“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的实证研究——以18512份刑事判决书为研究样本

喻泽源

河南天图律师事务所，河南 周口 466000

一、问题的提出

自2015年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），将帮助网络犯罪的行为独立定罪以来，案发的“帮信罪”案件已经呈“井喷式”增长。［1］根据2022年8月3日最高人民法院就“涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）”发布的《司法大数据专题报告》显示，2017-2021年期间，全国各级人民法院一审审结涉信息网络犯罪案件达28.2万余件，且仍呈急剧增长态势。其中，相较于2020年的 5.78%、2019年的 0.22%、2018年的 0.07%，2017年的0.06%，2021年“帮信罪”在“涉信息网络犯罪”中占比已达54.27%，已成为网络信息类犯罪中的第一大罪名。［2］此外，从“帮信罪”的犯罪人员年龄结构来看，18～40周岁区间的人员占比最大，达到89.32%，其中18～28周岁的人员占比为55.09%，不少还是在校学生或者刚步入社会的学生，29～39周岁的占比34.23%。［3］

能够看出，“帮信罪”的犯罪人员年龄分布普遍集中在18～40周岁之间，罪犯年轻化趋势明显，不少还是在校学生或者刚步入社会的学生。对此，尽管目前《刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规均已针对“帮信罪”出台了相关规制措施，但不难发现，既有规制措施的制定均集中于利用刑罚的手段来对“帮信罪”的犯罪人员加以规制，此种措施一定程度上虽能够达到惩治犯罪的效果，但稍有不慎可能会与罪责刑相适应以及刑法谦抑性的初衷相悖。［4］鉴于此，本文在中国裁判文书网上选取了18512份刑事判决书作为研究样本，通过对判决书样本进行实证分析，进而对在“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的必要性以及如何衔接等问题进行探讨。

二、样本选取及样本分析

为直观地分析当前“帮信罪”的相关实践情况以及更好地论证在“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的必要性，本文以中国裁判文书网作为搜索平台，以“帮助信息网络犯罪活动罪”“刑事判决书”作为关键词，共计检索到18512份关于“帮信罪”的刑事判决书。通过对这18512份刑事判决书进行分析，发现：

第一，“帮信罪”的涉案人员，其年龄结构普遍较低，多集中于“90后”“00后”，且多数犯罪人员存在自首、立功等情节。根据统计发现，在18512份刑事判决书中，5450份刑事判决书中相关人员具有“自首”情节，占比达29.44%，323份刑事判决书中相关人员具有“立功”情节，占比达1.74%；

第二，“帮信罪”的犯罪主体，其主观恶性多数情况下偏弱，结合这18512份刑事判决书，能够发现，1502份刑事判决书中相关人员属于法定“从犯”范畴，1210份刑事判决书中相关人员具有法定“减轻处罚”情节，636份刑事判决书中相关人员属于“偶犯”情形，72份刑事判决书中相关人员能够在定罪前积极进行“退赃”，相反仅有18份刑事判决书中相关人员构成法律意义上的“犯罪团伙”；

第三，“帮信罪”的发生主要分布于中西部地区以及沿海地区，根据统计分析发现，在检索的18512份刑事判决书中，其中发生在东部地区（包括北京、天津、河北、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东和海南11个省市）的案件数量为6370件，发生在中部地区（包括山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南8个省）的案件数量为8066件，而发生在西部地区（包括重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆、广西、内蒙古12个省市自治区）的案件数量仅为4076件，东部和中部地区的“帮信罪”案件占比达77.98%，笔者认为这可能和沿海地区经济条件较好有些许关联。

三、“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的实证分析

（一）“帮信罪”既有规制措施的相关规定及不足

2015年8月29日，《刑法修正案（九）》正式通过并颁布，该修正案的一大亮点即在于，在《刑法》第二百八十七条增设了帮助信息网络犯罪活动罪，该罪名的确立实现了将明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者为其提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立纳入刑法规制范畴，学界有学者认为该罪名的确立属于从立法的角度将“帮助行为”正犯化［5-6］。2019年，最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第十一至十三条进一步细化了“帮信罪”的定罪量刑标准。2021年6月，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，该意见中的第七至十条着重就办理涉“两卡（即手机卡、信用卡）”犯罪案件适用“帮信罪”相关问题进行了细化规定。［1］结合前述相关法律、司法解释以及意见的内容来看，目前对于“帮信罪”，相关法律仅从刑罚的角度对其进行了规制，尚无相应的行政处罚措施，行刑衔接机制仍存有空当。

（二）“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的必要性

结合目前立法针对“帮信罪”仅明确了刑罚规制的现状，笔者以为，此种立法规定并未对实践中可能出现的情况进行周全考量，司法实践中对于社会危害性较大的“帮信罪”犯罪人员，通过刑罚的手段予以规制较为合适，但是对于其中所涉及的社会危害性小的“帮信罪”犯罪人员，能否不加区分一律通过刑罚手段进行规制则值得商榷。就本文检索的18512份刑事判决书来看，虽然有相当部分“90后”“00后”的犯罪人员属于“帮信罪”的偶犯、从犯人员，或者具有“自首”等情节，但鉴于相关案件所涉金额较大，一般均对其科以了刑罚，如“黄某某帮助信息网络犯罪活动罪一案”①参见河南省尉氏县人民法院（2022）豫0223刑初283号刑事判决书。中的黄某某，其虽具有“自首”情节，但最终法院仍对其科以“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元”的刑事处罚，再如“毛某、向某帮助信息网络犯罪活动罪一案”②参见河南省周口市川汇区人民法院（2022）豫1602刑初155号刑事判决书。“黄某某、王某某帮助信息网络犯罪活动罪一案”③参见河南省西华县人民法院（2021）豫1622刑初769号刑事判决书。“申某帮助信息网络犯罪活动罪一案”④参见河南省新县人民法院（2022）豫1523刑初132号刑事判决书。“邹某某帮助信息网络犯罪活动罪一案”⑤参见河南省息县人民法院（2022）豫1528刑初195号刑事判决书。“余某帮助信息网络犯罪活动罪一案”①参见河南省新县人民法院（2022）豫1523刑初150号刑事判决书。等案件，其中的量刑思路都或多或少存在以上问题，此种量刑模式多与以“数额”作为量刑重要依据的裁判思路有关。对此，笔者认为，对于“帮信罪”这种与网络活动相挂钩的罪名，不能一味地将“数额”作为定罪量刑的重要依据，应当要将涉案人员的具体情况、在犯罪活动中的角色分工、具体的实际情况等作为主要考量标准，基于此，本着刑法谦抑性以及刑罚“惩治为辅，教育为主”的理念，可以尝试通过行政处罚的手段来对情节较轻、社会危害性较小的“帮信罪”涉案人员进行规制，此种手段可以极大地缓解因刑事处罚给这部分人员“再就业”带来的困境。此外，从2021年10月《反电信网络诈骗法（草案）》中针对网络犯罪增加行政处罚内容这一举措来看，在“帮信罪”中搭建行刑衔接机制具有可操作性，对此，立法者可以予以参考。

四、“帮信罪”中衔接适用行刑规制措施的具体架构思路

（一）明确“帮信罪”行政规制的法律条文

既有法律规定仅是从刑罚的角度对“帮信罪”的规制措施进行了明确，尚未有相关法律对“帮信罪”是否应当适用行政规制措施以及如何适用行政规制措施进行明确，相关操作指引存有空白。对此，建议做到立法先行，即对相关法律进行针对性修改，从立法的角度对利用行政规制措施治理“帮信罪”案件提供思路。具体而言，可以通过召开专家专题讨论会、咨询专家以及社会群体等方式，吸纳各界优质建议，围绕“帮信罪如何进行行政规制”这一重点对《刑法》《行政处罚法》等相关法律进行针对性修改，同时可以借鉴《反电信网络诈骗法（草案）》等相关规定，通过归结类似案件的处理思路，从而对“帮信罪”行政规制的具体内容作出明确。

（二）明确“帮信罪”刑法规制与行政规制的衔接机制

倘若“帮信罪”已经明确了行政规制措施，那么该措施如何与既有的刑罚规制措施进行衔接适用，这也是即将面临的一个现实性问题，目前尚未有相关法律对“帮信罪”衔接适用行刑规制措施进行明确规定，相关操作指引存有空白。对此，笔者建议对《刑法》《行政处罚法》等相关法律进行针对性修改，具体而言，对于社会危害性较大、在“帮信罪”中起主要作用或者存在多次犯罪行为的相关人员，可以从刑法的角度对其予以规制，具体的量刑可以参照相关司法解释；对于社会危害性较小、偶犯的涉案人员，尤其是其中涉及“95后”“00后”涉案人员的，可以考虑从行政处罚的角度对其进行规制，通过行政处罚来对其进行惩戒教育，当然，其中需要注意的一点是不应当将涉案金额作为考量是否适用行政规制措施的主要依据，笔者以为应考虑到当前社会“帮信罪”特殊性以及客观因素，可以将涉案金额作为决定是否适用行政规制措施的次要依据。

五、结语

“帮信罪”的设立初衷是将网络信息犯罪案件中的帮助行为独立纳入刑法规制的范畴，诚然，该项罪名的确立一定程度上起到了震慑犯罪的效用，但与此同时，不加区分地将网络信息犯罪案件中的帮助行为全部纳入“帮信罪”范畴，试图借助刑罚手段进行规制，此种“一刀切”的做法难免会导致“帮信罪”成为网络信息犯罪的“口袋罪”，这与刑法的谦抑性等主流价值观相悖。对此，本文通过选取18512份刑事判决书作为样本，通过对样本的分析提炼，明确对于网络信息犯罪中所涉及的帮助行为，可以尝试通过行政规制与刑事规制相衔接的角度进行差异化管理，当然，鉴于目前立法对该问题的研究仍处于空白，故该机制的确立有待立法的进一步细化完善。