我国公司法的权利/权力再配置

郭富青

(西北政法大学 民商法学院,西安 710063)

提要: 无论将公司法视为单一性质的契约法还是社团组织法,均难以健全其体系和功能。我国1993年公司法偏重社团组织性,属于管制型立法,2005年后公司法开始偏向契约性并逐渐演变为自治型立法。公司法定性偏颇导致横向权利配置出现股东与公司债权人利益失衡,对债权人利益的保护出现弱化倾向;纵向权力配置存在僵化和无效配置的问题,导致公司治理成本上升。公司法应兼收并蓄多重法律属性复合的特征,实现权利/权力的均衡和有效配置。为弥合我国公司法与现实需要的脱节,提高决策效率,降低成本,应突破公司治理结构一元化分权制衡模式,转向可选择的多元化公司治理模式;公众公司应由股东会中心主义向董事会中心主义转型,优化治理机制,提高治理效益;准确界分公司法的自治与强制领域,谨防规范错配。除保持法律规范在任意与强制之间“必需而适当”的配比外,还应更多地创设强制性与任意性刚柔兼容、宽严相济的“混合型规范”,以促进公司有序、高效运营,最大程度地满足利益相关者的诉求。

社会的需要和社会的意见常常走在“法律”的前面。它们之间缺口的接合处,我们可能已非常接近地达到,但永远存在的趋向是需要重新打开这个缺口。因为法律的稳定、社会的进步和人民的幸福完全决定于缺口缩小的快慢程度[1]。在我国经济体制改革开放的大背景下,1993年《公司法》一经出台,每每被经济飞速发展的现实所超越而产生公司法与现实需要的缺口,立法机关已前后5次为填补缺口修改公司法,而经济社会发展的需要总是又一次将缺口重新打开。为了促进社会经济的可持续、高质量发展,增加人民福祉,我们又要再次尽快缩小现有的缺口。当今乃工业经济与知识经济甚至数字经济交集和转换的时代,际遇和挑战并存。中国经济曾以两位数的百分比飞速增长,创造了人间奇迹,而今迈入新常态,正面临经济下行、发展方式转变的压力和考验。新的力量冲击着现行公司法。现实要求矫正以股东利益至上而过度强调股东意思自治、契约自由导致的公司法横向权利配置失衡以及纵向权力僵化和无效配置的现象,全力推进公司法的现代化改革,重新配置公司法的权利/权力,以形成体系和谐、功能优化的权利/权力配置体系和机制,最终促进我国社会经济继往开来的高质量发展。

一、公司法的性质及其权利/权力配置

对公司法如何定性以及采取何种理论诠释公司法,将对公司法的权利/权力配置及效果产生重大影响。如何合理、高效和低成本地配置权利/权力是公司法的使命。“在任何情况下,公司法的作用都是在一个适当的公司中建立各参与人之间的权利义务关系。”[2]

(一)单一性公司法权利/权力配置的局限性

单一性公司法指仅对公司法进行单一的性质归属,并使公司法置于单一的或狭隘的理论框架内加以解说的思维模式。传统大陆法系将法人视为多数人以团体名义而形成的集合体[3],公司为社团法人[4]。我国民事立法历来认为公司为组织体①,而公司法为组织法则是我国公司法学者的共识②。法人实在说将公司作为区别于股东的具有团体利益和意志,并能真实地成为权利主体的组织。以此推论公司法系团体法[5],团体者脱胎于个人基于相同利益和目的相互结合之总体,并以一个独立的整体作为权利义务主体被法秩序承认的组织。团体法以团体为本位,旨在追求团体及其成员整体利益最优化。为此,必须尊重每个成员的意思和自由结社权,确立团体自治原则,塑造团体意思和团体人格。团体在保护成员个人权利和集体权利的同时,也限制了团体成员的权利和自由,从而保持成员的个体利益与团体利益之间的平衡[6]。团体法调整的对象是团体成员之间、成员与团体之间,以及团体内部各管理机构之间的关系。在效力上仅约束团体内部关系,通常对涉及第三人的关系不发生约束力。

公司契约论者,不承认公司的独立法律实体地位,将公司视为各参与人之间采取明示和默示方式明确权利、义务关系的契约束[2]17。公司无须划分权力,建立层级治理结构。公司法应属于授权性而不是强制的,旨在降低订约成本为公司创办人、投资者制定标准化的合同范本[2]21;执法者只需统一公正地执法确保契约的履行,尽量减少对公司的干预,完全相信公司事务能够通过各自追求自我利益的参与者的互动,获得妥善的解决。两大法系国家的公司法均不同程度地认可公司的契约性质[7],凡是不具备法人资格的团体,全部被视为参与者的纯粹契约关系,团体规约也只有为其成员所接受的情形下方为有效[8]。1985年《英国公司法》第14(1)条明确规定,公司章程一经注册登记便约束公司及其成员,视为每一位公司成员分别签名盖章予以确认,并包含了由所有公司成员达成的遵守其中所有规定的合意。这是公司立法对公司章程契约性质的直接规定。

根据团体法原理公司一旦注册登记成立便取得社团法人格被赋予权利能力,公司人格、财产和责任也随之与股东的人格、财产和责任发生分离。公司通过内设法人意思机关形成行为能力,以自己的名义享有权利、履行义务,并以其全部法人财产对外承担民事责任。公司法以公司为载体或中介,在股东—公司—债权人之间横向配置权利,形成股东与公司、股东与股东之间财产关系和股东与公司法机关之间的组织关系;在股东会—董事会、监事会—总经理之间纵向配置权力,建立上下级的组织关系。股东—公司—债权人之间的关系,除由公司法特别调整之外,适用民法;股东之间、股东与公司法人机关之间的横向关系及公司法人机关之间的纵向关系,均属于公司法专属管辖的团体组织关系。团体内部关系的基本调整原则是团体自治,按照多数决(资本或成员多数决)的议事规则,调和成员的利益冲突,形成团体意志。

值得注意的是,以公司为轴心的权利与权力配置之间可以转化。从前,由许多人独立行使的权利一旦集中在单个人、集团或政府手中就会异化为权力。公司控制权派生于股东所有权[9]。当单个股东集聚的股权数额达到控股额时就会转变成公司控制权;当股东表决权集聚到能够实质影响公司决议的“资本多数”时,就会发生质变,成为约束和支配股东、董事和经理的公司权力。学者和法官不应仅将公司看作商业经营的工具,在历史上公司对政治、社会都曾产生过巨大的影响,因而国家必定要对其进行管制,为特定管制目的制定强制规范自然不可缺少③。私权的拥有者,如果没有公权力的制约,都是机会主义者。公权力的配置主要是为了防止公司社团侵犯利害关系人的利益和社会公共利益。团体法的显著品格是为了奠定团体独立的法律地位,确保团体意思依照预定的程序形成,奉行团体意志和利益优于成员意志和利益的理念,因而其法律规范多偏重于强制规范,成员实行意思自治的余地较小。因此,如果单纯地强调公司法团体性而忽视投资设立公司、公司经营和交易自由,难免使公司法沦为管制法。

公司契约理论中的委托代理学派主张,公司的参与人之间以自愿订立契约进行权利配置,公司被排斥在权利配置之外。不承认公司的法律实体地位,自然否定公司内部的权力治理结构和层级安排,也忌惮政府公权力干预。只是将公司视为个人主义、自由市场的工具,致使对公司内部事务的干预失去了正当性。这一点与公司法人格独立但并非游离于公权力之外的现代特征格格不入,因而令人极度地厌恶。尽管委托代理理论倡导股东、公司自治,有利于权利合理、高效配置,促进创新、增强公司活力,但是它忽视了一个公司独立实体必须依赖决策、执行和监管机制,才能正常运转的事实。换言之,公司契约理论对公司设立解释力较强,但是公司进入运作阶段时,该理论就显得捉襟见肘[10]。另外,它虽然对不具备法人资格的人合性公司具有很强的解释力,但是对于资合公司法律要求须有健全的治理结构,并依法进行权力配置,尤其是上市公司的组织和运行须接受公权力的严格监管,将变得一筹莫展,无法做出合理的解释。对于公司治理结构,与其说是股东和经理人选择最小化代理成本而形成的制度,不如说是法律强制带来的结果[11]。制度经济学派认为,由于交易成本的存在,公司是市场的替代,投资者通过组建公司将资源交由权威企业家支配能够节约市场运营成本。与委托代理理论显著有别,该学派承认公司内部权力的合理配置具有降低运营成本的功效。

公司是利益相关者的集合体,在单纯的合同框架中完全理解公司组织制度一定比较难[12]。然而,无视公司契约理论支持股东意思自治和公司自治的强大解说力,以及该学说有助公司法有效配置权利的效用,试图用另一种理论完全代替公司契约理论来建构公司治理制度并不可取。同理,试图用单纯的团体理论、公法理论或其他理论诠释公司法的规范体系和权利/权力配置的成效,也难以尽善尽美,自圆其说。

(二)我国公司法性质及其权利/权力配置评析

我国有学者早就意识到公司法规范体系的兼容性问题,如一些学者主张公司法兼具组织法与行为法、实体法与程序法、强制法与任意法,国内法与国际法等双重性质④。这从公司法文本的实证分析中就可以得到印证,本文只关注对公司权利/权力配置有重大影响的公司组织法与行为法、强制法与任意法兼容的问题。

我国公司法的规范体系尽管表现出规范体系的兼容性,但是1993年《公司法》明显是以团体法(组织法)为本位的立法。考察该法的结构体系,总共11章,除第11章“附则”是关于本法溯及力和生效时间的规定,第4章和第5章为股份和债券交易行为的规范之外,其他8章全部属于公司组织法的规范。其中第1章“总则”确立了有限责任公司、股份有限责任公司的法人地位,规定了股东有限责任原则,股东与公司分离原则,以及公司设立、组织管理和运行的一般组织规范;第2章、第3章分别规定了两类公司的设立和组织机构,第6章规定了公司的财务、会计,第7章为公司的合并、分立,第8章规定了公司的破产、解散和清算,第9章规定了外国公司的分支机构,第10章为法律责任,其责任构成绝大多数为行政法律责任而不是民事补偿性责任。针对公司法规范的结构体系特征,有学者曾精准地总结为:组织法是第一位的,行为法是第二位的,公司法并不规范公司的全部经营活动,只规定与公司的组织特点有关的活动[13]。1993年的《公司法》并不否定契约法对公司的调整作用,其中第19条第3项规定有限责任公司的设立由“股东共同制定公司章程”,第22条第2款规定“股东应当在公司章程上签名、盖章”。这实际上意味着有限责任公司设立时的初始章程是全体股东之间的合意。总之,1993年公司法制定时,我国正处于改革开放的初期,公司立法肩负着国企改革的重任,致使国家行政权力对国企的直接干预演变为通过国家控股的形式支配国有公司。由于过度地强调公司法的团体法属性,忽视了股东的意思自治和公司团体自治,公司法实为管制性公司法。结果导致公司运行实践中大股东操纵公司滥用控制权,董事、经理权力行使缺乏有效的信义义务的制约;控制股东滥用公司独立人格和有限责任,不当或非法输出公司利益,损害小股东和外部债权人利益,却未赋予小股东、债权人相应的救济权和有效的救济措施。致使公司法对权利/权力配置的失衡或无效状态同时并存。

进入21世纪,经济一体化和全球经济竞争不断加剧,各国公司法现代化的显著特征是竞相“朝底竞争”,目的是放松监管,促进公司自由设立,便利投资、扩大公司自治空间,激发活力和创新,使本国公司法在国际市场成为最具吸引力的产品。我国1993年的管制型公司法,由于实行严苛的法定资本制,经营许可管制领域过宽,不仅导致公司准入门槛极高而且公司经营管理和对外交易活动同样受到强制性规范的多种束缚,致使公司经营失去灵活性,普遍缺乏活力和创新的动力。我国加入世贸组织融入全球统一市场后,国外公司立法纷纷放松监管,促进争夺资本、技术和人才等优势资源的竞争,对国内形成了巨大的外部压力。内外因素交织在一起呼唤我国公司法放松管制,拓展股东意思自治和公司团体自治的空间。公司契约理论恰逢其时地被引进我国公司法领域,并得以迅速传播,很快成为占据主导地位的公司法理论。受此影响,2005年我国对《公司法》做出重大修改,开始向自治型公司法转变。修改后的《公司法》体现任意性规范的字眼,总共出现 119处,比旧《公司法》增加了 75处[14]。其中有6个授权章程可以除外规定的条文⑤。通过一系列立法技术的应用极大地扩展了公司自由创设和组织运行的自治领域。自2008年以美国“次贷危机”为起点席卷全球的经济危机以来,我国经济发展也进入了一个拐点,经济增长速度渐渐放缓且呈下行趋势已经成为新常态。为了转变经济增长方式,促进经济可持续发展,稳定增长,必须破除旧的观念,解放生产力,鼓励创业、创新,寻求新的经济增长点。为此,政府主管部门启动了简化企业登记程序、减少或取消企业经营许可事项、制定经营许可负面清单和缓和公司资本制度等一系列改革措施,旨在放松监管增加服务意识和职能,由注重事前监管,转向强化事中、事后监管。2013年公司法修改时立法者毫无顾忌地废除了公司法定最低资本限额的规定,取消技术出资比例的限制和验资的规定,将资本实缴制改为认缴制。

我国经济体制不断走向市场化的历史,也是公司立法逐步放松管制、放权于市场的历史。然而,公司法改革存在矫枉过正的倾向,公司参与主体之间利益机制失衡的危险已经显露端倪[15]。现行《公司法》在权利/权力配置中存在以下问题。

其一,配置不合理。例如,采用股东(大)会中心主义作为公司权力配置的基本原则,对所有权与经营权不分的小型封闭公司缺乏适用的条件;而对两权分离的公众公司,则使董事会、总经理沦为单纯的执行机关和辅助执行机关,无法满足公司面对易变、激烈的市场竞争,低成本、高效率和创新发展的实现需要。有限责任公司与发起设立的股份公司,虽同属于封闭性公司,但却对股东享有的异议评估权进行不公平的差异化配置。上市公司中独立董事与监事会的职权存在重复、交叉现象。主要表现为对公司财务、会计监督方面存在着权力配置交叉或重叠的矛盾和冲突⑥。

其二,无效配置或配置效果不佳。现行公司法忽视公司组织形式、股权结构和规模大小的不同,公司治理一律采用分权制衡的结构,致使所有权与经营权合一的小微公司的分权治理流于形式,制衡机制无法生成。公司法赋予监事会或监事对公司财务、董事和高级管理人员履行公司职务行为的监督权,在公司运行实践中未能发挥应有的作用,属于权力的无效配置⑦。上市公司的独立董事无论是监督还是保护中小股东利益等职能均未达到预期的设计效果。独立董事在实践中充其量只起专家指导或战略咨询的作用,而不是行使监督职能⑧。另外,公司法规定的董事谨慎勤勉义务,因为缺乏判断标准不具有可操作性,所以实际上并未有效地赋予股东针对董事滥用决策权进行救济的权利。

其三,配置失衡。主要表现为股东与公司债权人之间权利配置失衡,导致大股东滥用控制权损害小股东和债权人利益。2013年公司法废除最低资本限额的规定,对有限责任公司和发起设立的股份有限公司由实缴资本改采认缴资本制,股东对公司出资的数额、期限均任由公司章程或股权认购协议自由约定,加上股东抽逃出资现象十分普遍,结果导致许多公司常在资本显著不足的状况下运行。认缴资本制极大地削弱了债权人保护的强度[16]。当公司债权人债权已经到期,且公司业已丧失清偿能力时,股东约定的畸长出资期限常常尚未届满,致使实缴出资不可预期,公司注册资本难以确实,无法保障公司债权人利益的实现⑨。公司法一味地推行公司自治已经造成公司参与主体的利益失衡[15]。另外,自2005年《公司法》第20条第3款确立法人格否认制度以来,涉及法人格否认的诉讼大量增加且逐年增长,尤其是2013年后开始出现高峰。经由基层法院裁判的法人格否认案件已经达到全部该类案件的63.68%[17],这说明债权人遭受侵害的事件日益增多。由于公司法事前对股东、公司赋权过多,而债权人缺乏信义义务保护,造成权利配置不平衡。当债权人利益受损时只能别无选择地依赖法人格否认之诉,进行事后救济。然而,债权人提起的公司人格否认之诉的最大障碍是举证责任困难,因而获得法院支持率较低。如果债权人提出股东出资加速到期之诉,首先面临的困难是缺乏法律明文规定的依据,其次将会面对股东享有期限利益的抗辩。在绝大多数请求股东出资加速到期的诉讼中,同样难以获得法院的支持。当以公司为媒介的权利配置倾斜于股东时,股东借助有限责任、公司人格独立不公正地向债权人转嫁公司经营风险责任,变得轻而易举!

2018年修改《公司法》第142条增加了例外允许回购公司股份的三种情形,允许公司章程或者股东大会授权董事会作出决议收购本公司股份。回购股份的数额可高达已发行股份总额的百分之十,持有期限可长达三年。修改时删除了,为“将股份奖励给本公司职工”而回购股份,“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的原有规定,导致股份回购产生缺少公司财务约束的漏洞[18]。根据修改后的条文回购股份等于向股东分配股利,同时减少了公司债权实现的责任财产,可能导致债权无法清偿,损害债权人的利益。另外,《公司法》没有规定股东(大)会有效召开的出席会议的股东法定足数,也没有要求大股东对小股东负有信义义务,因此,按照资本多数决原则,公司控制权必然将配置给大股东。结果,造成公司股权结构“一股东独大”,大股东滥用控制权损害公司、小股东和债权人的利益,成为我国公司实务中的常态。再者,由于公司内部治理中监事会无法发挥监督功能,引入独立董事也未能有效地发挥预设的功能。公司治理结构的权力配置同样处于失衡状态,无法生成有效的制约机制。

对待公司法的兼容性不能走极端,1993年公司法基于团体法的立场,设置大量的强制法律规范将其塑造为“管制型公司法”,忽视股东意思自治和公司团体自治;2005年的公司法采纳公司契约理论作为修法的依据,增加了授权性规范的数量,对管制型公司法有所缓和矫正,扩大了股东、公司的权利。然而,2013年公司法修改却又忽略了权利/权力制衡和适当监管的必要性。公司权利/权力配置的失衡,不仅致使股东滥用权利损害债权人的利益,而且已经出现公司滥设的苗头,致使许多不法之徒利用放宽公司准入的便利,滥用公司的形式从事诈骗、洗钱和偷税漏税等违法犯罪活动。

(三)复合性公司法对权利/权力的均衡、有效配置

公司法是私法[19],同时也属于典型的公法化的私法[20],这似乎是公司法天生的胎记。在公司萌芽时期的英国、荷兰等欧陆国家的特许贸易公司就必须借助王权赋予法人资格并获得贸易垄断权[21],成为最早官商不分的企业[22]。在欧陆的法律史中,近代官僚制君主国家打破了法人在传统上向来的自主性,一切团体都附属于国家监管之下,由国家来加以认可、规制与统制,并剥夺所有未经认可的权利。即所有团体的建构唯在君主的首肯之下方能拥有独立的整体权利和法人格[8]133。因此,特许理论认为,公司是政府通过授权而拟制的永续性法人格,其被赋予开展业务的行为能力,以有限责任进行交易,并能依法起诉和应诉。政府对公司基于权力让步而对公司拥有控制权和监督权[10]28-40。时至今日也没有一个国家的公司立法放弃用公法规范对公司设立、运行和终止的监管,而纯粹以私法规范任凭公司完全自治。从公司法的法益结构考察,公司法不但要积极地保护股东、债权人和其他利益相关者的利益,而且必须消极地保护社会公共利益,甚至号召和鼓励公司通过承担社会责任的行为增进社会公益。作为促进和保护私人利益的工具,公司法必定以私法为本位,然而它兼有公法因素的事实决不容否认。尽管公司制在工商领域的成功和带来的裨益已经获得广泛的认可,但是作为独立投资者的法律实体,公司支配高度集中的资本潜伏着孕育垄断的巨大威胁,人们不免担心公司可能侵害个体的财产、自由和机会,担心公司绑架资本,资本奴役劳动者⑩。公司潜在的危害和风险为公法手段参与公司调整提供了正当性。那种认为公司法中绝对契约自由一定能够导致私人利益最大化的假设是错误的,某种强制性规则的存在能够促成更好的公司契约。换言之,一个既有任意性又有强制性规则的混合型公司法可能是最好的选择[2]58。从公司法具有私法与公法复合性的角度透视公司法权利/权力配置,私法保证投资者以公司为中介通过签订合同的形式进行权利/权力分配;公法则确保私权配置遵守意思自治和团体自治原则,不损害第三人的利益和社会公共利益,并为之提供事前、事中的监管和事后救济手段。

从公司法具有契约法和团体法的复合性考虑公司法的权利/权力配置又是另一番景象。契约法为以股权、债权和人力资本形态向公司进行投资,提供了一套以契约自由为核心的权利配置规则。然而,没有团体法规范确定团体自治规则和程序规则,就无法在公司内部进行合理权力划分,建立科学的公司治理结构,塑造公司的团体意思和独立的法人资格。公司也无法以一个独立的法律实体开展生产经营活动,参与市场竞争,实现自身的盈利目标,回报投资者。

公司法的团体性与契约性、公法性与私法性,既不是一个优劣问题,也不是那种性质的规范占多少比例的问题,而是要形成一种有机协调、相得益彰的机制和有效的调整功能。例如,2021年的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称《公司法修订草案(第一次审议稿)》)新增第二章“公司登记”,第六章“国家出资公司的特别规定”均属于强制规范,体现了公权力对私法主体的管制。“公司登记”作为程序法天然地具有公法的强制性,旨在借助公权力塑造公司健全的法人格,通过公示主义、外观主义减少或消除信息不对称,降低交易成本,保障交易安全。对国有公司的立法目的则是确保国有经济的主导地位和调控职能的实现,防止国有资产流失。因此,必须采用强制规范配置公权力对国有公司的设立、治理、股权行使、转让,分立、合并和重组等予以严格监管。

公司法兼容公法与私法、契约法与团体法、实体法与程序法等属性,需要不同性质的法律规范有机配合、协同进行权利/权力配置,才能实现权利/权力的均衡、有效配置。为此,公司法修订对矫正现行公司权利/权力配置失衡,做出了强化公司债权人利益保护的努力。首先,要求公司登记机关、公司通过统一的企业信息公示系统向社会公示公司登记事项及其变动的营业信息,充分保护债权人的知情权。其次,为弥补放松资本管制,实行资本认缴制而削弱公司债权人保护的漏洞,《公司法修订草案(第三次审议稿)》在第47条增加了“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”的规定,将完全认缴制改为“有出资期限的资本认缴制”。另外,辅之以股东出资催缴和失权制度,股东对公司资本的充实责任,增加了有限责任公司股东认缴出资的加速到期制度,明确了认缴股权未实缴出资前转让时前手对后手的出资担保责任,以及瑕疵股权转让时转让方、受让方的出资责任。最后,对公司人格否认的责任主体,由股东扩大到股东控制的关联公司。这些加重股东义务和责任的新举措,加强了对公司债权人的保护,对股东与公司债权人权利配置的失衡具有矫正作用。然而,值得检讨的是,立法者似乎仍然没有找准平衡的支点。尤其是在公司人格否认规范的修改上立法者态度暧昧,强化公司债权人保护的立场不明朗。其一,在公司运作实践中,公司实际控制人相对于控股股东滥用公司人格有过之而无不及。但此次公司法修订并未将公司人格否认的责任主体扩大到实际控制人,立法漏洞依然存在。其二,《公司法修订草案(第一次审议稿)》废除了现行《公司法》第63条规定,即按照证明责任倒置的原则一人公司股东应证明未滥用公司人格致使公司财产与自己所有的财产混同,否则,应对公司债务承担连带责任。这一规定是实践中保护公司债权人的利器,舍此,一人公司的债权人在遭受滥用公司人格和有限责任行为的损害时,将无法获得有效的救济。值得庆幸的是,《公司法修订草案(第二次审议稿)》恢复了一人公司人格否认“证明责任倒置规则”,阻止了立法的倒退。

二、我国公司治理一元化权利/权力配置结构的困境与出路

公司治理结构就是关于公司控制权和剩余索取权的制度安排。一元化或多元化的公司治理结构决定公司权利/权力配置是单一的模式还是多种模式并存,从而影响公司法调整功能的有效性。

(一)现行公司法的一元化治理结构模式

公司治理结构是公司所有者、经营者和员工等利害关系人之间的权利/权力、义务和责任配置模式和制度安排[23]。公司对治理的需求,随着现代股份有限公司所有权和控制权分离而产生。两权分离使股份公司特别是公众公司产生了严重的代理问题,即众多小股东将投资委托给董事管理之后,却无法对董事实施有效的监督。为此,要求所有者与经营者之间形成一种相互制衡的系统,并依此对公司进行管理和控制。这套系统就是公司法人治理结构[23]8。公司内部建立治理结构进行分权制衡,监督、评价董事会、董事、经理和员工的行为,并设计和实施相应的激励与约束机制。公司治理结构是根据分权制衡理论,划分公司权力并在公司内法人机关之间分配权力,从而在公司机关之间形成互相分工协作、互相制约的权力架构和运行机制。

1993年的《公司法》第二章第二节将有限责任公司的组织机构规定为,股东会是公司的权力机构,董事会是公司的执行机关,经营规模较大的设监事会,监督董事和经理执行公司事务;第三章第二节至第四节则规定了股份有限公司应设立股东大会、董事会和监事会及其相应的规范。至此,我国公司法首次以立法的形式确立了“三机关”分权制衡为特征的标准公司治理结构模式。公司法虽然授权特殊的有限责任公司对“三机关”的治理结构作出简化或变通性规定,但是,始终未超出一元化的分权制衡框架。例如,股东人数较少或规模较小的公司不设董事会,只设一名执行董事;亦不设监事会,只设1至2名监事;国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权,但是,必须设董事会和监事会。这样一来,小微型公司的治理结构简化为:“股东会—执行董事—监事”, 一人公司的治理结构变通为:“单个股东—执行董事—监事”,国有独资公司的治理结构也变为:“国有资产监督管理机构—董事会—监事会”,仍然属于一元化的分权制衡结构模式。

自从1993年的《公司法》法确立一元化的公司治理结构模式之后,近30年以来,《公司法》虽然历经五次修改但是这一结构没有丝毫改变。可见,国家三权分立学说对构造我国公司治理结构的影响根深蒂固[24]。然而,在公司运行的实务中,分权制衡的“三机关”模式除了比较适宜大型上市公司之外,对为数众多的小型公司、封闭型公司要么适应性很差,要么根本难以适用,因而并未收到预期的治理效果。正值我国《公司法》再次修改之时,也正是对一元化的公司治理结构认真检讨和反思的大好时机,不容错过。

(二)一元化治理结构与现实脱节

能否使公司高效地运行,能否保证各参与人的利益得到维护和满足,是衡量公司治理结构模式优劣的标准[23]7。最好的公司治理结构并非依照理论的“闭门造车”,必须在实践中进行经验摸索。我们应当反对那种认为存在一个或一组“放之四海而皆准”的最优秀治理结构的观点[2]8。由于新中国制定公司法之前,公司在大陆停办已经长达30多年之久,缺少公司组织运行的实践经验。因此,1993年《公司法》确立的“三机关”治理结构模式纯粹是根据政治学上分权制衡理论的创造物,并将其奉为解决公司治理一切问题的灵丹妙药。我国公司法所犯的致命性错误就是将所有公司都统一在一个治理模式或治理理论之下,试图将“三会一层”治理模式适用于所有公司,无视公司的具体类型和实际情况客观存在的显著差异,结果导致公司治理结构“形似神异”,很多治理规则被弃之不用[15]。就立法技术而论,公司法将现实社会中存在的各种公司管理体制,以及影响公司治理的关键因素抽象、概括为一般性的公司治理结构模式并使之普遍化、标准化时,必然会抛弃公司治理的特殊要素,忽视其适用对象的个别性差异[25]。这必然使公司法确立的标准化公司治理结构模式与现实生活中形形色色、大大小小的公司的治理产生距离或脱节。

公司建立治理结构需要两个必要的前提:其一,是否存在着股东与董事之间委托代理利益的冲突。如果没有代理问题就不需要激励机制调动人们的积极性,也不需要治理结构解决争端。其二,交易费用存在使代理问题不可能通过完全合约解决,当事人之间只能订立关系契约,使订约时无法预见的情形、风险具有确定性。这实质上就是要以公司治理结构及其制度去弥补当事人订立不完全合约的不足[23]14。我国的国有独资公司、一人公司、股东人数较少且规模较小的有限责任公司,包括发起设立的小型股份有限公司,由于股权高度集中,所有权与公司控制权二而合一,根本不存在两权分离的代理问题,因而不需要分权制衡的治理结构。“法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。”我国公司法假设的治理结构标准与公司存在和运行的实际需要并不完全契合。它的偏差是将两权分离、集中管理模式下的公司治理结构强加于非公开性公司,加大了公司设立运行的制度成本[26]。“三机关”治理结构模式是公司法的强制要求,封闭性公司在设立时必须在形式上满足公司法的要求,分设“三机关”,然而,公司控股股东、董事和经理并不认可这种分权制衡结构能够发挥治理作用。在公司运行的实态中,国有独资公司和一人公司的治理实质上均为高度集权的管理体制,董事会与监事会、执行董事与监事之间不可能真正产生制衡机制;股东人数较少的有限责任公司和股份有限公司,股东往往直接参与公司管理,股东会与董事会在人员构成上普遍存在高度重合现象,监事会形同摆设,也不可能形成预设的制衡效应。由此可知,法律若得不到民众广泛而实际的认可,就不能算是成功的法律,也不会持久,原因很简单,人类的普遍经验早已证明,不被大众认可的法律永远得不到执行[27]。

在我国企业组织的规模结构中,90%以上的企业属于中小企业,其中绝大多数中小企业又采用了闭锁公司的形态,现行公司法坚守的标准化分权制衡治理结构模式却不适应绝大多数公司设立运行的实际需要,无法保证其高效运行,无法满足利益相关者的利益。这势必使中小企业在建设现代化经济体系中难以充分发挥推动经济高质量发展,扩大就业、改善民生,培养企业家精神的作用。因此,必须改变现行公司法中固守僵硬的、一元化的公司治理结构模式的局面。

(三)多元化公司治理结构的确立与建构

现代公司治理结构更加趋向灵活,表现为公司治理结构模式更加多样化,可选择与可转换[24]。这是因为一家公司的参与者应当根据实际情况建立一个有助于公司兴旺的治理结构,而公司的外部人不太可能规定一个适合于所有公司或适合于一家公司所有发展时期的统一结构模式。公司发展的历史表明那些在治理结构上不能适应周围环境的公司,在竞争中往往不断地被打败;那些试图将所有公司统一为单一模式的公司法必将不断地被淘汰。这正是公司法朝着授权法的方向发展的原因,授权法控制公司选择治理结构的过程,却不僵硬地规定公司必须采用某种治理结构[28]。这种洞见对我国现行公司法一元化的公司治理结构模式的病症,不但一语中的,而且开出了根治药方:抛弃公司治理结构一元化的模式向多元化公司治理结构模式转变。

这次公司法修订对构建我国多元化的公司治理结构进行了积极的探索。首先,允许公司选择一元体制,只设董事会的,并在其下设置由董事组成的审计委员会履行监事会的监督职责,不再另外设监事会或监事。其次,《公司法修订草案(第二次、第三次审议稿)》第75条、第83条、第126条和第133条规定,规模较小的公司一般应采取简化的“三机关”分权治理结构,即股东会下设一名董事行使董事会的职权,并可以兼任经理,设一至二名监事行使监事会的职权。有限责任公司经全体股东一致同意,也可以不设监事,即可以在两种治理结构模式之中选择适用。这只是一种特殊的例外,仅限于小型有限责任公司,不适用于小型股份公司。

本次公司法修改对公司治理模式的改善已经使我国公司治理模式呈现出“一元体制”“二元体制”和“混合体制”并存的多元化公司治理结构格局,并在一定程度上授权公司根据需要自主选择,体现了公司法与时俱进的特征。但是公司法修订对公司治理提供的可选择的治理结构模式依然不够多样,难以满足公司运行的现实需要。此外,立法者对小微型公司仍然固守分权制衡的公司治理结构,要求在董事或经理的设置之外必须设一至二名监事。这说明立法者仍然坚持小型公司的治理应实行分权治理的错误理念,显然,与小型公司股东所有与经营管理不分的实际运行方式相冲突。小型公司无论是有限责任公司还是股份有限公司均属于封闭型公司,对二者的治理模式区别对待,也缺乏理论和实践依据。公司法修订囿于路径依赖的束缚,对小型公司治理模式多元化、可选择的制度设计和供给,仍欠缺合理性和充分性。既违背了小微型公司所有权与经营权不分的天性,又罔顾一至二名监事无法履职,甚至难以称之为“花瓶监事”的无效权力配置事实。

笔者主张我国公司治理结构模式多元化的清单应当进一步扩大,“分权模式”应当包括“一元制”“二元制”和“混合制”;“集权模式”适用于股东人数较少的小微型公司,可设计以下模式供投资者选择:其一,只设董事会或执行董事,不设股东会、监事会或监事;其二,章程规定采取股东共同执行、委托执行或聘任执行公司事务,不设股东会、董事会(或董事)、监事会(或监事);其三,设股东会,下设一名董事或经理,不设监事会或监事。为此,应当改进公司法修订草案实现公司治理结构模式多元化的方式、方法,将公司首先区分小型公司与大型公司,然后再根据有限公司与股份公司组织形式的不同,在公司治理结构模式和是否可选择上区别对待。在进行公司治理模式多元化可选择的制度安排时,还应当充分考虑公司的公开性、封闭性和股权结构这些关键因素。针对公开型公司与封闭型公司在治理结构上设置不同模式以供公司根据自身的需要选择。尤其是,股份有限公司不仅存在公开与封闭、上市与非上市公司的显著差异,但就非上市的股份公司而论,就其规模包括大、中、小、微公司,就其股东人数又可区分股东较少与股东人数较多的公司。因此,应当有针对性提供不同的示范性公司治理模式,以满足公司运作的实际需要。只有增加分类标准对公司进一步类型化,从而增加公司治理模式的多元性、可选择性,才能真正使公司自由地选择适合自己的治理模式,打破我国公司治理僵化的局面。

三、公司权力配置模式:股东会抑或董事会中心主义的选择

(一)何谓权力配置的股东会中心主义或董事会中心主义?

在公司所有权与控制权不分的封闭型公司中,股东直接经营管理公司,所有权与经营控制权合二为一,责、权、利高度统一,是其最佳的经营管理体制。在此种语境下,既不存在股东会中心主义也不会存在董事会中心主义。极端的例子就是国有独资公司、一人公司,不设股东会,董事会要么不设,要么形骸化,最终的控制权的拥有者是股东。因此,董事会中心理论对于企业家有效统一所有权和控制权的情形,则无预测能力[29]。有学者之所以认为在规模较小、股权集中的封闭公司中更为适合股东会为核心的决策体制[30],是因为忽视了股东会中心主义与董事会中心主义两种权力配置模式存在的场景或前提条件。另外,这里讨论的是公司权力的法律配置,而不是公司权力的事实配置。正如有学者正确地指出:“公司立法以谁为中心是一个法律规范问题,而不是实际权力运行问题。”在公司运作的现实中,对公司权力的法律配置与公司权力的实际运行,时而出现不一致的错位现象。例如,我国现行公司法的权力配置虽然属于股东会中心主义,但是,封闭公司往往由大股东控制,长年不召开股东会会议;上市公司中存在一股独大时,实事上以控股股东为权力中心;股权分散时则会被董事会架空,实则以董事会为权力中心。如果不能将公司权力应然的法律配置与实然配置状态区分开来,当二者错位时,就会陷入难以自拔的困惑,不恰当地认为“在现阶段从两种治理模式中择取其一而全面推行并不科学合理”,从而进一步主张放弃公司法对公司权力的配置,把选择权移交给公司自身,把股东会以及董事会的职权条款任意化,同时将董事会设置成非必设机构[30]。这实质上完全倒向公司契约说,殊不知公司契约说的不足就在于忽视公司的治理结构,无法解释公司治理结构的权力配置。

决定公司权力配置结构的是股东对公司的所有权与控制权的分离程度和公司经营决策权配置的效益。无论是从公司治理的终极目标还是从剩余索取权的角度,解说公司权力配置是以股东会为中心还是以董事为中心,均难以令人信服。股东会中心主义抑或董事会中心主义是公司经营决策权的配置以何者为中心的问题。对公司的主要和重大经营管理事项,股东会拥有独立、终局决策权者,为股东会中心主义;董事会拥有独立、终局决策权者为董事会中心主义。

在英美法系,英国公司法的权力配置属于典型的股东会中心主义。在股东与董事或高管的利益竞争中股东会无疑居于中心地位,在决定治理安排、董事会构成,要求采取强制特定的行动等方面均享有实质性权力。股东及股东会是公司所有治理权的源泉,董事会的权力则由此衍生而来。美国公司法是董事会中心主义的典型代表。1899年美国特拉华州公司法确立董事会中心主义的权力配置模式,即除了股东会保留章程制定、修改权,董事任免权,表决权,公司合并或联合权外,其他一切权力均赋予董事会行使。该法第141节(a)规定,公司业务和事务应当由董事会管理,或者在董事会指导下管理。1950年由全美律师协会起草《美国标准公司法》第35条规定,除本法或章程有规定外,公司一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使,公司的一切业务或日常事务应当在董事会的指导下进行管理。不仅美国董事会享有广泛的经营决策权,事实上,公司形式之所以存在,其部分价值正在于促进委托决策,因而,在由股东直接行使决策权方面,各国公司法普遍采取了节制的立场[31]。《日本公司法》第295条第2款规定:“在有董事会设置的公司中,股东大会可以本法规定的事项及章程规定的事项为限作出决议。”中国台湾地区的《公司法》第202 条规定:“公司业务之执行,除本法或章程规定应由股东会决议之事项外,均应由董事会决议行之。”总之,董事对公司负责,是公司权力的源头和中心[32]。

在公众公司中以股东会为权力配置中心,期望每个股东参加股东会会议对公司的重大经营事项进行集体决策的方式,是一种高成本低效益的公司管理体制。只有将公司的经营管理权交给由经营专家组成的董事会,公司才能应对瞬息万变的市场行情迅速决策,规避风险把握商机。

(二)我国股东会中心主义之检视

我国现行《公司法》第37条、第99条和第121条规定,股东(大)会行使下列职权:(1)决定公司的经营方针和投资计划;(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(3)审议批准董事会的报告;(4)审议批准监事会或者监事的报告;(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(8)对发行公司债券作出决议;(9)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(10)修改公司章程;(11)对上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的重大交易事项作出决议。根据第46条、第108条、第124条和第142条规定,除了股东会会议召集权、股东会决议执行权外,无须股东(大)会批准,董事会可单独行使的职权包括:(1)决定公司的经营计划和投资方案;(2)决定公司内部管理机构的设置;(3)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(4)决定上市公司交易额低于公司总资产30%的关联交易;(5)经公司章程或者股东大会授权对回购本公司股份作出决议。从中可以明显地看出,我国公司法将大多数公司权力集中赋予股东(大)会,而属于董事会的权力较少,尤其是对经营业务终局决策事项很少。

从上述我国《公司法》对公司权力配置的结构,尤其经营决策权分配的比例推断,其权力配置模式无疑属于股东会中心主义。然而,也有学者认为,从公司法对于股东会和董事会职权的分配和安排上看,董事会当为主要掌管公司经营事项的机构,股东会则为公司所有者而非经营者地位,因而董事会中心主义应为我国公司法规范的理论注解[30]。不知此言,从何而出?笔者认为此种认识与我国现行公司法对股东会、董事会职权的划分和配置的实际状况严重不符,是对公司法权力配置的误读。

股东会中心主义治理结构的显著特征是公司的一切重大决策事项均赋予股东会决定权,股东会被奉为公司的权力中心,董事会则沦为消极、机械的执行机关。然而,这种权力配置存在难以克服弊端:(1)股东会中心主义的痼疾是决策缓慢、集体决策成本高,难以适应商事活动要求灵活应对、迅捷决策和有效竞争的客观需要[33]。(2)股东会组织形式的局限性致使其既不适宜担当公司的经营决策,也无法负责决策的执行。一则,公众公司的小股东并不关心公司的经营业务,又不掌握与经营决策事项相关的充分信息,往往缺乏专业知识和经营管理经验,无法对决策事项做出专业判断或商业判断;股东会属于合议制机关,如果让它负责经营决定的执行,要么无法直接履行职责,要么通过代理间接地履行职责,效率也必然十分低下。二则,资本多数决也不支持和鼓励公司创新发展,无法确保股东会作出的决策符合公司的最佳利益。(3)股东会中心主义权力配置模式的理论基础,是股东至上、股东主权的传统公司法理念,早已过时,难以适应现代公司治理的实际需要。一方面,2005年我国公司法修改,在第5条中已经规定了公司从事经营活动应承担“社会责任”;另一方面,2017年民法典总则制定时,第9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”《公司法修订草案(第二次、第三次审议稿)》第20条也增加规定:“公司从事经营活动,应当在遵守法律法规规定义务的基础上,充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任;国家鼓励公司参与社会公益活动,公布社会责任报告。”因此,我国《公司法》必须从只注重股东利益向保护公司利益相关者利益转变;同时公众公司的权力配置模式也必须作出适应性调整:由股东会中心主义向董事会中心主义转型。

(三)我国公司法对权力配置中心的重新选择

根据监督理论,每个股东通常在大型公众公司持股数量很小,而且没有时间关注公司业务和了解公司所在行业的专业知识。因此,由股东管理和监督公司业务是低效的,更好的方式是将管理交给由个人以董事会形式组成的小团体[34]。公司治理结构有效率的前提是必须将经营决策权赋予有能力和动力作出符合公司最佳利益正确决策的董事会。从19世纪到20世纪,各国公司法权力配置的趋向是削弱股东会权限, 强化董事会的权力中心地位。由于所有者支配、股东利益至上的传统观念根深蒂固,我国公司法至今仍然固守股东会中心主义,董事会不是真正意义上的经营决策机构,导致公司权力配置效果不佳。公司经营决策不但缺乏科学性,而且程序复杂、速度缓慢、效益低下,还引发了其他方面的一系列问题。有学者认为,我国公司法一方面保持股东会中心主义的管制结构,一方面强调董事责任,致使权责分裂,应借鉴美国《标准公司法》的规定建立董事会中心主义的公司管制体制[9]95。为促使公司权力合理、有效配置,提高公司经营决策的效率和效益,降低决策成本,笔者赞同我国公司法应由股东会中心主义转为董事会中心主义的主张。具体立法措施是消减股东会职权,加大董事会职权。简言之,就是将公司经营业务的终局决定权全部交由董事会行使。

首先,股东会仍然是公司的最高权力机关,主要体现在应保留与公司法人格建构及公司存续攸关的决定权。这些权力包括:(1)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(2)审议批准董事会、监事会的报告;(3)审议批准公司的利润分配方案;(4)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(5)修改公司章程。

其次,应赋予董事会充分的业务经营决策权,将董事会塑造为公司的经营决策机关,主要职责是定战略、作决策、防风险。董事会的作用就是做出判断和抉择,其最大的成功是不断地迫使管理班子站得更高,看得更远[32]57。为此,凡是原来由股东会行使的经营方面的决策都应当下放给董事会,经调整后董事会职权应包括:(1)股东会会议召集权、股东会决议执行权;(2)决定公司的经营方针、投资计划和投资方案;(3)决定公司内部管理机构的设置;(4)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案和弥补亏损方案;(6)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(7)对发行公司债券作出决议;(8)决定公司重大资产处置、对外担保、股份回购和关联交易;(9)对总经理及管理层的日常管理、经营管理行为、董事会决议的执行情况实施监督;(10)公司章程规定的其他职权。董事会主要由经营管理专家、财务专家组成,让有经营管理专长和经验者集中掌管公司的经营管理大权,是公司获得自主性的关键,也是现代公司效率的源泉[35]。

值得检讨和反思是,本次公司法修改依然没有摆脱股东会中心主义的路径依赖。《公司法修订草案(第一次审议稿)》删除了现《公司法》第46条所列举的董事会的职权,采用概括式的立法方式在第62条规定:“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”这一立法举措似乎试图确立董事会的中心地位,但又与其明确将董事会定位于“公司的执行机构”相矛盾。此外,第45条并未削减现行《公司法》第36条赋予股东会的职权。笔者认为这只是放弃了董事会职权法定化,并未在股东会与董事会之间进行权力的重新配置,更不能武断地认为其对公司权力的配置由股东会中心主义转向了董事会中心主义。通过体系化地解读,我们会发现草案不但没有通过减少股东会职权从而加大董事会职权的方式,把公司各种重大经营事项的终局决策权交由董事会定夺,从而将其塑造成为公司的权力中心;反而在第62条进一步明确了董事会是公司执行机关的定位。此外,在公司的一切重大决策权仍然集中于股东会的前提下,第62条规定董事会行使公司法和公司章程赋予股东会职权之外的职权,实际上剩余的权力不仅十分有限,而且已经没有实质性权力可行使。令人担忧的是,公司还可以通过修改章程增加股东会的权利,限制或剥夺董事会的权力。可见,这种修改法不但没有实现董事会中心主义,反而强化了股东会中心主义。

《公司法修正草案(第二、第三次审议稿)》第59条列举了股东会行使的9项职权中,依旧将公司的重大经营决策事项囊括无遗。第67条又恢复了董事会职权法定化的表达方式,列举了董事会的9项职权,但是,属于最终决定权的只有3项。另外第59条删除了原由股东会行使的“决定公司的经营方针和投资计划”的职权,并允许股东会授权董事会发行公司债券、发行新股、回购本公司的股份。但是,法定的股东会中心主义的权力配置格局依然如故。因为董事会享有的公司重大经营事项的法定终局决策权,依然十分有限。这既不符合现代公众公司治理的理念,也无法满足其从事生产经营活动和市场竞争的实际需要。

四、公司法权利/权力配置方式:自治与强制的协同

任意性规范和强制性规范是公司法进行权利/权力配置的两个重要的立法技术手段,公司能否平稳、高效的运行,公司利益相关者的诉求能否获得满足,不仅取决于公司法对公司自治与强制领域边界的划分,更重要的是如何发挥两种规范协同调整功能。

(一)对公司自治与强制的界分及规范配置

股东、公司自治是指根据意思自治原则在投资和经营领域,股东或公司能够就自身权利、义务的设定作为最合理的立法者。即在不违背法律强制规定的前提下,基于自己的意思能自由地创设约束自己与相对人合约关系的规范[36]。根据契约优先原则,当事人创制的规范可以排除任意性法律规范而取得优先适用的地位。任意法律规定仅具有补充当事人意思不足的功能。股东、公司自治信奉每个私法主体均是自身利益的最佳判断者,对此无须国家操心,更不需要国家干预。“政府最好的管理就是让人们非常自由也竭力创造他们自己的幸福。”[37]体现股东、公司自治的公司法规范应当是授权性规范、意思推定规范、示范性规范、引导性规范和可选择性规范,在这些规范中为股东意思自治和公司团体自治预留了充分的空间。公司法的强制规范则是指,法律规范的构成中假设的条件或行为模式,当事人必须遵守,违者必须承担相应的不利法律后果。强制规范往往表现为命令性规范、禁止或限制性规范、义务性规范,是不允许公司章程选择、改变或排除适用的规范[38]。公司法的强制规范,一方面为公司的组织形态、资本模式和治理结构提供定型化的标准,促使股东、公司与债权人财产关系的法定化,确保公司内部决策和对外交易体现程序正义,增强对公司组织和交易行为的可预期性,保护交易安全;另一方面防止股东、董事和公司等滥用有限责任、法人独立地位等私权,损害利益相关人的合法权益和公共利益。

公司自治事项应当包括:(1)选择公司组织形式,创制章程除了必要记载事项之外的自治性条款;(2)选择公司法定代表人,经营范围、营业期限和解散公司的事由;(3)规定董事的任期、董事长、副董事长的产生办法;(4)对公司转投资和为他人提供担保作出规定;(5)规定股权认购、出资标的、出资额、出资期限和股权转让方式和程序;(6)公司法无明文规定而公司特别需要明确的其他事项。公司法应当以强制性规则调整的领域主要是:(1)公司组织形态、法律地位,股东、公司与债权人的财产关系;(2)公司设立、变更和终止的条件、程序,以及股份、公司债券发行等各种标准化交易程序;(3)公司资本、财务会计;(4)公司法预设的公司权力划分与公司治理结构;(5)公司董事、监事、高级管理人员的资格和信义义务;(6)股东、债权人和社会公共利益的保护;(7)法律责任。

公司组织和运行的不同层面或领域应当配置与之相匹配法律规范。厘清公司哪些领域属于强制法规制的范围,哪些领域应由任意性规范调整,旨在谨防法律规范的错配。如果应当实行自治的领域却设定了强制性规范,必定会抑制股东投资、公司营业自由,窒息公司的创新动机和经营活力,导致社会资源低效或无效配置;反之,应当实行强制性规制的领域却放任股东、公司自治,则会诱发公司滥设,股东滥用有限责任和公司独立法律地位,或怂恿董事违反信义义务滥用权力,侵害公司利益相关人的利益和社会公共利益。

(二)均衡配置权利/权力发挥协同效应的途径

1.强制与任意规范有机结合、刚柔相济

无论是任意性规范还是强制性规范均利弊兼有,不可能完美无缺。因此,将任何制度完全视为授权性规范是幼稚的。任何私法的体系结构不可避免地既有授权,又有限制[10]15。私法旨在构建一个好的社会,具有让所有的人能够畅通无阻地广泛参与决定私人物品和社会物品配置的机制[39]。任意性规范能够维系和发展所有人的共同欲望。并且如果每个人都可以自由地发挥他的能力,自由地支配其成果,那么,社会的进步就必然会是持续的、不间断的和无穷无尽的[40]。就公司法而言,任意规范无疑会调动股东投资创业的热情,鼓励公司实行团体自治,自主决策、自负盈亏,从而自我发展、自我约束和自我完善。我国学界常把增加任意性规定视为公司进步的标志,似乎任意规范多多益善。然而,放任自流会激励公司置商业道德和社会责任于不顾,将经营行为的负外部性后果,如经营亏损、市场风险,产品、环境污染等损害责任转嫁给债权人和社会承担。正因为如此,“没有哪个工业社会曾经排他性地依赖于一个私法的基本原则体系。”强制性规范之所以必不可少,是因为以强制性规则消除投机性章程修改而产生的收益应当超过强制性规则的僵硬性带来的效益损失,实际上基于当事人谈判的理念,提供了一个投资者保护机制[2]83。但如果将公司视为国家实现社会政策的工具,或一味地追求可预期性和确定性,偏重以强制性规范作为公司法的制度安排,公司法的私法属性就会进一步演化为管制法,必然会妨碍公司自由投资设立和公司自治,束缚公司经营的手脚,窒息公司经营活力和市场竞争实力。公司法排斥或限制公司根据实际情况自主地进行权利/权力安排,会导致僵化的权利/权力配置,诱导公司选择非规范的公司权利配置方式,例如,“名股实债”“对赌协议”等。

公司法的任意规范和强制规范不可偏废,应根据调整对象的实际需要,达到“必要的均衡”,才是权利/权力合理、有效配置的最佳状态。例如,在封闭型公司中,因股东人数少和人合性的特征决定了订约人的协商成本较低,更加适宜采用任意性规则与赋权性规则进行权利配置。然而,股东人数众多和股东利益异质性的公开公司则协商成本高昂,中小股东集体行动十分困难,往往倾向选择理性冷漠和搭便车。导致所有权与经营权相分离,应多采取强制性规制力求股东、公司及其利益相关者之间的利益平衡[41]。如果股东利益存在“同质化”使得公司内部权力配置可以通过更多任意性规则来规定,而股东利益“异质化”则公司内部权力配置需要更多强制性规则加以调整[42]。公司契约理论主张,公司法的规范体系应以任意规范为主,强制规范为辅,甚至认为强制规范只是一种例外[11];团体法论者则主张应以强制规范为主导构建公司法体系。经过公司运行实践的检验,证明二者均存在偏颇,并非完全可取。

公司法最佳权利/权力分配模式应当是实现任意规则与强制规则有机协同,发挥功能整合效应。虽然自由市场竞争模式效力很高,但也存在缺陷也会出现市场失灵的现象[43]。一个由纯粹任意性规范构成的公司法反而会造成创新成本很高,因为投资者对公司章程的创新往往进行负面的推理,从而过低的支付股价。如果公司法是强制性和任意性规范结合而成的体系,政府可以通过修改或放松管制的方式向公众投资者发出一个有利于创新的信号,从而消除创新成本。强制性规范相对于任意规范具有消除信息不对称的效用[2]76-81。任意规范与强制规范结合具有宽严相济,互相调适和矫正的功能。任意规则体系会产生章程条款多样性带来不确定性的独有成本,强制规则的合理性就在于消除这种不确定性带来的成本。公司法中蕴含的标准化公司契约条款系公共产品,为了保护这种公共产品不至于因为公司制定或修改章程采用订制条款而消亡,则需要使规则强制化[2]71,84。只有将任意规范与强制规范有机结合才能使公司法达到刚柔相济的调整功能,实现权利、权力均衡配置的最佳状态。

2.增加混合性规范兼容原则性与灵活性

混合性规范是公私法兼容的法律规范。这种规范在立法技术上使一个法律条文中既有禁止或限制又有授权,体现了法律的原则性与灵活性的统一;既避免了纯粹强制规范的死板和僵化,又防止了纯粹任意规范诱发的权利滥用,使法律变得具有弹性,更加具有可适用性和实效性。

混合性规范在公司法中主要有三种类型:第一,强制限度内允许意思自治的条款。例如,《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第108条规定:“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。”这种混合性规范具有调和强制与自治的功能,刚柔兼备,相得益彰,增强了公司法的适宜性和可操作性。公司法利用这种规范将权利与权力的配置有机地结合起来,互相制衡,调整功能更加趋于合理和有效。第二,可排除适用的强制条款,这是公司法特有的法律规范。它是公司法通过“但书”的立法技术,授权章程将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范。例如,《公司法》第42条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”这类条款是具有“补充性”的推定适用条款[44],凡公司章程未作另行规定者,便推定适用,对合同缝隙有填补功能。据此,股东或公司可以把适合本公司需要的缺省规范留下,而把不适合的排除适用。公司法通过这种规定构建一个权利义务分配的框架,然后,赋予当事人通过谈判修改的权利[2]148。这种允许公司排除适用的“强制规范”,是强制规范与任意规范的折中。它为公司立法者提供了新的技术手段,有助于高效、合理地进行规范配置。具体而言,当立法者面对公司组织运行的某些事项,若径直实施纯强制规范恐有一刀切之弊,而完全托付任意规范又怕缺乏一律遵循的一般的规则,二者均利弊参半,致使对调整对象到底是采取强制还是实行自治,陷入两难境地,难以取舍。当此场合,可排除适用的强制条款的立法技术,便大有用武之地,一切难题迎刃而解。对股东或公司而言,则可以依据这种规定结合公司的实际情况,权衡利弊得失做出符合自身利益的最佳抉择。第三,可选择的强制性规范。即公司法规定两种强制性治理模式,允许上市公司在二者之中选择其一。这种强制性规范与任意规范巧妙结合的立法技术,避免了以一元化的治理结构,不顾公司实际需要的千差万别,削足适履地一律适用的弊端,扩大了公司的自治权。这种立法技术明显优于我国公司法一刀切地强行要求上市公司董事会中必须引进独立董事的做法[45]。因为我国上市公司增设独立董事后,造成独立董事与监事会职权交叉重叠。好在对此立法者已有充分的认识,《公司法修订草案(第二次、第三次审议稿)》借鉴日本立法例,通过第121条做出回应,允许公司选择只设董事会、不设监事会的“一元体制”治理模式。

混合性规范是将强制性规范与任意性规范融合的立法技术,公司法应当更加广泛地运用这种复合性规范对股东、公司及其利益相关者实施权利/权力的再配置,使公司法兼具原则性和灵活性,更加有效地促进公司的良性发展。

五、结语

公司法的性质对公司权利/权力配置影响甚大。无论将公司法看成契约法还是社团组织法,抑或其他。试图将其归向单一性的法律均难以健全公司法的体系和功能。1993年公司法在性质上偏向社团组织法,使其成了管制型立法;2005年公司法开始偏向契约法,至2013年大幅度放宽资本制度促使公司法向自治法演变。公司法定性从一个极端走向另一个极端,导致现行公司法在横向股东与公司债权人之间的权利配置失衡;在纵向上权力配置存在僵化和低效、无效配置现象。为此,必须坚持公司法的复合性将任意规范与强制规范有机结合,均衡、有效地配置权利/权力。我国公司法固守“三机关”分权制衡的一元化治理模式,无法适应数量众多的小型公司、封闭型公司经营管理的需要。只有抛弃公司治理结构一元化模式转向多元化模式,才能弥合一元化公司治理结构模式与现实的裂缝。为促进公司权力合理、有效配置,提高公司经营决策的效率和效益,降低决策成本,我国公众公司的权力配置模式必须由股东会中心主义向董事会中心主义转型,将公司经营业务的终局决定权全部交由董事会行使。任意规范和强制规范是公司法权利/权力配置的两个重要立法技术手段,决定着公司能否平稳、高效运行及能否满足公司利益相关者的实际需要。为此,应当勘定自治与强制边界,谨防规范错配,实现两种规范的功能协同。除将任意规范与强制规范有机结合外,公司法还应当更多地创设“混合规范”,对公司组织运行的特殊领域进行刚柔相济的妥善调整。

注 释:

①《民法典》第57条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第76条规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”

②参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第1页;史际春主编:《公司法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第42页。

③ Allen,William,Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation,14 Cardozo L．Rev． 261 (1992-1993)．转引自郭锐:《商事组织法中的强制性和任意性规范——以董事会制度为例》,《环球法律评论》2016年第2期,第67-80页。

④参见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第3-5页;顾功耘主编:《公司法》,北京大学出版社2004年版,第2-3页;周友苏主编:《公司法通论》,四川人民出版社2002年版,第55-56页。

⑤《公司法》(2005年修订文本)第42条,第43条,第50条,第72条第3款,第76条,以及第167条第3款。除了第76条为新增条款外, 其余条款都是对1993年公司法相应条款的修订。

⑥《公司法》第53条第1项规定,监事会、不设监事会的公司的监事行使检查公司财务的职权。第54条第2款规定:“监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。”《上市公司独立董事管理办法》(2023年7月28)第18条第1规定,独立董事拥有独立聘请中介机构,对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查的特别职权;第26条第1款规定,上市公司董事会审计委员会负责审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制,下列事项应当经审计委员会全体成员过半数同意后,提交董事会审议:(一)披露财务会计报告及定期报告中的财务信息、内部控制评价报告;(二)聘用或者解聘承办上市公司审计业务的会计师事务所;(三)聘任或者解聘上市公司财务负责人;(四)因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估计变更或者重大会计差错更正;(五)法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他事项。

⑦参见艾哲明、李睿:《治理在觉醒:中国公司治理进化史》(2018年中国公司治理报告),亚洲公司治理协会2017年版,第63-70页。

⑧参见艾哲明、李睿:《治理在觉醒:中国公司治理进化史》(2018年中国公司治理报告),亚洲公司治理协会2017年版,第71-81页。

⑨参见福建省南平市顺昌县人民法院(2017)闽0721民初1204号民事判决书;四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终8030号民事判决书;山东省临沂市莒南县人民法院(2019)鲁1327民初2233号民事判决书;山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终1197号民事判决书。

⑩参见Louis K．Liggett Co．v．Lee,Supreme Court of United States．