障劳动者，为建立和谐劳动关系保驾护航。

一、问题提出

互联网的广泛应用，使信息愈发成为重要的生产资料，零工经济也因为掌握了这一生产资料而得到了飞速的发展。在发展过程中，众多以信息服务为主要经营范围的平台企业不再仅仅局限于信息的提供，其所涉及的领域与更多的相关业务结合。目前，我国的平台企业主要表现为自营型、信息服务型、新型共享型、多元混合型。后两种经营模式多表现为在平台和从业人员相互配合的基础上，从业人员的工作过程要接受平台规则约束。在企业人员招聘上，其服务人员参加工作要求不高，企业也并不重视劳动安全等社会责任，往往引发损害纠纷难以认定，这就涉及企业与提供劳务人员的关系处理。目前，在平台运营过程中提供劳务人员与平台的关系如何认定已经成为现在我国劳动法尚未涵盖，且争议较多亟待解决的问题。

二、劳动关系认定国内外相关学说

（一）英美法系控制学说。在英美法系国家主要强调劳动关系的“控制性”，通过一系列判例逐渐充实和发展相关规范。在美国，加州法院最早采用Borello test的测试体系，这一体系坚持“控制性”的原则，用12个方面的标准对劳动关系进行审查，根据符合因素的组合情况加以考量，进而判断劳动关系的成立与否。在英国，要求雇主对从业人员工作的方式方法加以控制，如果雇主在工作结果和工作过程中对雇员进行了大量的控制，则可以认定劳动关系成立。后来又扩大到了间接控制，加入了“组织标准”“多重标准”等衡量模式。

（二）大陆法系从属性学说。德国坚持“从属性”学说，将人格从属性标准作为认定劳动关系的关键依据。人格从属性又表现为平台对工作人员的指挥和工作人员对平台组织的融入两个方面，实践中往往根据不同的职业灵活采取一些辅助参考因素。法国坚持有机活动整体的组成部分从属性学说。法国最高法院认为工人提供的劳动的过程是雇主组织活动中的一部分即为从属性关系。“从属关系”是劳动合同赋予了雇主对雇员的领导权力，是一方对另一方的服从，在劳动关系中，就是雇主通过对雇员发布指挥命令，雇员执行指挥和命令。日本坚持“使用从属性”标准，将“人格支配关系”为中心的劳动关系作为其进行判定的指导理念。台湾地区的“人格从属性”与“经济从属性”从属性学说。《台湾劳动基准法》第二条规定揭示了劳动者需要具有经济从属性即获取工资以及受雇用从事工作的人格从属性要求。

总地来说，“从属性”标准以及“控制性”标准均有各自优势，在发展过程中两者也呈现出相互借鉴融合的趋势。从属说标准有丰富的内涵，在进行解释时范围更加广阔。但是，其在使用过程中过于抽象不够具体，法官容易在裁决从属性时加入较多的主观意志加以衡量。控制性标准内容则更加具体，有更多的先例作为参考，在判定劳动关系时可操作性更强，认定标准相对明确，易于判断。其判断标准也在社会的发展中不断地通过新的判例进行补充，这在一定程度上减轻了法律稳定性所带来的弊端。随着社会以及新的经济形势的迅速发展，也会出现不能适用的情况，因此在其发展过程中需要依赖大量的案例不断地进行完善。

三、共享用工模式下劳动关系的认定

（一）劳动法关于劳动关系认定的标准。我国在认定劳动关系上主要采取2005年我国原劳动和社会保障部出台的《确立劳动关系有关事项的通知》规定，需要满足：（1）主体资格；（2）人格从属性以及经济从属性；（3）组织从属性。我国秉持了大陆法系对于劳动关系的认定标准，认为从属性是劳动关系的关键要素，且人格、组织、经济从属性均需具备。这一标准的严苛性导致了我国对于劳动关系的认定过于僵化，很多案件具备了通知中部分的要求但并不完全符合，将大量的平台经济劳务人员排除在劳动关系之外。新型用工模式不断变化，法律因其稳定性、滞后性并不能适时而变，在裁决中常常遇到困难。且因为裁判标准不够具体，法官在具体审判过程中对从属性认定的主观性较强，难以统一衡量标准，进而导致了审判结果的差异。有统计表明，与零工经济相关的“劳动争议”案件，仅有1/3的案件能认定为劳动关系，且这1/3往往是劳动者受伤、生命和健康受到伤害和影响，而对于解雇或拖欠工资等非人身安全的纠纷，人民法院往往不予认定，致使大部分零工经济下的网约工无法通过劳动法来维护自身的合法权益。

（二）当代平台经济下用工关系呈现的新特征

1、人格从属性。首先，劳动者脱离了固定的工厂等生产场所，似乎呈现出了从属性减弱的特征。但劳务人员接收到订单后，在过程上，大数据计算根据地域位置等智能调配和规划相应的劳务人员和任务执行路线，也让劳务人员必须严格按照其算法管理下的时间规训和时间操控；在结果上则由消费者对劳动人员的服务进行全方位的评级打分。这种同时线上线下双重调控、平台和消费者交互协同式监管的模式对劳务人员订单的履行状况进行了全程的监控。因此，从其本质上看从属性并未减弱，反而有在短时间内对其从属性要求愈发强烈的趋势。平台公司通过这种控制权的重新分配，使消费者在其中发挥重要的监督作用，看似是平台放弃了管控，实则淡化了雇主责任。其次，相较于传统的固定用工模式，当前用工关系表面看起来提供劳务人员可以自由地选择是否接受工作，多劳多得，但平台掌握了劳动力获取劳动报酬最为关键的生产资料即信息，脱离平台，劳动者难以获得数据订单，赚取报酬。因此，实质上弹性工作制只是一种安慰：为了赚一大笔钱，工人们可能也不得不比“标准”工人每天工作更多的时间。由于他们必须“24小时”随时待命，这种灵活性并不意味着为工人提供更大的自由。工作时间的不确定性，反而培养了送餐员的“平台黏性”，劳动者们如果需要工作，则需要等待平台下放订单后进行抢单。平台经济下的就业方式呈现出非标准化的特征。平台劳务工作人员通过互联网在平台上注册，在平台审核通过后便可以接受工作任务，劳务人员没有固定工作场所，一般通过抢单、派单两种途径获得工作机会。最后，在传统就业模式中，工人往往服务于一家用工单位。但目前平台经济下劳动者存在着注册于多个平台、自主切换服务平台的新特征。一部分劳务人员全职为一家劳务平台提供服务，但也有从业者兼职多家平台。他们的劳动所得计算和取得也呈现出多样化的方式。平台以客户对于订单的评价对劳务人员进行衡量，注重其绩效，这也直接决定了劳务人员的相关收入。平台企业有一套计算模式，针对派单数额、每单任务完成后的报酬进行测评。平台算法对网约工的控制呈现出“时间内嵌”“情感劳动”和“游戏化”等诸多方面的特征。算法通过数据的不断收集，精准性不断提高，并对员工施以最优的派遣，将外卖员的劳动利益最大化。从服务话术、服务动作到时间、空间等全方位的数据操控，使得技术理性最终得以管理“人的情感”，并以此实现网约工价值的最大化和服务优化。

2、组织从属性。用工平台企业往往是从劳动者的服务全部所得中抽取一定的“服务或管理费”，互联网平台盈利的模式是获取剩余价值，而网约工才是平台大发展中劳动力的真正贡献者，由此可见网约工服务行为是平台的业务组成部分。同时，许多平台为了提升服务质量以及品牌声誉，亦会对劳动人员进行岗前培训，他们会有专业的服务型语言、统一的着装等，在一定程度上服务的专业程度都将对企业的信誉、受欢迎程度产生一定的影响。在提供劳务人员之间似乎形成了一种默契，他们在服务品质上的协同共同影响造就了企业的未来发展。

3、经济从属性。经济从属性要求劳动者的生活主要依靠用人单位所支付的劳动报酬。当前劳动者的报酬完全由劳动量决定，按件计费。相较于传统的用工关系，平台经济下的劳动者在一定范围内具有自主权，在完全不想获得报酬时不需要严格执行传统劳动关系中请假等制度。且当今的工资结算方式也不再完全按照以前的月结模式，还表现出按单结算、按日结算的新模式，所以以此判断二者的从属性意义不大。相较于传统劳动关系中劳动报酬的过程导向化，当前的用工关系更加侧重于劳动力所完成工作任务的结果，并以此为依据支付报酬。

（三）我国实践中对共享用工关系的认定

1、防止劳动关系过度泛化说。一些学者不支持将平台企业与劳务提供人的关系概括为劳动关系，他们认为双方间是管理关系，管理松散，劳动提供人员与平台间只有经济关系，没有从属关系。面对互联网的发展，劳动法的适用范围需做动态调整，同时应避免劳动关系的泛化。对于上述学者的观点，笔者认为劳动关系的认定需要加以限制，不能过于宽泛。目前，平台的发展多为低成本、高负债的经营模式，平台企业在短时间内取得重大发展很大程度上也取决于此。劳动关系如果过度范化，必将为企业带来沉重的社会责任，企业面对过于沉重的责任也将表现出规避责任的特性，那时企业为了平衡收支可能会以更为严苛的标准束缚劳动者，劳动者的权益将受到更大的损害。但不得不考虑当前是信息化的时代，生产资料也早已从以前的土地、厂房、机器设备、工具以及原料等转变为信息。目前的经营者正如布雷弗曼对泰罗科学管理观点的分析，这一管理模式导致了劳动者手与脑的分离和对立，工人的工艺知识与劳动的控制权被剥夺，工人只起到齿轮和杠杆的作用。劳动者脱离平台企业将不会获得订单的信息，很难进行服务。信息上的控制相较于以前的厂房等更加强烈，这有力地证明了双方之间的关系存在从属性，且依附性很强。

2、劳动关系之非标准劳动关系说。平台企业不再是传统劳动关系中的“管理者”，“数字控制”背后的资本操纵是实质。这就需要“以传统劳动关系认定标准为基础，通过从属性标准的实质审查，区分劳动关系与劳务关系等民事法律关系的法律边界，针对无法认定劳动关系的劳动群体，通过分类分层方式适当倾斜保护，以更妥善保护劳动者的合法权益”，“适当放宽劳动关系的认定标准，首先将劳动关系分为标准和非标准两大类，再将非标准劳动关系具体划分为弹性用工以及劳务派遣”。

（四）利弊分析

1、劳动关系认定对用工企业的影响。目前，大多数学者都主张将平台企业与劳动者之间的关系归类为类劳动关系，但平台企业用工数量巨大，片面地将平台的所有员工都归类为类劳动者享受劳动者同等的待遇，无疑会加重平台企业对劳动者承担的社会责任。笔者认为，我国目前倡导的和谐劳动关系是一种在权衡劳动关系用人单位与劳工利益基础上建立的劳动关系，这种劳动关系不应当过度的倾斜保护。而且平台企业在解决社会闲置劳动力的配置上发挥了巨大的作用，是社会必然的发展趋势，过分加重企业的责任，必将会带来企业利润的降低甚至是经济负增长的风险。

2、劳动关系认定对劳动者的影响。完善劳动关系的认定对劳动者权益保护有着深远的意义。在实践中，因劳动关系难以认定，劳动者因提供劳动引发的自身安全的纠纷，以及完成工作过程中对消费者以外的第三人人身权益侵害的纠纷比比皆是，如果能够完善劳动关系的认定，将降低劳动者完成平台工作任务过程中对他人造成伤害所要承担的经济损失。当网约工拥有了权益保护，也将享受到工伤保险等保障。

四、我国立法趋势与制度保障完善

劳动法是调整劳动关系的法律规范，但劳动关系具有不平等的特征，这就要求我国的劳动法律制度应当在适度限制用人单位的基础上倾斜性地保护劳动者的权益。适用范围的随意扩大和缩小都会导致劳动法效能的损伤。劳动法中对非典型劳动关系与典型劳动关系的规定是未来的发展趋势。当前，劳动关系不断展现出新的特征，将劳动关系分类划分进而加以保护将更加有效、高效。

加快新型劳动关系法律认定，分类治之。有学者建议可以在立法中将用人单位的界定采取“列举式＋兜底式”的描述方法修改，这样将在一定程度上避免我国现存法律制度中对于劳动者、用人单位难以清晰界定的问题。立法不妨设定新的适合于“互联网+”背景下的社会保险险种，可以根据这一职业人员工作的特征及风险有针对性地进行设计。避免不常用的险种，将工伤保险等与之权益紧密相关的作为企业用人必缴保险，逐步完善医疗、养老保险的缴纳。同时，结合互联网平台盈利情况、平台的规模、管理费金额、抽成比例等，由互联网平台为平台劳动者承担缴纳保险的义务，并辅以商业保险。

尽快完善工会的建立。工会作为劳资之间重要的纽带，在劳资关系的平衡中发挥着巨大的作用，但目前互联网＋经济下，对于网约工却因为劳动关系难以认定而不能通过工会平台进行维权。因此，我国要降低工会建立的标准，同时拓宽工会的模式。现在我国关于工会的制度设计要求会员资格，只有将成为会员的标准与劳动关系解除，将以工资收入为主要生活来源的资格要件作为会员标准扩大，才能为网约劳动者入会提供法律依据。

综上，互联网经济对促进就业产生积极深刻的影响，但新型的劳动关系展现出不同于传统劳动关系的新特征，且信息成为平台经济最关键的生产资料。因此，完善我国法律中对于网约工主体保护的空白，才能持久地让平台企业为社会经济的发展注入活力。比较两大法系关于劳动关系的认定以及我国的实际情况，我国应当坚持从属性标准并参考英美法系的控制性学说。与此同时，还要结合法律规定，辅之低层次、广覆盖的社会保障，在企业可承担的范围内最大限度地保护劳动者。