窃取虚拟财产行为定性的教义学阐释与类型化规制

曹岚欣

随着高新科技的发展,网络世界呈现出蓬勃发展之势,与此同时,网络安全问题也日益凸显。而虚拟财产作为网络环境下的产物,在人们社交、娱乐等生活方面发挥了重要作用,一定程度上为社会的发展增添了活力和动力。然而,近年来,窃取虚拟财产的事件频发,社会对于虚拟财产保护的呼声愈发高涨,无论是学界还是实务界均对此展开了积极讨论,但是尚未能达成共识。为了缓和互联网发展与互联网安全之间的紧张关系,同时保证刑法的准确适用,亟需对造成窃取虚拟财产行为定性难题的根源进行理论和实践上的系统性反思,进一步厘清刑法上虚拟财产的概念以及相关罪名的适用条件,为这一“疑难杂症”的解决提供“良方”。

一、窃取虚拟财产行为的定性难题、根源反思与前提厘定

实务中存在较多窃取虚拟财产的案例,但是在对具体案件的定性上却存在明显差异,导致出现同案不同判的现象,有违法律适用平等原则和公平正义的价值观。不仅如此,理论上也存在诸多纷争,导致对于窃取虚拟财产行为的定性问题愈发混乱。若要真正解决窃取虚拟财产行为的定性难题,有必要对其进行根源反思。在厘清问题的本质后,还要对作为论证前提的概念进行明晰以划定研究的问题域。

(一)定性难题

1.实务难题。【例1:非法获取计算机信息系统数据案】2016年7月,上诉人张某某离开被害人新游公司,为牟取非法利益,利用其在新游公司工作便利中获取的新游公司游戏《帝王三国2》管理账号和密码,非法登录新游公司游戏管理后台,向游戏玩家发放游戏币、游戏设备等虚拟财产。通过支付宝低价收取买家的“充值金”,非法获利31972元。法院认为,游戏货币和游戏设备的法律属性是计算机信息系统数据,被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。(1)参见福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02刑终41号刑事判决书。

【例2:盗窃案】2018年4月12日20时许至23时许,被害人吕某在吉林省吉林市××区自己的家中,准备在网络游戏“千年3”上购买游戏装备,原审被告人余某发现这一情况后告知原审被告人许某,许某以装备出售的名义欺骗吕某不断充入人民币购买游戏点券,并以有礼包为名引诱吕某扫描植入木马的二维码,借机登录吕某的游戏账号,将其“千年3”游戏中的价值人民16463.02元的“黄金”全部盗走。法院认为,“黄金”本质上是一种具有财产价值的游戏货币,应属于财产范畴。被告人的行为构成盗窃罪。(2)参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24刑终112号刑事裁定书。

【例3:侵犯通信自由案】被告人曾某某是深圳市腾讯计算机系统有限公司安全中心负责系统监控的工作人员。2005年3月,曾某某在网上认识了杨某某。3月至7月,杨某某将随机选取的其他人注册的QQ号告知曾某某。曾某某利用公司离职同事使用的账号进入公司后台系统,查询QQ号密码保护的信息,然后将信息发回给杨某某。杨某某破解了QQ号密码,修改了原来的QQ号密码,并将QQ号出售给他人,导致QQ用户无法使用原来注册的QQ号。经查,二人修改密码并卖出QQ号约130个,获利61650元,其中,被告人曾某某分得39100元,被告人杨某某分得22550元。(3)参见广东省深圳市南山区法院(2006)刑初字第 56 号刑事判决书。

2.理论难题。有观点认为,《刑法修正案(七)》生效后,窃取虚拟财产的行为即使符合盗窃罪的成立条件,也不应按照盗窃罪论处,而一律只能以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。(4)参见梁根林:《虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角》,载《人民检察》2014年第1期。这一观点在逻辑上难以自洽。首先,只要符合犯罪成立的条件就可以认定行为人触犯了该罪名,只是在处罚时可能会因为罪数问题而最终以一罪论处,但是这并不妨碍该罪的成立,因此一方面肯定盗窃罪的成立,另一方面却又在罪数讨论之外排除盗窃罪的适用,逻辑上自相矛盾。其次,一律按非法获取计算机信息系统数据罪论处会造成处罚上的不均衡。例如,情形一:游戏玩家A准备用40万元去购买游戏装备,B将这40万元窃走;情形二:B将A价值40万元的游戏装备窃走。按照上述观点,对于情形一,B构成盗窃罪,且属于“数额特别巨大”,应处“十年以上有期徒刑或无期徒刑”,对于情形二,B构成非法获取计算机信息系统数据罪,即使满足“情节特别严重”的条件,也只能处“三年以上七年以下有期徒刑”。仅仅因为财物形态上的差异而在量刑上予以显著区别对待,不符合罪责刑相适应的基本原则。最后,一律按非法获取计算机信息系统数据罪论处会造成刑事保护上的漏洞。非法获取计算机信息系统数据罪明确要求“采用技术手段”,而对于采取交换、收买、骗取、窃取等手段获取用户身份,正常登录后获取数据的行为则不在该罪的规制范围之内,但同时也不能通过盗窃罪规制,此时就会造成保护的空缺,如果按照该观点,最初承认盗窃罪的思路反而能达到同周延保护作用,这未免让人怀疑“强行排除盗窃罪”观点的正当性。

还有观点认为,窃取虚拟财产的行为构成盗窃罪,(5)参见姚万勤:《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷》,载《当代法学》2017年第4期。但是这一观点也存在弊端:该观点认为财物的有用性指的是主观价值。按照这一理解,即使是一张仅对特定个体具有纪念价值的照片,也应当被纳入刑法的规制范围,这不禁让人怀疑刑法是否不当侵入了人的精神领域?也有观点采取了综合的思路,认为窃取虚拟财产的行为同时触犯了盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪,两者想象竞合,从一重处罚。该观点看似合理,实际上并未厘清非法获取计算机信息系统数据罪中“获取行为”的实质内涵。这里的“获取”应指的是“复制”行为而非“转移”行为,因为数据的特点之一在于可复制,这样能实现信息的快速流通,如果将其与盗窃罪的行为手段等同视之,将会不当限缩保护法益的功能。复制行为与转移行为的差异在于:前者并不排除原权利人对数据的控制和支配;而后者则直接排除了原权利人的占有权利。由此可见,两者不可以成立竞合关系,只可能在某些场合下成立前后罪名的关系。因此,这种观点也难言合理。

(二)根源反思

从实务界和理论界对窃取虚拟财产行为的定性来看,均倾向于对虚拟财产采取保护的思路,只是保护的路径存在差异,有从财产路径进行保护的思路;也有从数据路径进行保护的思路;还有从公民人身、民主权利路径进行保护的思路。之所以会造成保护路径的不同,主要原因有三点:一是对虚拟财产能否成为刑法上保护的“财产”观点纷呈,导致对能否通过盗窃罪进行保护未能统一;二是对非法获取计算机信息系统数据罪的法益厘定不清,有提倡秩序法益的观点、也有提倡信息法益的观点,导致该罪本身的适用较为混乱;三是虚拟财产根据其功能属性上的差异而种类各异,造就了罪名选择上的特殊性。

因此,若想从根本上解决“窃取虚拟财产行为定性”的难题,需要把握一个原则并疏通三个关键问题。一个原则即罪刑法定原则,即使实务和理论界强调对于虚拟财产的保护,但是在罪名适用的过程中不能置构成要件于不顾,对于不符合罪名条件但又有保护必要性的情形只能通过立法等其他途径加以解决,要注意处理好应然和实然的关系,不可以牺牲罪刑法定原则为代价满足刑事保护的目的需求。三个关键问题体现为:一是对作为盗窃罪对象的“财物”标准进行明确,进而判断虚拟财产是否符合要求;二是对非法获取计算机信息系统数据罪的法益进行厘清,以期为该罪的适用划定边界;三是确定虚拟财产的类别,并根据其功能特性的差异为窃取行为适配相应的罪名。

(三)前提厘定

正如博登海默所言:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”(6)[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。概念之所以如此重要,是因为其能够起到划定问题域的作用。因此在对上述三个关键问题进行讨论之前,需要对作为论证前提的虚拟财产的概念进行界定。

关于虚拟财产的概念界定学界并未形成共识。最广义说认为,虚拟财产是指一切以虚拟形式存在且能够创造代表一定利益关系的数字化对象。(7)参见高德胜:《基于信息语境的信息法益的内涵与类型研究》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。广义说认为,虚拟财产是指在网络环境下,模拟现实事物,以数字化形式存在的,既相对独立又具排他性的信息资源。(8)参见李齐广:《刑民对话视野下窃取虚拟财产刑事责任的认定》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。次广义说认为,虚拟财产是指在网络环境中,凝结着一般人类劳动,具有现实交易价值,以数字化形式存在的,既相对独立又具有独占性的信息资源。(9)参见林旭霞:《虚拟财产权性质论》,载《中国法学》2009年第1期。狭义说认为,虚拟财产是指网络游戏玩家在网络游戏中所拥有、支配的存在于网络服务器的存储空间中的可供游戏玩家用于运行游戏的各种数据资料或参数,具体表现为游戏货币、游戏装备等。(10)王志祥、袁宏山:《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》,载《北方法学》2010年第4期。

然而,最广义说将股票、购物券、银行存款等电子化的真实财产纳入虚拟财产的范围,这并不妥当。电子化的真实财产与虚拟货币的区别在于:前者是以政府强制背书和信用为基础,具有法定货币这一实体背景;而后者并非由政府发行,纯粹以虚拟形式存在,不具有实体背景和法偿性。因此,电子化的真实财产与现实中的普通财产无异,虚拟货币才属于本文讨论的对象。(11)参见陈罗兰:《虚拟财产的刑法意义》,载《法学》2021年第11期。次广义说仅将虚拟财产限定为具有财产属性的信息资源也并不周延。概念界定的意义在于为后文的讨论提供前提性的对象基础,如果初始就将其限定为“具有财产属性”,实际上是直接将虚拟财产置于盗窃罪的视野进行探讨,但是这无法为窃取虚拟财产的行为定性提供实质助力,因为对于哪些虚拟物质具有“财产属性”仍然需要进一步划分确定,因此,次广义说会导致陷入“明希豪森困局”的解释学难题。不仅如此,对虚拟财产进行讨论的目的应当是如何通过刑法手段对虚拟财产进行法律保护,这一保护不仅可以放眼于财产犯罪的章节,还可以放眼于诸如数据类犯罪、人身类犯罪等其他章节,因而对于一些不具有财产属性的虚拟物质,如电子邮箱、免费的QQ账号等,仍然可以纳入本文的讨论范围,以期对虚拟财产的保护进行体系性的探讨。次广义说仅从“虚拟财产”的字面含义出发进行概念界定,理论和实践价值有限,难以应对窃取类似物质行为的定性难题。狭义说以游戏玩家作为主体的讨论范围过于狭隘,随着网络技术的发展,新型虚拟商品不断涌现,如数字货币、NFT等元宇宙数字资产,其是否应当纳入刑法的保护范围也是亟需解决的问题。

广义说不仅能够将电子化的真实财产与虚拟货币相区分,而且能够将不具有财产属性的虚拟物质纳入刑法的讨论范围,从而避免循环解释,也更加符合对窃取虚拟财产行为进行体系性规制的思路,较为周延合理,因此,本文对虚拟财产采广义说的概念。

二、盗窃罪中“财物”核心标准的理论迷思与祛魅

由于窃取虚拟财产中的“窃取”行为与盗窃罪中的“盗窃”行为在语义上存在重合,因此在刑法评价的视野下可能会涉及盗窃罪的适用。学界对于能否适用盗窃罪的争议焦点在于虚拟财产是否属于“财物”,这就需要对“财物”的核心标准进行认定,从而为判断虚拟财产能否成为盗窃罪的对象提供检验标准。

(一)交易价值——前提标准

“财物”具有价值在学界已经成为通识,关于价值的内涵,目前主要存在两种观点的对垒:第一种观点(以下简称“主观价值财物论”)认为“财物”只需要具有主观价值(也称为使用价值),主观价值是指只要对特定主体具有特定的使用价值即可,而不论其是否具有交易价值,如具有纪念意义的照片、情书等。(12)参见张明楷:《非法获取虚拟财产的行为性质》,载《法学》2015年第3期。第二种观点认为“财物”只需要具备客观价值(也称为交易价值),即财物的价值应当仅限于金钱价值或者交换价值,只能从客观上来作判断。(13)参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。

使用价值不能作为“财物”的认定标准。主要有以下三个方面的理由。第一,容易导致刑法的精神化。使用价值因人而异,对于同一物,有的人可能认为非常有价值,而有的人可能认为完全没有价值,如果以使用价值作为“财物”认定的标准,定罪就完全取决于被害人的主观意志,刑法也会因缺乏明确性而丧失归责的正当性。第二,由于主观价值无法量化,主观价值财物论的观点会导致司法实践中财产损失认定难题,进而对犯罪的成立产生一定影响。第三,主观价值财物论的观点与经济生活常识相违背。主观价值财物论的观点可以溯源到西方经济学的效用价值论。17世纪,英国的资产阶级经济学家尼古拉·巴贲认为,商品的价值取决于其用途,商品的用途则取决于人们的主观评价。主观价值财物论的观点与西方经济学中的传统效用价值理论有异曲同工之处。然而,传统效用价值理论因其存在的明显缺陷而饱受马克思主义政治经济学的批判,以水和钻石为例,水的效用价值明显大于钻石,但是钻石的商品价值却远高于水,这就导致了价值悖论。(14)参见孙宗伟:《效用价值论,还是劳动价值论?——评经济思想史上关于价值源泉的争论》,载《马克思主义理论学科研究》2016年第3期。

交易价值才能作为“财物”的认定标准。马克思在《资本论》中提出了劳动二重性学说,得出劳动创造了商品的价值,其实质是凝结在商品中无差别的一般人类劳动。同时指出社会必要劳动量或生产使用价值的社会必要劳动时间决定该使用价值的价值量。(15)参见马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》,人民出版社1980年版,第52页。交易价值因其客观性而能够很好地克服主观价值存在的弊端。另外,交易价值并未否定使用价值,在交易价值的语义下,前者是认定“财物”的核心标准,后者是“财物”被认定后的一种内在客观属性。

同时,“交易价值”这一核心标准还能衍生出“相对稀缺性”这一标准。所谓“稀缺性”是指某物相对于人的需求是有限的,正是因为物的有限性才会产生经济上的竞争,也就是表现为交易这一行为。而之所以称为“相对稀缺性”是因为随着互联网技术的进步,数据成为了推动数字经济发展的创新动力源,而数据不同于现实空间的物,数据是可复制的,这就导致以数据构建起来的虚拟财产是可以被无限复制的。然而,这只是一种理想的情况,以游戏装备为例,商家为了营利是不可能无限复制游戏装备的,否则该游戏可能很快就会面临着淘汰。因此要构成财物的虚拟财产囿于游戏协议、市场因素等人为限制,在特定的时间内总量是限定的。

(二)具有自然领域物质的客观实在性——非同质化标准

首先,需要明确“财产”与“财物”的区别,对此可以从以下三个方面递进式地展开。

1.“财产”是指能够转换成以一个整体的、统一的货币收益种类进行收支核算的经济利益的集合,这里的“财产”是一个静态的概念。英美法系国家对“财产”采取的是动态的概念界定,如《布莱克法律词典》将“财产”描述为一种权利束(bundle of rights)。这一概念超脱于大陆法系主要围绕“物”所构建起来的“财产”概念,朝“财产”的本质更进了一步,然而,动态的概念无法反映财产犯罪法益侵害的本质。

以盗窃罪为例,关于盗窃罪的法益,目前主要有两种对应的观点:一种观点基建于动态的财产概念,认为盗窃罪的法益是“占有权”;(16)参见周光权: 《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第76页。另一种观点基建于静态的财产概念,认为盗窃罪的法益是“财产损失”。(17)参见徐凌波:《财产罪法益的讨论范式及其解构》,载《中外法学》2018年第1期。对于第一种观点,存在两个疑问:一是作为法益对象的“占有权”这一表述不符合对刑法中各类法益的通俗化表达,难以满足国民的理解和期待,二是容易削弱民法等部门法的功能。对于占有权的侵害有多种情形,但是并非每一种侵犯占有权的情形都值得动用刑法的手段进行保护,刑法作为最严厉的制裁手段,其适用一定要受到严格的限制,如盗用他人的车辆但是有返还的意图这一行为,虽然侵犯了他人的占有权,但是不能通过盗窃罪进行规制。

对于盗窃罪的法益,本文提倡静态财产概念下的“公共安宁秩序+财产损失”的复合式法益。首先,盗窃罪“非法占有”的行为或者说该行为对“占有权”的侵害背后体现的是对秩序法益的侵害,从盗窃罪和诈骗罪的区分上来看,最关键的是“被害人参与”的差异,而并不在于行为方式的差异,“被害人参与”实则代表了人与人之间的一种有序的交往规则,也即在作出涉及对方利益的行为时,需要先与对方进行沟通协商后作出,即使事后另一方对此表示默许,也不能单方面地作出决定,否则会造成人们内心的恐惧不安感。实际上,韦尔策尔就提出作为社会的规范的占有概念的核心正在于,将“占有”理解为由各种日常社会交往观念交织在一起共同构成的公共安宁秩序。社会秩序与社会日常交往观念则具有决定性的意义。(18)参见徐凌波:《论财产犯的主观目的》,载《中外法学》2016年第3期。其次,盗窃罪保护的法益不仅仅是“公共安宁秩序”。一方面,近年来越来越多的学者开始对秩序法益提出了质疑,认为超个人法益只有在能够还原为个人法益的场合,才能进行刑事规制。(19)参见姚贝、王拓:《法益保护前置化问题研究》,载《中国刑事法杂志》2012年第1期。关于所谓的秩序法益在罪刑规范中的定位,学界通常将其定性为阻挡层法益或侧防法益,将秩序背后的具体利益界定为背后层法益或核心法益,前者是规范设计的手段,后者是规范设计的目的。(20)参见蓝学友:《规制抽象危险犯的新路径:双层法益与比例原则的融合》,载《法学研究》2019年第6期。因此,公共安宁秩序若不能还原为个人法益或者具体法益,就缺乏刑法发动的正当性基础。另一方面,如果盗窃罪的法益仅仅是公共秩序,而不关注财产损失,那么盗窃罪就不应当置于财产类犯罪当中。因此,在讨论盗窃罪法益时,应当如诈骗罪一样将财产损失考虑进去,如果从结果上看没有造成财产损失,就不能认定为盗窃罪。

至于“财产损失”如何判断,日本有“形式的个别财产损失说”和“实质的个别财产损失说”。前者认为只要行为人转移占有财物,被害人就存在财产损失;而后者则是从“反对支付”的场景出发,认为只要被害人的当下目的没有落空就不存在实质上的财产损失。“个别财产损失说”虽然也开始关注经济利益损失,但是并不彻底,其关注的并不是“真正的财产损失”。“真正的财产损失”一定是整体财产损失,因为静态概念下的“财产”本身就是一个利益集合的整体概念。(21)参见徐凌波:《论财产犯的主观目的》,载《中外法学》2016年第3期。“个别财产损失说”从本质上来看还是源于“所有权和占有权说”。“实质的个别财产损失说”和德国目前的“整体财产损失说”趋于一致,这种观点的优势在于使得盗窃罪真正地回归到财产犯罪中,并且在财产损失中融入了被害人目的这一主观要素,对整体财产损失进行了更为实质的理解,这是相对于客观损失概念的进步。综上所述,将“财产”认定为经济利益的集合更加契合财产犯罪的法益本质特性。

2.“财物”相比于“财产”多了“物”这一表述。因此其不仅需要具有经济利益,还要满足物质的唯一特征,在哲学上称为客观实在性。所谓客观实在性,即独立于人的意识之外,不以人的意识为转移并为人的意识所反映的客观存在,能够为人的五官所感知。虚拟财产由数据排列组成,数据的本质是电磁记录,而电磁是一种客观实在的“物质”,因此虚拟财产满足物质的客观实在性要求。而债权,由于其随着法律或者合同规定的变化而变化,从马克思主义唯物论的观点来看,法律或者合同本质上是意识而非物质范畴的,债权并非自然界的客观实在,而是属于精神世界的法律观念,因此不能成为财物。(22)参见黎宏:《论盗窃财产性利益》,载《清华法学》2013年第6期。如果将债权也纳入盗窃罪对象“财物”的范围,实有类推解释之嫌。情报等信息也不具有物质实在性,信息是物质的一种属性,而不是物质本身,物质是信息的基础,信息不能离开物质单独存在。另外,哲学意义上的物质既包括自然界的物质,也包括人的实践活动,(23)参见叶敦平主编:《马克思主义哲学原理》,高等教育出版社2003年版,第30页。而“财物”这一概念从一般人的理解上来说应是指自然界中的物质,简称“物”,不包括人的劳动等社会领域的物质。

3.根据上述分析可知,“财产”并非“财物”“债权”等具有经济利益的“客观存在”(24)“客观存在”不同于“客观实在”,“客观存在”是相对于主观而言的,它既可以指具体的物质形态,也可以指具体的思想。对于任何人来说,“客观存在”的东西除了物质现象之外,还有精神、意识现象。本身的集合,而是这些“客观存在”背后经济利益的集合,因此“财产”是更为实质的上位概念,更适合作为法益保护的对象。但是,人的劳动等社会领域的物质以及不具有合法交易市场的情报等信息不宜成为“财产”的下位概念。

由于我国刑法对盗窃罪对象明确规定的是“财物”而非“财产”,因此债权等具有财产性利益的“客观存在”不能成为盗窃罪的对象。但是基于物质客观实在性的要求,我国刑法仍然可以对“财物”进行扩大解释,既包括具有一定物理形态客观实在之物(以下简称“有体物”),如铁、水等;也包括电力、场等不具有物理形态但客观实在之物(以下简称“无体物”(25)从盖尤斯在《法学阶梯》中对有体物和无体物的区分来看,其“有体物”中的“物”是指权利的客体,而“无体物”中的“物”则是指权利本身。后世有学者进行了批判,认为此“物”并非彼“物”,这种划分在逻辑上是错误的。“有体物”和“无体物”的概念,在逻辑上应当是“有体”和“无体”的区别,而“物”的含义则应当是一致的。参见李国强:《无体财产概念对现代所有权观念的影响》,载《当代法学》2009年第4期。)。这主要是因为我国不像日本等国家,将“财物”限定为有体物,如日本《刑法》第245条规定“电气视为财物”,“视为”二字表明这只是一种拟制规定,在日本法律中仍然要求“物必有体”。而我国采取的是一种开放包容式的态度,并未对“财物”进行类似的限制,相反,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条第3项规定:“盗窃电力、燃气、自来水等财物,盗窃数量能够查实的,按照查实的数量计算盗窃数额;盗窃数量无法查实的,以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足六个月的,按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额”,明确将无体物也纳入了盗窃罪的对象范围。由此能够在一定程度上弥补犯罪打击的漏洞。

日本学界对刑法上“财物”的认定提出了管理可能性说的观点,该观点认为刑法上的“财物”并不局限于有体物,只要具有管理可能性的物都属于刑法上的“财物”,其中又包括物理的管理可能性说和事务的管理可能性说。物理的管理可能性说认为,只有那些具备自然物质性的可管理的东西才能被称为财物,电力、热能、冷气属于“财物”,而债权、牛马的牵引力等不能被认为是“财物”。(26)参见 [日]大塚仁:《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第174-175页。例如,1903年5月11日日本大审院在窃电案的判决中指出,应当以“可动性以及管理可能性的有无”作为区分某物是否可以成为窃盗罪对象的标准。电流虽然不是有体物,但依据五官的作用可以感知其存在,并且电也能收容于特定容器之中,故而具有管理可能性,由此,窃电的行为构成窃盗罪。(27)参见日本大审院 1903年5月11日判决,载日本《最高裁判所刑事裁判录》第九辑,第874页。物理性的管理可能性说实际上就是哲学上所谓的“自然领域物质客观实在性”标准的翻版。事务的管理性说则认为凡能够作为事务进行管理的物都属于刑法中的财物。有体物、无体物、债权、人的劳动力、情报等都属于财物,可以成为盗窃罪的对象。(28)参见[日]伊藤真:《刑法各论》,弘文堂2011年版,第109页。但是多数学者认为这种解释不妥。因为这些东西与“财物”的观念相去甚远。(29)参见[日]大塚仁:《刑法概说》(各论),有斐阁1984年版,第146-147页。而且,即使是物理的管理可能性说也并未体现出“管理可能性”这一要素在区分“财物”与“其他具有经济利益的非物质”时的独立价值,“自然领域物质客观实在性”才是“财物”认定的非同质化标准。另外,从交易价值和物质的实在性标准中还可以衍生出“权利的可转移性”这一标准,也即“排除原权利人的相关权利而由自己获得这种权利”。之所以不直接称为“可转移性”,是因为交易的根本目的是为了能够享受财物的使用价值,只需要与财物使用价值相关的权利发生转移即可,不需要实际从物理上转移财物。例如房屋等不动产本身不可转移,但是通过办理物权登记手续能够享受房屋的使用价值。信息虽然在某种情况下也能够成为财产,但是信息相关权利却并不能发生转移,只是一种共享状态,不能排除原权利人的权利,因此信息不满足这一标准的要求。

(三)受到法律保护——规范标准

不受法律保护的物质具体可以分为两种情形:第一种是根据物质的性质,其本身存在危及人身安全、财产安全等的可能性;第二种是虽然物质本身并不存在危险,但是基于政策上的原因法律仍然不予保护。

对于第一种情形,又可以细分为两种情形:一种是完全被禁止持有和使用的违禁品,以毒品为例,关于毒品能够作为盗窃罪对象的“财物”,理论上存在不同的观点。笔者对此持否定态度,理由在于:财产类罪名和秩序类罪名的区别在于,前者体现的是立法者对于财产的保护态度;而后者体现的是立法者对于行为的打击态度。既然是保护的态度,盗窃罪是侵财类犯罪,若将毒品等违禁品作为盗窃罪的“财物”对待,将会与立法者的态度和社会公众的法感情相违背。然而在实务中态度却比较明确,根据《解释》第1条第4款的规定“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑”。这一款规定将毒品作为“财物”对待,但是其在逻辑上却难以自洽,一方面肯定毒品是财物,另一方面又按照情节轻重而非财产损失进行量刑。实际上,立法者的意图是将盗窃毒品的行为通过盗窃罪纳入刑法规制的范围,防止毒品在社会上流通进而妨害社会的管理秩序,而并非是为了将毒品作为被害人的财产加以保护。相反,毒品这一类违禁品应当被销毁。况且,如果仅是为了保护社会秩序而强行将毒品犯罪的打击置于盗窃罪中,将会造成法律上的漏洞。例如,在“反对支付”(30)所谓“反对支付”是指行为人在盗窃被害人A财物的同时给予了与该财物等价的B财物。的场景中,如果被害人整体上并未遭受财产损失,那么行为人不构成盗窃罪,这样就难以实现对社会秩序的周延保护。并且,如果认为毒品是“财产”,财产的占有权人也存在争议,若认为毒品的原持有人是所有权人,则意味着国家需要将毒品返还给原持有人,这显然不合理,这也是《刑法》第64条强调合法财产返还给被害人的原因。但是如果认为国家是毒品的所有权人,一方面违背了人类社会的基本价值观念和伦理道德,另一方面也面临着国家持有毒品合法与否的问题。因此,毒品不宜成为盗窃罪对象的“财物”,不在法律的保护范围内,而是应当成为法律打击的对象,应单独规定“盗窃违禁品罪”,并将其置于妨害社会管理秩序罪一章中。另一种是被限制持有和使用,以枪支为例,其与毒品的区别在于,枪支在一定场合下能够被合法持有和使用,而毒品完全不存在有益的使用价值。对于枪支而言,国家仍然对其享有所有权,窃取枪支的行为除了出于保护社会秩序的需要成立“盗窃枪支罪”,还可以出于保护财产的需要成立“盗窃罪”。

对于第二种,如果根据物质的性质本身不是违禁品,但是出于某种政策上的考量限制流通,法律也可能不将其作为法律保护的对象。比如比特币,根据《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号)(以下简称《通知》)的规定,比特币不能作为货币进行相关金融业务,因为这会侵犯货币发行管理制度。但是,《通知》同时又认可比特币作为一种“虚拟商品”被持有和交易,正是这一规定给虚拟货币财物属性的认定造成了困扰,肯定说的观点认为既然比特币可以作为“虚拟商品”进行交易,就符合财物的特征,应当纳入法律的保护范围。笔者认为,比特币使用价值的内在属性就在于作为货币进行兑换交易,如今监管堵塞了其使用价值的发挥,那么作为“虚拟商品”进行交易的目的也就落空了,国家不会保护“在合法使用情况下”对所有人而言的无用之物,如果对这一类物质进行了保护,实际上也是在主动制造违法的风险。国家之所以要留下交易的空间,更多的是出于节约司法资源的考虑。比特币不同于毒品、枪支等违禁品,违禁品基于自身所具有的特定功能存在侵害人身安全、财产等法益的可能性,因此刑法需要进行更为严格的超前保护,只要存在持有和交易的行为都一律禁止。而比特币本身并不存在危害人身安全和财产的可能性,因此只要没有进行到非法使用环节,法律就不禁止,由此,国家就不需要对每一个环节进行查处并收缴,在一定程度上节约了司法资源。

三、非法获取计算机信息系统数据罪保护法益的检视与重构

虚拟财产是网络环境下的产物,其是以数字化形式存在的信息资源,因而窃取虚拟财产的行为还可能涉及数据类罪名,其中争议较大的是关于非法获取计算机信息系统数据罪的适用。该罪的适用困境在于对法益的厘定混乱,而“法益承担着沟通刑法体系与外部环境的功能,是刑法体系应变性机制中的重要组成部分,构成要件类型的确定及其解读更是受到法益内容的制约。”(31)劳东燕:《个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制》,载《政法论坛》2021年第6期。因而,有必要对非法获取计算机信息系统数据罪的法益进行检视。目前学界通说认为该罪保护的法益是数据安全。(32)参见杨志琼:《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》,载《法学评论》2018年第6期。但是对于数据安全的具体内涵却存在不同的理解。

(一)对“普通信息内容安全说”的反思

第一种观点是普通信息内容安全说。有学者将数据安全定位于数据所承载的信息内容安全,但不包括以数据为媒介的传统法益。(33)参见杨志琼《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》,载:《法学评论》2018年第6期。

然而,“数据”和“信息”是二分的,并非浑然一体。从数据和信息本身的科学定义来看,纽约大学法学教授尤查·本科勒在三个层面讨论数据的支配和控制问题。具体而言,最底层是“物理层”,即数据储存载体的特定物质结构;中间层是“符号层”,在计算机系统中,数据以二进制信息单元0、1的形式表示,经过编码转换后便形成人类可以理解的符号;最顶层是“内容层”,即数据所承载的内容。形象地说,比如在纸张上写字,纸张是物理层,汉字是符号层,而汉字呈现出来的含义是内容层。以上数据分层现象实际上是将数据置于三个不同的层面进行理解,但无论处于哪一层面,都并未改变数据自身的性质,即数据本身是一种可识别和抽象的符号,这种符号有多种表现形式,包括具有一定意义的文字、字母、数字符号等,这些文字、字母、数据符号蕴含了数据的内容,由此,数据是一种符号,其与数据的内容处于不同的层面,具有本质上的区别。而信息是数据经过有序排列组合后呈现出的对人有价值的内容。因此,数据与信息是两个属性完全相异的概念,不可混同而论。由于法条明确表达是“非法获取数据”而非“非法获取信息”,这意味着不宜将数据安全完全理解为信息内容安全,在侵害信息内容安全之前首先侵犯的是数据作为符号的动态流转功能,即数据的控制与操作。而且,将刑法未类型化保护的信息纳入刑法规制的范围不符合罪刑相适应的基本原则。

(二)对“数据的控制和操作说”的质疑

第二种观点是数据的控制和操作说。有学者认为数据的法益属性指向的是对数据的控制与操作而非信息内容,理由是数据指向的是其作为符号的流转功能,而信息指向的是静态的内容。按照这种思路,对于信息内容公开而数据未开放的情形也应当纳入该罪的规制范围。(34)参见孙杰:《数据爬取的刑法规制》,载《政法论坛》2021年第3期。

然而,刑法不可能单纯保护数据的控制和操作,保护数据的控制和操作安全是聚焦于保护秩序法益,秩序法益这一法益概念的提出本身值得质疑,因为秩序或者制度是能够由立法者任意决定的一类集体法益,而刑法又是最严厉的制裁措施,如果刑法将这些集体法益都加以保护将会引发许多社会问题。刑法保护的集体法益应当结合具体个罪的犯罪构成要件进行实质解释,能够还原为个人法益、具体法益的集体法益才具有正当性。回到非法获取计算机信息系统数据罪,之所以该罪呈现出“口袋化”趋势,原因之一就在于司法实践只关注数据的控制和操作,而不关注数据流转背后隐藏的重要利益价值,实际上,数据真正的价值在于能够被加工分析,然后获取特定利益相关的信息。(35)参见郭旨龙:《非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思》,载《政治与法律》2021年第1期。比如以下两种情况刑法保护数据的控制和操作是无意义的:有些数据即使经过加工处理也无法从中提取重要信息,此时数据的操作和控制也就失去了刑法保护的价值;如果重要的信息内容本身是公开的,那么不需要对数据进行操作和控制也可以获取重要的信息内容,此时刑法保护数据的控制和操作行为也是无意义的。但是,这并不意味着破坏数据的控制与操作的行为不值得法律处罚。例如,可以通过《反不正当竞争法》进行规制,因为即使是公开的信息,经过人工收集、分析、编辑与整合之后,通过商业运行可以带来可观效益,已经具备了无形财产的特征,抓取此类数据的行为本质上是一种不正当竞争。(36)参见李帅:《网络爬虫行为对数据资产确权的影响》,载《财经法学》2020年第1期。

(三)“数据的控制与操作—传统信息内容安全说”之提倡

本文提倡“数据的控制与操作—传统信息内容安全”的阶层式法益,“数据的控制与操作”是一种行为规范,其体现的是一种超具体法益的基础属性,即秩序法益。然而,单纯的秩序法益将难以解决法益保护与人权保障之间的二律背反。(37)参见王永茜:《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》,载《清华法学》2015年第5期。如果仅仅考虑行为规范将会导致形式入罪,因此还需要考虑该罪的裁判规范属性,为实质出罪提供依据。裁判规范的对象是法官,也即让法官根据自身专业知识进行刑法适用的规范评价,在数据控制与操作这一秩序法益的基础上进一步限缩,也即对刑法传统类型化保护的信息内容安全造成现实或者潜在的破坏。

具体表现为以下两种情形:①在数据被获取的同时,刑法类型化保护的信息内容保密性也遭到了破坏,此时,非法获取计算机信息系统数据罪和传统的信息类犯罪属于法条竞合的关系,前者是特别法,后者是普通法,一般情况下优先适用特别法,特殊情况下适用重法;②虽然在数据被获取之时,刑法类型化保护的信息内容保密性并未受到破坏,但是在数据被获取之后,经过加工处理,必然会侵犯刑法类型化保护的信息内容。这种情形下,非法获取计算机信息系统数据罪与传统信息类犯罪的区别在于打击时间的提前,本罪不要求传统信息内容安全受到实际损害,只要求非法获取到数据并在未来有造成传统信息内容安全损害的必然性即可。原因在于,非法获取并利用数据的行为相对于直接非法获取信息的行为社会危害性更大,一旦数据被获取并经过加工利用,就会对集合状态的个人法益(即不特定或者多数主体的信息内容安全)造成范围、种类等不确定的损害,且造成个人法益侵害的几率较高,相对于保护同类个人法益的传统信息类犯罪而言,其入罪门槛自然有降低的必要。(38)参见姜涛:《论集体法益刑法保护的界限》,载《环球法律评论》2022年第5期。同时,本罪还能够填补法律对于传统信息内容安全的保护漏洞。以侵犯公民个人信息罪为例,根据《刑法》第253条(39)《刑法》第253条规定:“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。”和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条,(40)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息,或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的,属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的‘以其他方法非法获取公民个人信息’”。可以发现“其他非法获取”的手段行为需要与“窃取、骗取、购买、收受、交换”具有等质性,这五种行为的特点是:获取都是现成的公民个人信息,手段行为具有直接性,不包括将数据进行加工分析后获取公民个人信息的情形,后者获取的并非现成的公民个人信息,手段行为具有间接性,需要经过处理后才能得到的公民个人信息。虽然该罪的法益是信息内容的保密性,但是不能只考虑法益而忽略了构成要件,如果不符合“非法获取”手段行为的等质性要求,就无法满足该罪的构成要件,相比于实质解释论,形式解释论更加符合刑法谦抑性原则的要求。可见,我国《刑法》的传统信息类罪名目前无法对将数据加工处理后获取公民个人信息的行为进行规制,但这种行为与窃取公民个人信息的社会危害性并无本质区别,因此有纳入刑法规制的必要性。国家秘密、军事秘密、商业秘密等也是如此。而非法获取计算机信息系统数据罪便能够通过打击前端的非法获取的行为起到填补上述漏洞的目的进行处罚,而且该罪与传统信息犯罪的基本法定刑相同,不会造成刑罚上的漏洞。

四、窃取虚拟财产行为的类型化规制路径

在对盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪进行教义学反思后,能够为解决窃取虚拟财产行为的定性难题提供理论供给。但是在具体个案中,由于虚拟财产的功能属性不尽相同,因此还可能涉及其他相关罪名的运用,这就需要运用类型化思维形成合理的规制路径。卡尔·拉伦茨曾指出:“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”(41)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第337页。与概念思维相比,类型化思维更加具有灵活性,能够更好地应对生活的多变性和复杂性,从而保证问题解决的及时性和周延性。

(一)虚拟账号类

虚拟账号最常见的包括QQ号、抖音号、游戏号、电子邮箱等。对于虚拟账号可以根据是否存在交易市场细分为以下两类。①通过免费申请获得的虚拟裸号。这一类账号虽然具有使用价值,但是由于任何人都可以通过免费申请的方式获得,因此并不具有经济交换价值,不属于财产的范畴,故不能成为盗窃罪的对象。②通过购买获得的虚拟账号。例如,目前腾讯QQ依然在卖靓号,这说明靓号具有交易价值,其交易价值体现在能够提供一种具有特殊寓意的通讯功能。抖音账号也存在第三方交易平台,比如,四川新媒兔网络科技有限公司是一家互联网第三方媒体账号交易平台,其交易价值取决于特定主体对原始的裸号投入的时间和精力,主要体现在抖音的粉丝流量上。另外,从前文的分析可知,由数据组成的虚拟账号具有自然领域物质的客观实在性,并且并未有规范性文件规定买卖虚拟账号的风险自担,因此这一类虚拟账号能够成为盗窃罪的对象。窃取这一类账号应当构成盗窃罪。除此之外,窃取虚拟账号的行为还有可能涉及其他的罪名,因为本文所谓“窃取”行为实际上包括以下两个阶段。

第一阶段是非法获取他人的虚拟账号和密码(假使绑定了身份信息),这一行为可能会涉及侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据罪。因为随着虚拟账号要求绑定手机号码等个人身份信息,致使这类账号实际上与公民个人信息挂钩,在满足情节严重的条件下,非法获取此类账号的行为会构成侵犯公民个人信息罪。例如,(2021)冀0505刑初75号刑事判决书中指出:“涉案的QQ账户不仅有密码信息,其中还包含大量个人姓名、身份证号码、联系方式等个人信息,QQ账户及密码是用户登录有关软件程序时所用的身份认证信息,属于公民个人信息。”(42)参见河北省邢台市任泽区人民法院(2021)冀0505刑初75号刑事判决书。在司法实践中,也存在将获取QQ账号的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪的情形,比如(2018)浙10刑终25号刑事判决书中的裁判理由为“本院认为……原审被告人邓某某、胡某利用其他技术手段,非法获取他人计算机信息系统中的邮箱身份认证信息和QQ账号身份认证信息2500组以上,并将部分信息向他人出售,其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪”。(43)参见浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终25号刑事判决书。根据上文对非法获取计算机信息系统数据罪法益的分析,非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪是法条竞合的关系,前者是特殊法,一般情况下优先适用,特殊情况下从一重处罚。这一阶段并不构成盗窃罪,因为被害人并未丧失对于账号的控制,被害人不存在实际的财产损失。

第二阶段是行为人对虚拟账号密码进行篡改的行为,如果窃取对象是具有财产价值的虚拟账号,篡改行为由于直接排除了被害人对于账号的控制使用,导致财产丧失,因此构成盗窃罪。这一行为还可能会涉及侵犯通信自由罪。如2006年深圳市南山区人民法院审理了全国首宗盗卖QQ号码案,法院认为,根据全国人民代表大会常务委员会2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”本案中,二被告人作为熟悉互联网和计算机操作的QQ用户,篡改了130余个QQ号码密码,使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ号与他人联系,造成侵犯他人通信自由的后果,其行为符合上述法律规定。(44)参见广东省深圳市南山区法院(2006)刑初字第56号刑事判决书。有学者对此进行了否定,理由是非法窃取邮箱并不必然导致窃取其中的信件。信件可以作扩张解释,但不能进行类推解释。(45)参见何萍、张金钢:《窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释》,载《青少年犯罪问题》2019年第2期。笔者认为,上述理由缺乏说服力。一方面,随着网络的发展,信件已经摆脱了需要通过邮寄、纸面拆封才能使用的传统操作,如今的电子邮件、QQ账号等具有通讯功能的工具也能够满足人们社交的需求,从功能解释的角度出发,可以认为QQ账号也属于通信自由罪中的“信件”,这属于扩大解释而非类推解释,因为这并未超出国民的预测可能性范围。另一方面,通信自由和通信秘密的含义存在区别。通信自由是强调通讯工具能否使用的问题,而通信秘密则并非指向通讯工具本身,而是指向具体的信息内容。虽然非法窃取QQ账号不一定窃取其中的内容,但是不影响窃取QQ账号的行为排除了原权利人自由进行通讯的权利自由。因此第一点理由实有偷换概念之嫌。当然,也有可能会涉及破坏生产经营罪。例如,抖音除了可以作为一种自我娱乐的工具,还可以作为一种生产经营工具,如果原账号主将抖音账号作为一种生产经营工具,那么窃取抖音号的行为同时构成破坏生产经营罪,其与盗窃罪是想象竞合的关系,择一重罪处理。

综上,窃取虚拟账号的过程除了可能会触犯盗窃罪,还可能会涉及侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯通信自由罪、破坏生产经营罪等其他相关罪名。由于前后两行为之间并不存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,应当数罪并罚。

另外,有学者认为可以将虚拟账号分成两类情况讨论:一类是未承载虚拟装备、虚拟货币等虚拟财产的虚拟账号;另一类是承载虚拟财产的虚拟账号。(46)参见陈罗兰:《虚拟财产的刑法意义》,载《法学》2021年第11期。对于第一类账号,分析思路与上文类似;对于第二类账号,盗窃了账号实质上就顺带将其中的虚拟财产一并盗走了,此时所谓的“窃取虚拟账号”强调的已经不再是“虚拟账号”这一行为对象了,而是强调一种行为过程,即行为人通过窃取虚拟账号最终获取“虚拟账号中的虚拟装备等虚拟财产”,这本质上属于下文窃取游戏装备的讨论范围。因此,上述分类方式并不科学。需要说明的是,承载游戏装备的游戏账号与带有流量的抖音账号的区别在于,抖音账号主无法单独和主动转移其所拥有的粉丝,只能连同账号一起进行转让,两者是不可分割的一体,所以,粉丝流量能够直接使得抖音账号本身成为一种有价值的财产进行交易;而游戏账号与游戏装备是彼此分离的,游戏主可以单独并主动将游戏装备转入其他游戏账号中,因此游戏装备的价值并不等价于游戏账号本身的价值,只是由于通常情况下游戏账号和游戏装备是一起交易,才会混淆两者价值的界限。

(二)游戏装备类

游戏装备类和虚拟账号类的区别在于:窃取虚拟账号的行为过程既涉及对于信息内容保密性的侵犯,又涉及到对数据支配控制权的破坏;而窃取游戏装备的行为并不会涉及对于信息内容保密性的破坏,游戏装备的图案本身就是公开的,因为对于游戏装备而言,重要的不是其所呈现出来的图案,而是游戏装备(游戏数据)本身的功能,是否知悉游戏装备并不重要,或者说公开了反而更有利于游戏装备的流通。根据上文对非法获取计算机信息系统数据罪的解读,即使获取了数据但是若并未破坏信息内容安全则不构成本罪,因此窃取游戏装备的行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

另外,还需要判断游戏装备是否属于财产。首先,游戏装备具有客观的交易价值。目前提供网络游戏账号交易、道具、虚拟货币等交易服务的平台有很多,包含官方游戏交易平台,如网易藏宝阁等;官方合作交易平台,如完美世界与寻宝天行合作;第三方交易平台,如交易猫、5173等;游戏内装备交易系统等。可见,游戏装备有广泛的交易市场。并且,游戏装备的价值跟随特定的时代背景不断发生变化。例如有些游戏在最初开发时,玩家较少,为了对游戏进行推广,需要对刚注册游戏的玩家免费赠送游戏装备,这一时期的游戏装备并不具有交易价值,因为只要注册游戏就可以免费获得游戏装备,没有交易的必要性,不能成为盗窃罪的对象。但是当该游戏的玩家达到一定数量之后,游戏开发商为了获取收益,开始对之前免费的游戏装备进行收费,此时不能因为游戏装备前期没有收费就认为游戏装备现在也不具有交易价值,是否具有交易价值应当根据特定的时期来判断,此时窃取游戏装备的行为能够成立盗窃罪。其次,由数据组成的游戏装备具有自然领域物质的客观实在性。最后,游戏装备并非违禁品,也未有规范性文件规定买卖游戏装备的风险自担,因为交易后的游戏装备可以在合法范围内发挥其使用价值,因此游戏装备应当属于法律的保护对象。综上所述,窃取游戏装备的行为可以成立盗窃罪。

关于游戏装备,对其财产权利的属性学界也存在债权和物权之争,这一争议的结果会直接影响对窃取虚拟财产行为的定性。如果认为是债权,那么不符合我国盗窃罪对象的“财物”范围。如果认为是物权,(47)这里不需要考虑《民法典》中物权保护的对象是否包括无体物,因为刑法上财产犯罪关注的是“财产损失”,即使是无体物也可以纳入刑法的保护范围,因此此处作为“物权”对象的“物”是从理论的广义角度理解的。那么对窃取行为便能够通过盗窃罪进行规制。债权说观点对物权说观点的最大质疑在于,物权是权利人不需要依赖于他人的行为便能够自由支配特定的物,而游戏装备的存在和权利行使需依赖于游戏运营商。(48)参见董玉庭:《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》,载《当代法学》2012年第6期。这种观点并未考虑游戏装备使用价值发挥的个性化特点,游戏玩家在使用游戏装备时,只需要点击即可,而且对于游戏装备的使用没有任何时间和空间的限制,完全取决于游戏玩家自己的意志,并不需要依赖于游戏运营商,这完全符合物权的特征。债权说纠结的症结在于,表面上看是游戏玩家自身在操作,实际上是游戏运营商在运作,否则即使游戏玩家点击了游戏装备也无法使用。需要注意的是,游戏运营商的运作不同于人的劳动。对于人的劳动,权利人享有的是债权,债权的核心特点在于支配权不属于权利人方,而是属于行为提供方,这也是为何债权需要满足一定条件而不能随意行使的原因;而游戏运营商的运作较为特殊,其是将通过人的脑力事先设计好的程序机械化地运行于游戏装备,本质上是将人的劳动物化为机械劳动,由此,就将原本需要游戏运行商辅助才能使用的游戏装备完全转化为游戏玩家自己控制,因而游戏玩家能够无时间和空间限制地使用游戏装备,其已经不符合债权所需要的条件限制,实质上属于物权的范畴。造成这一现象的根本原因在于网络环境下技术的革新,科技使得人的劳动发生了根本性的变革,也使得债权和物权的区分标准更为实质化。除此之外,还有学者从法律经济分析视野出发,认为物权救济在配置效率上高于债权救济,故网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位。(49)参见许可:《物债二分下的网络虚拟财产权——一个法经济学的视角》,载《人大法律评论》2017年第1期。

(三)数字资产类

元宇宙数字资产在实践中常被称为“加密数字资产”,是一种存在于网络虚拟空间之内,具有价值支撑的权益凭证。其主要包括数字货币(Digital Currency)和NFT(Non Fungible Token)两种类型。

数字货币主要是指以分布式储存为底层协议,依托密码学和点对点网络技术所研发的电子货币。其本质特征在于“去中心化”,即数字货币系统没有对数据进行管理的“中心服务器”,其所有数据都分布储存在网络中的每一个节点上。分布式储存技术和加密算法的运用赋予了数字货币难以篡改、难以复制和匿名性的特征。(50)参见杨延超:《机器人法——构建人类未来新秩序》,法律出版社2019年版,第242页。其中,比特币、以太币、币安币为交易价格排名全球前三的数字货币。关于数字货币,根据前文的分析可知,其不属于盗窃罪中“财物”的范围,窃取数字货币的行为不构成盗窃罪。同时,由于窃取数字货币的行为并不会触犯传统的信息内容安全,因此也不构成非法获取计算机信息系统数据罪,对这一类行为只能按照无罪进行处理。需要注意的是,数字货币与游戏币不同,游戏币的规制与游戏装备类似,因为其本质上仍然是中心化的产物,而数字货币是去中心化的产物。

NFT是一种依附于现有的区块链,使用智能合约来进行账本记录的权益凭证,它具有不可分割、不可替代、独一无二等特征,用于检验特定数字资产的真实性或所有权,具有唯一性。(51)参见杨东、乐乐:《元宇宙数字资产的刑法保护》,载《国家检察官学院学报》2022年第6期。关于NFT,其与所指向的数字作品的价值是相互分离的。虽然NFT的主要功能是确认被映射的数字作品的权利,但是其仍然具有独立的交易价值,具体体现在三个方面。第一,NFT记录自身的创作信息、交易信息和其他独特内容。例如,具有特定编号的NFT被认为具有更高的价值,这来自于NFT本身的稀缺性,还可以传递被映射资产所无法传递的信息。第二,NFT的价值可能会因社交网络中的历史事件和区块链领域中的“意见领袖”地位等因素而提高。第三,针对NFT本身而非NFT所映射资产的交易情形并不罕见。例如,在 Marble Cards 游戏中,每个网址仅能生成一个NFT,具有稀缺性,随着网页流量和名气的提升,NFT的价格很有可能会上涨,人们认可这种价值且愿意为之付款。法律应该尊重市场对价值的自发认可。并且,NFT权利内涵的丰富或单词取决于交易双方的事先具体约定。在数字艺术NFT交易中,除非当事人另有约定,否则作品的所有权和著作权均未转移给NFT持有者,持有NFT仅能证明持有者是该NFT的所有权人,以及有权访问NFT所映射的正版作品。(52)参见邓建鹏、李嘉宁:《数字艺术品的权利凭证——NFT的价值来源、权利困境与应对方案》,载《探索与争鸣》2022年第6期。由此可见,NFT具有交易价值且在实践中具有交易市场,并且这种交易并未被国家所禁止,应当认定为一种财产。窃取NFT的行为可以分为“获取私钥”和“转移NFT”两个阶段,行为人在获取私钥时,虽然获取了数据,但是由于并未触犯传统的信息内容安全,因此不构成非法获取计算机信息系统数据罪;而当行为人对NFT区块链“账本”进行修改以期实现排他性占有的目的时则构成盗窃罪。

结 语

窃取虚拟财产的行为定性一直是为实务界和理论界所困扰的难题,许多学者对此进行了详细的探讨,但是大多都着眼于如何对虚拟财产进行全面的保护而展开的,这就导致出现了对罪名构成要件的背离和对罪刑法定原则的突破,致使刑法的根基逐渐被削弱。事实上,对于虚拟财产刑事保护的不合理之处或许是立法上需要完善的地方。

本文对造成这一困扰的根源进行了梳理,以期明晰对窃取虚拟财产行为定性所展开的方向。首先,为了对虚拟财产进行体系性的保护,同时避免与真实财产相混同,本文采取广义说的概念,将虚拟财产界定为“在网络环境下,模拟现实事物,以数字化形式存在的,既相对独立又具排他性的信息资源。”其次,对于盗窃罪,关键在于判断虚拟财产是否属于“财物”。“财物”的核心标准分别为交易价值、具有自然领域的物质客观实在性和受到法律保护。只有符合上述标准的虚拟财产才能纳入盗窃罪的规制范围。而对于非法获取计算机信息系统数据罪,单纯的秩序法益和信息内容安全都难言合理,在数据与信息二分的思路下,数据秩序仍有必要作为阻挡层法益,而实质法益应定位于传统类型化保护的信息内容安全,如此才能将该罪的规范目的彻底阐释出来。最后,在具体采取上述路径分析时,需要用类型化的思维进行判断,对于窃取账号类的虚拟财产的行为,若存在交易市场,则可以成立盗窃罪,还可能涉及侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯通信自由等其他相关罪名;对于窃取游戏装备类的虚拟财产的行为,仅能构成盗窃罪;对于窃取元宇宙数字资产的行为,针对数字货币,应作无罪处理,而针对NFT,则构成盗窃罪。

在对窃取虚拟财产的行为进行定性后,如何计算犯罪数额?这也通常成为批判盗窃罪观点的一种思路。事实上,这一问题更多的是属于法经济学领域所应当关注的问题,而非法教义学视域所应当重点研究的问题。笔者认为,“市场交易价格”“被害人损失认定”“商家定价”均不宜作为虚拟财产数额的认定标准,因其人为的主观因素较多,尤其是对于游戏装备这一价值不稳定的虚拟财产来说,除了商家的创造投入,还有游戏玩家额外的时间和精力的投入。从公平公正的角度出发,应当由物价评估部门根据取得虚拟财产所花费的社会必要劳动时间进行个性化的灵活认定。