新就业形态下劳动关系认定的法律规制研究

祁怡然 杨 鑫

南京信息工程大学法政学院，江苏 南京 210044

一、新就业形态劳动关系基本特征

（一）就业形态多元化

1847年，马克思在《哲学的贫困》与《雇佣劳动和资本》中深刻阐述了劳资关系的本质、剩余价值的来源等理论。1920年李大钊在《新青年》杂志发表《“五一”运动史》，介绍了“国际劳动节”的渊源及欧美工人争取8小时工作制的斗争，号召中国工人将“五一”作为觉醒的日期。长期以来，劳资关系在人类发展进程中存在着重要的历史意义。近年来，互联经济的兴盛扩大了劳动力市场的需求，灵活多元的新型劳动关系成为就业市场的新形态。

传统劳动关系下，劳动者需要与用人单位签订劳动合同，双方在一定期间内建立的是稳定、单一的劳动关系。现如今，“互联网+传统行业”经济模式为数字经济时代的经济增长注入不竭的源动力，这种经济模式已应用于社会生产生活的方方面面，并得到经济市场的广泛接受与认可。互联网平台强悍的搜集与集合能力为金融市场创造了全新高效的商业模式和价值链。以“互联网+智慧出行”为例，网络平台与平台使用者成为新型用工单位，网约车司机、外卖小哥等“网约工”成为新型劳动关系的主体［1］。意欲通过互联网平台提供出行服务的适格劳动者，仅需通过智能手机下载APP软件，即可与互联网公司建立起劳动关系。目前，很大比例的新业态劳动提供者是从既有工作或者主业中脱离出来的。借助互联网平台，劳动者可以用低廉的成本获取丰富的择业资源。“互联网+”的新型就业模式提高了社会闲散资源的利用率。与此同时，这种多元化的就业模式也给传统《劳动法》规则带来极大的冲击。

（二）就业形式灵活化

在新就业形态下，传统劳动关系中双方紧密的从属性逐渐削弱甚至走向疏散，劳动力可能在同一工作日内流向不同雇主，“一人一职”的用工模式已被改变，多重劳动用工关系在新业态就业环境下出现，平台与劳动者的法律关系更加灵活［2］。典型新就业形态下用工形态表现为劳动者从事的是与现行《劳动法》中劳动关系双方需签订劳动合同的规定相异的非固定的某些工作，也就是所谓“打零工”的形态。该种工作模式下，劳动者不会在一个或者一些共享经济平台企业进行某些固定性的工作，而表现为一种真正的自身“闲置资源”无偿或者有偿的共享。

此外，新业态下就业市场的准入门槛及退出机制也相对灵活，劳动者可以自由选择工作时间、自行决定是否提供劳动服务、自由选择全职或兼职身份完成工作。新业态下用人单位对劳动者的管理模式也相对松散。劳动成果呈数字化的特征，劳动者需在一定时间内完成平台指定形式的工作。劳动者的薪资水平与劳动成果直接挂钩，新型薪资支付形式使得用人单位恶意拖欠工资的概率大为降低。事实上，有些工作形式虽有新就业形态的外观，但实质上这些互联网平台在对劳动者的管理形式上与以往的管理模式类似。这类工作虽离不开网络平台的支撑，但在用工形态及管理方式上却与传统用工形态无异。因之，在处理此类劳动纠纷案件时，要进行外观主义的相关审查，具体包括对双方协议中相关实质性法律关系的研判等。

二、新就业形态劳动关系法律规制的困境

（一）劳动关系的认定标准不明

解决就业问题是解决民生问题的基础性工作。随着互联网的不断创新变化。新经济不断涌现，灵活就业为社会提供了经济可持续发展的新动能。当前，我国相关劳动立法中的文件未就新业态劳动关系的内涵给予回应，劳动关系认定的标准不明，配套的部门规章、司法解释亦未作出有效的补充规定。从主体界定来看，《劳动法》要求劳动关系双方均为劳动立法中确定的对象。司法实务中相关争议的解决主要是根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（2015）中的从属性标准进行判断。此种标准一定程度上解决了实践中很多难以认定的劳动案例纠纷，但当今就业市场用工形式已发生翻天覆地的变化，此种标准滞后性日益凸显带来新型劳动关系认定的审理困境［3］。

员工与企业的某些社会关系被囊括在《劳动法》保护范畴内，但很多未被法律确立的“弱势群体”的劳动权益无法得到充分保障。从人格从属性的角度来看，劳动关系的建立为劳务共同体带来了浓重的人格法色彩，雇主为追求自身利益而拘束劳动者的人格以维护企业的生产经营管理［4］，其精神表现为在劳动关系中，员工受公司有关规章制度的约束。换言之，人格从属性不仅表现在劳动者对用人单位的服从，也表现于用人单位对违反有关规章制度的劳动者的控制权；从业务从属性角度来看，该属性要求劳动者工作内容属于公共单位业务范畴。而随着互联网经济的迅猛发展，新就业形势下劳动关系愈发灵活多元，机械地强调劳动关系认定的标准性与全面性已无法契合新就业形态下的用工实情［5］。一方面，新业态就业的薪资支付方式、工作模式较传统劳动关系有一定差异，劳动者的人身、业务从属性相对降低，现行劳动关系认定标准规定的规章制度、准入门槛等条条框框约束了新业态劳动者的工作热情，甚至限制了企业发展空间［6］；另一方面，基于算法手段缺少人为管理的柔性特征，相关劳动者面临着被某些不遵守规则的互联网平台压榨生存空间的风险。

（二）救济渠道狭窄

劳动关系的确立是解决劳动纠纷的核心，新就业形态下，劳动者与用工主体不在同一地点，工作地点与场所的不确定性给案件管辖权的确立提出挑战。用人单位与劳动者涉及主体繁杂，甚至需要劳动者多次提出申请才能确定用工主体［7］。实践中在解决新业态劳动者劳动纠纷时，因缺乏统一的基础性论证会出现关涉劳动关系案件处理结果混乱的局面。在一则外卖骑手与网络平台公司劳动关系认定的案件中，A是一位从事外卖骑手工作的劳动者，A自行提供手机、摩托车作为劳动工具，由B公司在A打开手机上安装的外卖平台APP时向其派单；A可以自由控制订单派送数量，即A可以在B公司提供的三个时间段内自行选择任一时间打开手机上的外卖平台APP进行订单派送。法院在审理中认为A不受B公司的管理，双方不存在人身依附及隶属关系。理由是：A的工作并非由B公司直接派送指令，而是在派送服务中自行决定是否接受订单以及接受订单的数目。A提交的证据无法证明双方之间存在劳动关系，即双方间不满足成立劳动关系的构成要件［8］。

一方面，互联网经济的发展为社会带来了更多的择业机会；另一方面，新就业形态下，劳动者的薪资稳定性不足，劳动者保障性工资等主张面临难以救济的风险。虽然新业态下、劳动者的薪资与工资对价学说“无劳动无报酬的”观点有契合之处。但是，从其本质来看，新就业形态下，劳动关系的特征具有有别于传统劳动关系的独特性。在新就业形态下，劳动者对就业岗位的主动性更强，劳动者会选择更接近契约精神的具有信息优势地位的大型互联网平台。而企业出于促进收益分配的考量，会采取措施激励劳动者，此举不可避免地增加用人单位的生产成本［9］。在市场竞争中，很多企业，尤其是小微企业无法承受高昂的生产成本，新业态的崛起也会产生市场垄断的风险。在利己主义及结果导向的驱使下，很多企业为逃避劳动法规则的规制而消极应对涉法问题，法律所保障的权益无法覆盖到消费者与新就业形态下劳动者。长此以往，法律的权威性、市场交易的公平性将受到挑战。

三、新就业形态下劳动关系认定的完善建议

（一）确立新就业形态下劳动关系的认定标准

社会结构的不断发展使得各种非标准型劳动关系层出，即劳动关系双方平等性特征不断加强、从属性特征不断减弱、工作空间与时间也更加多元化，传统劳动关系概念已无法满足社会就业结构发展需求。而概念的界定是解决各项劳动争议的先决问题，只有在劳动关系定义清晰的基础上，才能对劳动关系权利义务进行合理分配。新业态下全新的招聘方式、签约方式、管理方式、薪资结算方式成为劳动关系的新形态，但正是这种新就业形态的诞生，新型劳动关系的从属性削弱，且现行《劳动法》未就劳动关系作出明确规定。将劳动关系的从属性特征作为判断新业态就业的性质显然过于粗糙。亟须在理论上厘清新业态劳动关系的性质，将具有新业态特征但本质上仍然是传统劳动关系与非标准型劳动关系作出区分。

在制度设计上，既要防止过度细化劳动关系范围，无限扩大《劳动法》规制范围，又要对弱势群体的相关权益予以充分保障。劳动关系认定标准的基调亟需对传统《劳动法》确立的构成要件式模式予以革新，同时，也不应当脱离现行《劳动法》的基本框架，在标准化劳动关系认定模式的基础上追求劳动关系表征的全面性。在审理案件时需要判断双方有无建立劳动关系的合意，《劳动法》保护弱者的精神也要求不能放任用人单位与劳动者完全的意思自治，在认定劳动关系时还需对双方达成的合意进行严格审查［10］。例如为防止某些企业有损害劳动者权益的情况，对于有些合同形式上是劳动关系，但实质上却是明显的劳动关系用工的合同而产生的纠纷，则应认定为劳动关系。

（二）合理分配新业态下劳动关系双方权利义务关系

数次工业革命的爆发证实了只有技术进步的成果被平等共享，才能减轻企业负担，最终减少劳资争议群体事件发生频次。面对新就业形态下的劳动关系，要立足于劳动关系当事人间的利益诉求以及数字经济发展的实际需要，充分考虑强制性法律规范对新就业形态下劳动关系的影响。即既要充分保障新就业形态下劳动者的权益保障，又要给予新型互联网行业充分的发展空间。一方面，建立健全和谐稳定的劳资关系，消除就业歧视落实新业态劳动者权益保护［11］。在文件中贯彻公平、平等就业的基本原则，灵活适用传统合同法中关于经济赔偿、解雇保护以及惩罚性条款的适用问题，保障新就业形态下劳动者的基础性劳动权利，包括劳动安全、休息休假、最低工资标准等［12］；另一方面，也要考虑新常态下数字经济发展的实际，保障新业态下劳动者利益的物质基础在于互联网经济的崛起。相关企业与新就业形态下的劳动者是共生共荣的关系。要发挥自律组织的建设，加快建立与新就业形态衔接的工会组织［13］。相关组织积极指导企业用工管理制度、劳动合规制度的构建，向相关企业宣传相关法律规范，增强用人单位的合规意识，实现新就业形态下劳动者权益保护与企业发展的良性互动。