公司法的修订热点与商法学的研习心得——中国政法大学民商经济法学院刘斌副教授访谈

访谈对象：刘斌（1986-），法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师，钱端升青年学者，中国政法大学国际银行法律与实务研究中心执行主任，全国人大常委会法工委公司法修改专班成员（2020 年3 月起）。主要研究领域为民商法、公司法、金融私法。曾于《研究生法学》2010 年第6 期发表论文《论我国独立担保制度的理论基础和规则构建》，2011 年第4 期发表论文《论信用证项下的汇票法律关系》。

访谈者：熊艺欣，中国政法大学民商经济法学院民商法学2021 级硕士研究生。

问：刘老师是中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2010级的博士研究生，我们了解到您在读博期间陆续在《研究生法学》发表过多篇高水平、高质量的学术论文，可以说您的学术生涯初期与《研究生法学》有着不浅的交集。可以简要谈谈您与《研究生法学》相识的渊源吗？您最初是缘于何种考虑选择将《研究生法学》作为您早期作品投稿的目标刊物的？

答：首先向《研究生法学》创刊40 周年致以热烈祝贺！《研究生法学》是法大研究生学术研究的一张名片，凝聚了有学术理想和信念的编辑团队，始终关注理论和实践前沿，关注基础理论和重大问题，在法学领域有着重要影响力。我早于2008 年在法大进行民商法学硕士阶段学习时，即经常关注和阅读《研究生法学》刊发的不少质量优于核心期刊的论文，《研究生法学》在当时坊间有“法学小C 刊”的美誉。特别是当身边的同学在《研究生法学》上发表了文章时，当即就会引起一众同学的关注和艳羡。

2010 年，我提前完成了硕士阶段学习并开始攻读民商法学博士学位。在硕士论文成稿后，我就想着在此基础上加以修改并投稿给《研究生法学》。当时有种很朴素的执念，就是在法大读研究生，如果不发一篇《研究生法学》的话，好像研究生生涯是不完整的。2010 年春天，我将硕士论文草稿修改后，形成了《论我国独立担保制度的理论基础和规则构建》一文，投稿给了《研究生法学》编辑部。现在看来，这篇论文写法不够成熟，文笔也比较稚嫩。但是编辑部很快给出了回复并提出了少许修改意见，等到见刊时我已经博士入学了。

自从在《研究生法学》发表前述论文之后，我便和编辑部建立了较为密切的互动关系。比如，2011 年3 月，《研究生法学》编辑部承办的“切问近思”青年论坛第1 期在研究生院图书馆学术报告厅举行，主题是《公司法司法解释（三）》中的相关问题，特别邀请了时任民商经济法学院副院长的赵旭东教授和时任商法研究所所长的王涌教授，我和同学岳洋博士则作为学生代表有幸参与其中。这次会议的内容后来全文发表在《研究生法学》上，产生了比较大的影响。后来，编辑部举办的各类活动，我本人也多次参与，受益良多。

特别值得赞许的是，《研究生法学》在选文上不以功利为导向，对各类选题兼容并包。2011 年，我因一起案件另写了一篇小文，题目为《论信用证项下的汇票法律关系》。无论是信用证，亦或是汇票，都是商法中的小众议题，每年刊发的文章数量十分有限。时过经年，我投稿给数本核心期刊此类主题文章，均被婉拒，我想引用率的考量恐怕是其中重要原因。正是《研究生法学》的不拘一格，使得熬夜码字的成果免于尘封，得以公开发表。这对于早期进入学术之门的研究者，无疑是一种极大的鼓励，也是一笔宝贵的财富。

问：您对担保制度尤其是独立担保有着深刻的研究，不但早期在《研究生法学》发表多篇学术论文探讨我国的独立担保制度、信用证法律关系等，近几年来也笔耕不辍，以民商关系论的独特视角，对独立担保的基本概念、性质、司法判断、类型谱系及其他担保制度的有关问题都有着深入的阐释和分析。您的新著《独立担保的商法构造》（法律出版社2022年版）更是汇集了您十多年来深研担保制度的重要成果，是对过去研究的总结与提炼。请问您如何看待民商事立法体系下独立担保的立法定位及其价值？

答：独立担保是一种非常典型的商事担保，和民事担保在源起、结构、功能、价值等方面均存在较大差异。遗憾的是，长期以来，我国学界基于从属性担保的前见，不当地对独立担保制度“削足适履”，导致了当前独立担保制度蜷缩于一隅。

从属性担保系各国担保法上的一般样态，对促进民商事交易至关重要。然而，担保的从属性规则在保障保证人利益的同时，也阻碍了商事效率、增加了交易成本，导致担保的从属性在商事实践中被逐渐突破，并逐步形成了突破担保从属性的各类独立担保工具。最为常见的独立担保，实践中也被称为独立保函、见索即付保函、备用信用证、无条件或不可撤销的担保承诺等等，实则系属于狭义独立担保。狭义独立担保独立于债权人与债务人的基础交易关系，也独立于申请人和担保人的委托关系，可以使担保人的义务不受基础交易关系和委托关系的影响。在受益人提交符合约定的书面单据时，担保人在进行形式审核无误后需无条件付款，独立担保能够保证担保权人便捷、快速地实现债权，促进了商事交易。

虽然最高人民法院已经制定了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，但是我国的独立性担保制度仍处于早期阶段，各类具体的独立性担保工具在基础理论上仍然存在争议，司法裁判也存在诸多尺度差异。就广义独立担保制度的理论体系而言，学界所论更少。有鉴于此，重新厘定广义独立担保的制度范畴，审视独立担保制度的商事属性，剖析其商事法理构造，不但裨益于理论共识的形成、司法裁判标准的统一，也有助于后《民法典》时代商事担保制度的立法体系建设。

我始终期待，在未来的《商事通则》或者《商法典》之中，应当为体系化的商事担保制度预留应有的空间和立足之地。基于商事交易对独立性担保机制的需求，以及担保独立性所具有的效率、自治、金融媒介等功能价值，应当在区分商事担保与民事担保的规范基础上进行区别建构。作为商事担保的广义独立担保制度可以纳入到商事担保规范范畴中，并基于商事担保的价值判断予以独立建构。在商事立法的路径基础上，独立担保制度建构要点在于肯认商事担保的独立性效力、统一狭义独立担保制度体系和肯认其他非典型独立性担保工具。

问：您近年来对公司治理结构的研究较为充分，特别是对公司机构设置的差序配置模式、董事范畴的界定、公司监督力量的配置等问题都有代表性的研究成果。在公司机构设置的组织法逻辑与改革路径方面，您提及我国公司法上真正缺乏的是股东自治化程度更高的公司类型。对此，您认为可对现有的我国公司类型作出哪些制度改造？此外，引入股东自治程度更高的公司类型，是否可能导致我国公司治理中原本已存在的“协议治理”现象更为泛滥，从而有架空公司法的应然功能之虞？

答：我们时常用“心中有山水，笔下存河川”来形容画家和画作之间的关系，画者心中山水不同，笔下河川各异。公司法亦然。赵旭东教授曾言，“每个人眼中都各有一部理想的公司法”。不同的前见很大程度上决定了大家对公司法修订的期待和愿景是迥异的。这里面所说的“大家”，不仅仅包括立法者和公司法学者，更包括公司领域的从业者、司法者、执法者、监管者等等。笔者曾多次请教公司法学界前辈和同侪以及实务界专家，究竟什么样的公司法是理想的公司法，得到的答案不一而足，其中不乏以美国《示范公司法》(MBCA）、《特拉华州普通公司法》、英国《2006 年公司法》、《德国公司法》和《日本公司法》等为参照。

理想的公司法是我们绘制新公司法画卷的原点。正如彭冰教授所指出的，从零思考公司法修改，是从整体上、根本上想清楚，我们到底需要什么样的公司法，公司法到底要解决什么样的问题。这里的零点，其实也是立法愿景的起点，也是价值判断差异的起点。面对制度设计中存在的分歧，科学立法、民主立法、依法立法是立法工作遵循的基本原则，开门立法是凝聚共识的重要渠道。2021年12 月24 日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法（修订草案一审稿）》公布后，在中国人大网公开征求社会公众意见。与之同时，立法机构还向相关部委、地方立法机关、企业界、主要法学院校、科研单位等定向征求意见。2022 年12 月30 日，《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《公司法（修订草案二审稿）》经审议后公布，再次公开征求社会公众意见。2023 年8 月28 日，《中华人民共和国公司法（修订草案三次审议稿）》（以下简称《公司法（修订草案三审稿）》）提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。法律文本的最终形成，一定是多数人共识的产物，而非简单逻辑推理的产物。中国公司法的进化是持续的，并非一蹴而就，更不可能毕其功于一役。尽管由于这样或那样的原因，本轮公司法修订未吸收某些修法建议，但学理的探讨仍然是有必要的，能够促进进一步的共识形成。

公司法的结构性修改首先应当进行公司类型的结构性改革。当前有限公司和股份公司二分的公司类型格局已显迟滞。这种形式化的分类既没有直指公司类型间的核心差异，也造成了制度上的削足适履。无论基于公开——封闭的视角，抑或大公司——中小公司的视角，对制度的完善均有裨益。除了典型公司类型之外，特殊目的公司也是公司类型扩展的重要面向。《公司法（修订草案一审稿）》第172 条将异议股东股份回购请求权引入到了股份公司，并排除了公开发行股份公司的适用空间，将对公司类型区分产生实质性影响，“公开发行股份的公司”成为了我国公司法上公众公司的实质类型。在后续的《公司法（修订草案二审稿）》与《公司法（修订草案三审稿）》中，前述规定得以延续。遗憾的是，合同公司（LLC）、特殊目的公司（SPC）等公司类型未能予以体现。

受制于本次修改的时间受限，本次修改未及进行的结构调整有待于未来的公司法修改。按照公司法修改的频次，将来或并不遥远。本次公司法路线中明确提出的区分公开公司和封闭公司、区分大公司和小公司的思路，在修法过程中都得到了较为充分的探讨，也是未来公司法的变革方向。至于合同公司、特殊目的公司等形态，其重要性将愈加凸显，有助于克服我国与公司法规范高度脱节的治理实践问题。与其固守被架空的部分公司法规范，不如顺应公司实践，厘清公司运行实践中的权责。

问：本次的公司法修订是公司法实施以来修改内容最多、力度最大的一次，对于完善中国特色现代企业制度、促进社会主义市场经济健康发展而言，具有里程碑意义。董事对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动，在公司治理和发展壮大中发挥重要作用，本次的《公司法（修订草案）》也进一步完善了董事责任的相关规定。在公司董事的责任方面，您认为目前的《《公司法（修订草案）》的规定存在哪些路径依赖与制度创新？

答：本轮公司法修订中董事责任的创新，应当放在整个公司治理体系变革的宏观架构中审视。自1993 年公司法以来的“三会一层”超稳定结构，在本轮公司法修订中被突破。本轮公司法修订引入了选择制基础上的单层制方案，公司组织机构是公司治理现代化改革的“基础设施”。在此基础上，通过“突出董事会在公司治理中的地位”，董事会为中心的公司权力配置模式意味着更为自治、高效的公司治理架构。易言之，董事会中心主义是现代公司法的标准配置。基于单层制改革和董事会中心，董事义务的具体化、董事责任的扩张、监督权力的重新配置、法定代表人制度改革等始得展开。

董事作为公司治理的实质核心，其作用之发挥高度依赖权力与责任的合理配置，配置失衡将导致董事权力的虚置和架空。《公司法（修订草案）》在董事权力和董事责任两条主线分别进行了强化，但董事权力配置仍不充分，董事责任的强化又将进一步削减董事权力的效用。无论基于公司目的学说、公司利益学说抑或组织决策理论，公司决策均应采董事会的权力模式，其本质上是私法权利在组织法上的效力强化。权力和责任之间存在此消彼长的紧张关系：更大的责任将降低决策的效率，而更有效率的决策机制将会降低责任的权重。

在强化董事责任一端，《公司法（修订草案）》进行了四个方面的重点完善：其一，忠实义务和勤勉义务的具体化。具体包括加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则。其二，强化董事、监事、高级管理人员维护资本充实的责任，包括股东欠缴出资和抽逃出资，违反本法规定分配利润和减少注册资本，以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任。其三，增加了董事对第三人责任。其四，增加了实质董事制度中的影子董事规则。

在以上四个面向中，争议最大（没有之一）的问题是草案所引入的董事对第三人责任。但是，《公司法（修订草案）》一审稿和二审稿第191 条所规定的实质董事制度是最值得关注的制度创新。在我国的公司治理实践中，主要呈现出了公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东和实际控制人的规制匮乏、问责和追责机制失灵等问题。在公司控制权规制上，为应对普遍存在的“一股独大”“股东大会变身大股东会”等控制权滥用问题，《公司法（修订草案）》规定了中国版的影子董事和影子高管制度。《公司法（修订草案一审稿）》第191 条规定：“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益的行为，给公司造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”《公司法（修订草案二审稿）》第191 条延续了该规定，并将“指使”修改为了“指示”。该条规定有助于克服控股股东、实际控制人幕后操控公司管理者的权力错位现象，规制控制权的不当行使行为，纯化公司治理。《公司法（修订草案三审稿）》的规定与此相同。

问：您对商法学的方法论具有深入的研究，无论是在商法课堂中抑或是您所撰写的论文中都贯彻与运用着较为成熟的商法学方法论。例如在《商事关系的中国语境与解释选择》论文中通过商法学方法论的观察审视商事关系的界定争议，在《中国公司法的立法技术革新——以立法技术瑕疵评估为中心》论文中更是提出“立法技术问题是商法学问题中的一种独立类型”。从商法学方法论的角度出发，以我国公司法的理论与实务为例，您认为商法（学）问题可以区分为哪些类型？在法学教育方面，对于广大法学研究生而言，请问学习商法学的方法论有何意义，应当如何系统性地研习商法学方法论？

答：商法学问题错综复杂，讨论范式也难求一致，在研究中应当有明确的方法论意识。我在开设的研究生课程《商法学总论》中，首先给同学们讲授的也是商法学方法论的内容。商法学方法论，既有与一般的法学方法论同质之处，但更需要关注的是其独特的范式和视角。因此，在学习中，既应当系统学习法理学领域的各类法律方法论，也应当关注商法学领域的具体化。总体而言，商法学问题可以分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、法律技术问题四类。

商法问题中的事实判断问题，系以事件存否的确证与事实真相的辨明为关注对象的问题类型。此类问题以事实为关注对象，问题的解决过程意味着对事实的追寻与还原。此类问题的判断结论，与讨论者的价值判断立场无涉，但存在对错之别。例如，我国公司法进行资本制度改革之后，新注册公司在资本问题上的总体接受情况，即属于事实判断问题。如果研究者选取的样本数量不够抑或数据不够准确，那么其得出的结论完全可能是错误的。

商法问题中的价值判断问题，系关注商事关系中各种利益冲突关系如何取舍安排的问题类型，属于商法问题中的核心问题类型。在此类问题中，讨论者往往受制于各自的价值前见，并在各自价值差异的基础上展开各自的论证。例如，在公司担保的效力问题上，不同的学者基于《中华人民共和国公司法》第16 条的规范类型区分、相对人审查义务、利益平衡、越权代表等所展开的论证，实则乃是囿于各自的价值判断差异而为之。又如，对我国公司法上设定的资本维持规范，是否存在过度规制，是否应当吸收借鉴以美国公司法为代表的清偿能力模式，即为商法中的重要价值判断事项。价值判断问题中存在明确的利益冲突，需要利益权衡和价值取舍。

商法问题中的解释选择问题，系不存在具体的价值判断差异，而是通过何种语言、路径、方式实现价值判断立场的解释和表达问题类型。在此类问题中，虽然不同的学者借助不同的方式承载各自的价值判断立场，但问题的争点并非在权利义务设置和分配等价值判断问题上。例如，对独立担保而言，究竟是使用“独立性”、“抽象性”还是“独立抽象性”来指代其与相关交易的关系问题，并不影响其独立性效力，纯属解释选择问题。从语言学的角度观察，模糊性是自然语言的本质属性，根植于自然语言的法律语言也无法从根本上摆脱这一特征。在从自然语言形成法律语言的过程中，众多模糊抽象的词语均可以成为沟通与交流的媒介，模糊的词语在法律中乃是普遍现象。除了语词资源的丰富性与多元性之外，人类思维的多元性与逻辑路径的多样性也是造成解释选择差异的重要原因，对同样的问题，不同的讨论者选取的逻辑起点和论证路径可能存在差异，都对解释选择问题的多样性结论有贡献。因此，解释选择问题的答案并非唯一确定的，这也决定了此类问题的讨论着力点并非对与错而是优与劣。

商法学问题中的法律技术问题，包括立法技术问题、司法技术问题和执法技术问题。立法技术问题不涉及价值判断争议，而是指通过何种规范结构、规范形式、立法语言、立法美学等承载立法价值的问题类型，是在立法工作的实践过程中所形成的方法、技巧的总和。同理，司法技术问题和执法技术问题亦属此类。

问：您的研究范围广泛、研究内容深入，无论是担保制度研究还是公司资本与治理问题研究，所选择的研究主题都兼具理论性和实践性。目前您担任全国人大常委会法工委公司法修改专班成员，先后参加《市场主体登记管理条例》《上市公司监督管理条例》等的起草论证工作，在《政法论坛》《法律科学》《当代法学》等核心期刊发表了多篇关于公司法修订的高质量学术论文，具有极高的学术影响力。结合本次公司法修订的基本情况，您能否为我们广大的硕士生、博士生分享一些可资借鉴的研究心得？

答：研究生阶段虽然是学术生涯的起步阶段，却也是创造力最旺盛的阶段，应该将研究精力投放在自己的学术兴趣之中。公司法属于商法学研究的一片“熟地”，诸多优秀学者在该领域耕耘，也吸引着许多同学的研究兴趣。作为执教商法课的老师，我感到由衷欣慰。相较于该领域的学者，硕士生和博士生同学可以发挥自身优势，精细化既有的公司法研究主旨，将现有的公司法研究内容进一步推向高处或深处。相较于老师们，同学们一个突出的优势是可以全天候研究，不像老师们还需要开展大量的教学工作、学术会议等各类活动。因此，在某一个精细主题上，可以投入更多甚至数倍的时间，进行深耕细作。毫不讳言，在细分领域中，写出高水准的论文是完全可以实现的。

近年来，公司法研究呈现出明显的深度进化特质，包括大数据案例分析、类型化讨论、充分扎实的教义学分析、面向域外的结构性比较等等，使得既有的公司法问题也呈现出新的底色。比如，法定代表人问题是一个公司法上的经典问题，但是近来关于法定代表人的涤除登记、辞任规则、复数法定代表人的引入空间等问题仍然有待讨论。加之本轮公司法中所产生的新问题，比如章程公示、催缴失权、董事对第三人责任、强制注销等等，又给大家提供了更多的研究契机。我目前正在写作一本反映本轮公司法修改争议的著作，争取后续给大家提供更多的研究问题。