国际民商事合同法中意识自治原则的适用与完善研究

蔡国胜

福建省石狮市人民法院，福建 石狮 362700

意思自治是在国际民事关系中，经过合同双方协商后确定的适用于彼此间民事关系的法律，作为国际上合同准据法确定的基本原则，在我国法律中也同样适用，允许签订跨国合约的当事人按照个人意愿选择适用的法律。但是，在当事人选择法律时，需要对选法时间、选法方式、选法范围等进行规定。针对司法实践中存在的问题采取完善措施，借鉴国外先进做法，对意思自治原则的适用限定进行明确，可使当事人的权利得到充分尊重，促进案例审理的顺利开展。

一、意思自治原则内涵

该原则是民法中契约自由原则在冲突法范围内的典型表现。在民商事案件中，当事人之间可通过共同讨论选择出有意适用的法律。从民法视角上看，该原则的内涵在于满足当事人的私欲。在法治社会背景下，每个公民都拥有参与社会规则制定、管理的权利，在享有权利的同时也要自觉履行义务、遵循各类规定。但是，公民作为独立的个体，同样拥有不为自己增设权利义务的自由，可主动放弃已经具备的权利。例如，在合同范围内，当事人可根据自己需求参与到合同签订、内容履约、违约诉讼等事宜中，因合同需要至少两方主体才可签订，且只在当事人之间才可生效，因此法律适用也可由当事人间进行约定而成。从整体上看，此类原则具有自主性、普遍性、非绝对性特点。其核心在于满足当事人群体的意思，在法律允许范围内将当事人能动性发挥出来，不受其他人员干涉，由此体现出自主性特征；该原则从封建时期流传至今，深入人心，体现出普遍性特征；该原则的适用要求在法律允许范围内，不可打破公序良俗，体现出非绝对性特点［1］。

二、意思自治原则在国际合同法律内的适用

（一）当事人选择法律的时间

在民商事合同中，当事人有权利对法律时间进行选择，选法时间的规定体现在两个方面。通常情况下，当事人在签订合同时便已经对适用法律做出了选择，很少会有当事人在签订合同时没有进行法律选择，或者在选择后做出改变的情况发生，但若想做出改变，也可在合同签订后实施。在国际法的长期探索中，前者情况较为普遍，主要因各国公民的法律意识逐渐提升，能够意识到法律对生活、经济产生的影响，一般在签订合同时便会选择好适用的法律，依靠法律手段对民商事合同进行有效控制。但也有学者认为，在当事人签订合同后便没有了选择适用法律的权利，合同签订后所有选法行为都应失去效力。在意大利的某案件中，经过最高法院判定，在合同签订后当事人便不具备选法的权利。德国法学家支持前一种观点，他们认为在案件受理直到进入庭审辩论之前，当事人都拥有选择和变更法律的机会。随着国际上司法逐渐完善，越来越多国家开始允许当事人在合同签订后进行选择或更改法律，使当事人的权益在法律层面得到充分保障。

（二）当事人选择法律的方式

在选择法律时，表达意图的方式多通过明示、默许的方式实现。其中，明示多采用语言、文字等形式展现，口头与书面均归为明示选择模式，且虽然在严谨度方面二者有较大区别，但仍不会影响法律效力。默许是在特殊情况下才可使用，也就是当事人没有明确表示自己做出的选择，法院可按照合同内容与相关规定，结合案件实际情况，对当事人在法律选择方面的想法进行预判，前者在大部分国家中得到认可，但后者的适用性存在许多争议。部分学者提出反对意见，认为默许虽然能够展现出对当事人主观想法的尊重，但有时仍会对其想法产生误解，加上法官在裁决方面存在主观随意性，很容易对当事人想法造成误解，且案例众多，易造成双方均难以接受的后果。但大部分学者都表示支持该方式，他们认为当事人在合同签订时，其个人想法会受到法律影响，通过合同内容展现出来，默许不会影响法律选择，因为在合同签订时已经明确展现出对法律的认可。同时，默许选择理论内容已经较为全面，在执行时拥有切实保证，大部分国家法院均制定了较为合理的推理因素，对法官裁决行为进行约束，避免主观因素对最终结果产生干扰［2］。

（三）当事人选择法律的适用范围

许多民商事合同是跨国签订，带有国际性质，受国家差异影响，不同法律在合同关系处理方面有所区别，使合同根据准则与适用问题受到高度重视。长期以来，合同根据法确定方面逐渐由意思自治进行领导，虽然还出现一些与该原则关系较为紧密的原则，但是其地位始终比不过意思自治，且该原则具有普遍性，在长期发展中已经深入人心，地位不可动摇。

1.所选法律应为国家实体法

法律权限只包括实体规定，也可以将国家冲突规定包含其中。在学术上已经口径一致，民商事合同内法律内容只应在实体法中选择。对于不同国家来说，在冲突规定方面有所区别，且在冲突规定指引中适用，导致案件裁决结果的可预测性降低，影响当事人对所选法律的理解，法律选择意义降低。将选择法律范围限定在实体法之中，不但可增强当事人对法律的理解，提高对裁决结果的可预测性，还有助于国家之间的商业往来。我国在法律层面对反致制度的拒绝适用做出规定，但在许多其他国家立法中，仍有些对反致给予支持态度。究其原因，主要因反致能够提高适用本国法律的概率，但反致的概率与必须执行相互独立，并没有实际关联。我国在处理民商事关系中，对国际私法规则进行全面掌握后决定制定反致制度。

2.合同内法律条款有效判定

在合同根据法中，可根据当事人的主观意愿选择所要根据的法律，并按照意思自治原则进行适用，但上述行为的前提在于当事人选择的法律条款。部分学者认为，法院在法律条款判定方面具有天然根据，这无可争议。主要因法律选择与合同签订属于两种独立的行为，需要区别看待。在法律条款有效性判定中，基本不会受到合同的干扰，且产生的作用机制也较为独立。此外，当事人所选法律的适用以及执行都由法院的法律决定，这需要对条款目的给予高度重视。大多数学者指出，在法律适用条款有效性判断中，应以当事人选择根据法为衡量标准。该主张指出，当事人所选法律应受到公众认可，后续便可借助所选法律对剩余条款有效性做出科学判断，此举可使当事人自主选择权得到尊重，同时也可使条款适用性得到提升［3］。

3.所选法律应与合同内容有所关联

在以往大陆和英美法系中，对当事人所选法律、合同间的联系进行规定，将其看成选法结果效力的重要前提。美国在实施意思自治前期，当事人可选的法律内容较少，只有履行地法与合同缔约法两种。当法院判定当事人与合同法没有关联时，这种选法结果便是无效的，在该国第二次冲突法中有明确规定。但是，在《罗马公约》和《海牙公约》中，均未对当事人所选法律和合同间的关联进行规定；在《墨西哥公约》中指出，当事人在任意国家法律中的选择均值得肯定。在以往英国冲突法理论实施期间，当时可选择与合同没有关联的国家法律，且理由十分新奇，因英国海上贸易雄厚，航运与法律制度均较为完善，能够承受任何法律适用于合同产生的冲击。

从本质上看，此种规定有些画蛇添足，因国际事务较多，且合同类型多样，从现实角度来看，当事人在选择适用法律期间，将选择范围固定在与合同有所关联的范围内，势必会减少可选法律的数量，此种做法的合理性有待研究。反之，当代社会交通便利，许多关联因素可通过人为操作进行捏造，因此必须存在“客观关联”的规定基本无意义，只是个形式。根据英国一项案件的判决可知，在当事人动机合理，且符合法律规定与公共秩序的情况下，同样可以选择与合同没有关联的国家的法律。为了提高实效性，当事人很容易选择自身比较熟悉或者操作较为便利的法律，通过打破这一关系上的制约，可使国际民商事的往来更加便利，节约了大量人力与物力资源。

三、意识自治原则在国际民商事合同中的完善措施

（一）借鉴国外意思自治原则

通常情况下，在国外司法工作中，该原则在常规法理中均适用。通常法官倾向于利用一般法理明确当事人是否具备该原则的使用效力。但我国则并非如此，在司法工作中法官自由裁量受到一定限制，预防随意裁决的情况产生。根据我国基本国情，需要为当事人提供更加科学客观的引导，制定该原则的详细适用规则十分必要。此外，在外国意思自治中也带有一定制约性，但与我国相比制约程度有所不同，部分制约必须严格遵循，部分则可视情况而定，这不但为当事人的选择提供更多可能，还使公共利益得到重视，值得我国参考借鉴。例如，美国意思自治原则的确立中，在第一次冲突法中对意思自治提出否定意见，但尊重当事人主观意愿，可以选择一些法律为法官提供参考，便于诉讼顺利开展。在第二次冲突法中，便对该原则给予肯定，且放松了对其的制约，规定当事人可选择与合同内容没有直接关联的法律，但所选法律不可危害国家、社会、他人的合法权益。

（二）完善当事人选择内容

该原则在国际民商事合同应用中，存在法律时间未明确、选择法律方式未规范、所选法律与合同内容间的关联性不强等问题，应采取以下措施进行完善。

1.明确选法时间。应适当放宽选择法律时间的限制，对当事人所选法律给予充分肯定，并完善该原则在国际合同范围内的适用情况。同时，还要对法律选择时间进行一定限制，即当事人出于善意、禁止对他人利益造成损害，选择变更的法律不会对案件审理造成阻碍等，避免因当事人随意更改法律为后期审理工作开展带来不利影响，或者使其他人权益受损；

2.完善选法方式。实施默示选择法律形式体现出对当事人的尊重与理解，可为法律规定落实提供助力。反之，部分当事人可能对默示方式产生误解，选择自己想要应用的法律，但法院最后会因选择法律方式不当驳回当事人的提议，使当事人主观意愿无法实现。对此，可通过完善选择法律方式的举措，对选择方式进行明确规定，例如，可通过签订合同的方式，依靠合同文本来实施默示选择方式；

3.丰富选法内容。应通过排除法使可选的法律范围得以扩大，内容更加丰富。在遵循强制性法律规定的情况下，当事人可根据主观意愿选择想要使用的法律，法律对其意思自治给予尊重，使当事人间的法律适用权益得到保证。同时，法律还应作出规定，即所选法律是否与合同内容有所关联。对此，在常规情况下对二者间的关联要求可以不用特别严格，但在涉及国家、社会等公共利益时，要求所选法律应与合同内容有较大关联。此举可使当事人在签订合同时便确定法律内容，提高对法律的意见，减少诉讼期间因认知偏差产生的质疑，便于案件审理工作的顺利开展。

（三）明确意思自治原则适用限制

当事人只能对任意性法律进行选择，不可选择背离公共秩序的法律，这也是此种原则在使用时的限制条件。不同国家可结合自身利益、行为习惯等，站在社会本位视角编制相应规定，此类规定具有强制性，不以当事人的想法而转移，否则便会使国家尊严受损，法律地位被动摇；对于当事人自身来说，因抵制某个国家实施的强制性规定，势必会受到该国法律的惩罚，合同内容自然无法履行，与当事人自身利益诉求相背离。对此，各国在制定法律时均要明确该原则的适用限制，例如，在《法国民法典》中指出，在身份和能力基础上制定的法律条文，禁止按照当事人自身想法排除适用。同时，还规定任何人员不可根据特别约定做出违背国家法律、公共秩序之事。对于国际民商事合同的法律适用情况来说，通过制定强制性规定，使当事人间的合同具有法律效力，且受到法律的制约。当事人的主观意愿只能在法律允许范围内实现，不得做出背离法律的行为。强制性规定与自治原则间有所关联，即意思自治背景下，当事人的选择需要满足强制性规定，必须在适用情况下做出选择。按照欧洲共同体在合同债务方面的规定，如若当事人选择以A国法律作为根据，且该合同中的内容与B国家有所关联，则B国法律难以适用于A国的强制性规定。对此，我国正式规定，当事人如若逃避我国法律法规中的强制性规定，出现违法违规行为，则不适用于外国法律。

综上所述，在国际民商事合同签订中，适用意思自治原则时应对司法、契约自由进行综合考量，加上社会争议限制，使其更加公正合理。在我国应用中，应将该原则在立法中进行明确规定，并朝着非合同领域扩展，但因公共利益特定，因此需要在特定领域对其进行限定。在未来发展中，还应结合案件实际情况继续优化创新，使意思自治原则得到进一步完善，充分适用于国际民商事活动中。