生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视与规范构造

刘 瑞

(青海民族大学 法学院,青海 西宁 810000)

随着生态文明写入《宪法》，党中央在十八大报告中将生态文明建设纳入“五位一体”总体布局，我国生态环境保护工作一路向好，取得相当成就，但环境损害现象依然存在。为回应环境保护制度的现实需要，切实落实“损害担责”原则，建设生态文明大国，2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，首次提及兼顾公平与效率的磋商制度，将其与诉讼并列平行，标志着我国保护环境理念由停止污染向损害弥补的转变。2017年12月两办又联合出台《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)。至此，在7省(市)试点的基础上，总结经验完善《试点方案》，生态环境损害赔偿磋商制度全面展开。《改革方案》的出台标志着生态环境损害赔偿磋商制度正式确立。[1]2020年9月，为推进生态环境损害赔偿制度发挥实效，生态环境部会同11个部门颁布《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》，细化磋商制度，明确了“谁损害、谁承担修复责任”的磋商原则。[2]2022年4月，生态环境部等14部门印发了《生态环境损害赔偿管理规定》(以下简称《规定》)，进一步细化磋商制度。《规定》的出台标志着磋商制度取得阶段性成果。除以上党和国家发布的一系列规范文件外，各地区根据本地发展实际情况出台许多相应的规范，①磋商制度在不同地区呈现不同的样态，保障了磋商制度的有效运行。截至2021年11月底，全国共办理生态环境损害赔偿案件7 600余件，[3]总体推进十分顺利。磋商制度是顺应时代发展的因应之策，但对这一创新性制度的理论研究和实践探索之路并不平坦，[4]尚存在很多问题需进行进一步厘清。

1 磋商制度的内涵与价值阐析

磋商制度并非我国的本土产物，是从国外引入的“舶来品”。对生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视和规范构造，首先要廓清其概念与功能。

1.1 磋商制度的概念界定

“磋商”(Consultation)作为专门的法律术语，也被称为“协商”。磋商制度发轫于美国。1986年美国制定的《综合环境反应、补偿与责任法》第122条f款中明确规定，鼓励生态环境损害当事人达成和解协议，通过和解解决环境损害纠纷，[5]政府承诺针对和解协议不起诉。根据Karen Bradshaw的调查研究，美国大约95%的生态环境损害赔偿案件通过和解的方式加以解决。[6]我国2015年出台的《试点方案》首次使用“磋商”这一表述。生态环境损害赔偿磋商是当事人双方依据生态环境损害评估报告，就环境的修复和赔偿问题进行交往对话。磋商制度以其手段的协商性和目的的公益性快速适应实践，有效化解了“生态环境修复者缺位”的现实困境，[1]扭转了行政机关在环境保护领域的失语境况。

对比分析磋商、和解、调解，可以更好地掌握磋商制度实质。首先，三者的主体重合但不完全一致。磋商的权利人是政府，义务人为污染企业或个人。环境诉讼中的和解、调解主体多元，环境公益组织、检察机关、人民法院及其他相关人员都涵盖在主体范围之内。[2]其次，诉讼层面存在差异。磋商制度是提起诉讼的前置程序，必须先进行磋商，协商不成再提起诉讼，和解和调解则贯穿诉讼程序的全过程。最后，三者的法律效力不同，和解、调解本身具有法律效力，磋商协议只有经过司法确认才具有强制执行力。磋商制度表明国家对环境损害规划的态度和决心，有别于一般的环境损害救济制度，成为我国生态环境保护工作中至关重要的一环。

1.2 磋商制度的价值

在磋商制度出台之前，我国保护环境的相关制度基本成熟，但“企业污染、群众受害、政府买单”的环境治理困局却未得到妥善的解决。磋商制度打破了这一僵局，有效落实了“损害担责”原则。

一是“柔和型”执法模式更能满足实践的需要。我国传统的环境保护采取行政执法对抗模式，亦即违法惩戒模式，具体表现为当私主体对生态环境造成损害时，执法机关依法对其进行处罚。在对抗制模式中，执法机关是公益代表人，负责制止并惩罚破坏环境的违法行为。[7]在传统的执法方式中对抗式模式发挥着举足轻重的作用，但随着经济的快速发展，破坏环境的行为愈发多样化，环境问题常常“牵一发而动全身”，牵涉多方利益，行政机关在环境治理领域救济无力。对抗式执法模式只能制止破坏环境的行为，对环境损害弥补无能为力，因此“柔和型”执法模式便应运而生。磋商制度改变了“传送带”和“命令控制”的环境治理形式，其显著优势是以“交往”为前提，以“话语”为核心，[8]将权利义务双方置于平等位置，在充分协商的基础上寻求二者利益的平衡点，符合中国以和为贵的价值取向，极大地提高了修复生态环境的效率。政府也不再是督促者，而是监督者。

二是磋商制度在实践中具有更大的优势。经济快速发展，不可避免地带来环境污染问题，环境“零破坏”的目标很难实现。传统的环境损害救济方式倾向于人身损害赔偿，忽视对环境损害的填补。单一经济性补偿无法满足环境救济的需要，生态性赔偿在司法实践中的重要性逐渐凸显。与传统的环境损害救济方式不同，磋商制度有更明显的优势，具体表现在以下几个方面：首先，磋商制度更加公平。磋商制度将权利人义务人双方置于平等协商的地位，最大化地追求公平，非诉讼纠纷解决也拉近了双方的距离。其次，磋商制度具有极强的时效性。环境污染本身的扩展性使污染转移速度极快，不采取“高效”手段治理，环境将面临更大的破坏。[9]磋商制度作为“柔和型”解决手段，避免了繁琐冗长的诉讼程序，大量节约当事人的成本和司法资源，也可以尽早对破坏的生态环境展开修复，避免环境污染大范围扩散。

三是磋商制度是社会主义协商民主的必然产物。随着社会的发展，社会主义协商民主(Deliberative Democ-racy)这一政治学观点逐渐应用到各个领域，十九大报告强调的“广泛、多层、制度化”协商可以满足多元化的现实需要。生态环境损害自身具有流变性、复杂性，自上而下的救济方式很难满足实践需要，且无法兼顾效率与公平。磋商制度作为“柔和型”救济手段通过“行政主体↔行政相对人”双向对话方式打破了环境治理僵局。首先，磋商制度超越了传统的二元结构，将多元化的利益主体都包容进来，基于自愿公平原则寻求多方利益的最佳平衡点，保证了公共目标的维护和过程的沟通性。其次，磋商制度将利益双方置于一个“平等”的平台上基于意思自治进行协商，[8]通过充分博弈，寻求折中方案，满足了双方的利益需求。最后《改革方案》明确规定公众参与到环境损害赔偿磋商的各个环节。众人之事由众人商量，磋商制度充分体现了社会主义协商民主的优势。

2 赔偿磋商的实践检视

生态环境损害赔偿磋商制度实施了五年，尚处于发展阶段。环境损害情形日益复杂，磋商制度弥补了单一救济方式的不足，在实践中起着至关重要的作用。但处于发展阶段的磋商制度，在理论建构和实践运行中依然存在着诸多问题亟需解决。

2.1 磋商制度法律性质不明晰

为建设生态文明，国家大力推动磋商制度的实践应用，但在最期，磋商协议常常难以达成。[8]为探其原因，理论界和实务界围绕制度设计展开了全面讨论，发现磋商协议难以达成的问题症结在于磋商制度法律性质不明致法律逻辑难以自洽。磋商制度兼具“行政主导、平等协商、损害赔偿、公益维护”多重特征，[10]因而学术界关于磋商制度的法律性质观点不一，通说主要有“民事行为说”和“行政行为说”两种。

“民事行为说”从磋商过程和目的出发，认为磋商制度的本质是权利人在侵权行为发生后对自己权利的一种处分。主张“民事行为说”的理由主要有二：一是政府作为一般民事主体，“脱下制服，换上便装”，[8]不再命令式地保护生态环境，而是以监督者的身份与磋商义务人基于公平原则进行平等协商。因而，磋商制度作为平权磋商机制，是平等民事主体之间的民事行为，磋商协议属于民事协议。二是磋商制度的根本目的是填补环境损害。“生态环境损害赔偿以环境利益的可救济性为理论基础，是造成生态环境损害的责任人所承担的具有公法性质的民事责任”。[11]

“行政行为说”从磋商制度行为性质和启动程序出发，认为磋商制度是行政公权力的必要延伸。理由有三：一是基于磋商行为的法律属性，磋商主体权利人是行使公权力的政府，磋商义务人是造成环境损害的单位和个人。磋商当事人之间的关系属于行政法律关系。磋商制度的本质是行政部门藉由行政管理的手段进行环境修复和赔偿。二是基于磋商行为的启动程序，赔偿权利人发现损害环境行为，便展开环境损害鉴定评估、通知义务人进行磋商、监督磋商协议履行等工作。由是观之，磋商制度是行政权力主导下的磋商，当事人之间的地位并不平等。三是基于磋商制度的手段和目的，当事人平等磋商仅是手段，磋商制度的最终目的是形成“利益合流”，填补救济环境损害。诚如学者所言：“协商行政模式对私法制度安排作工具意义上的援用不会改变赔偿磋商的公权行政属性，作为赔偿磋商成果形式的磋商协议理应归入公法上行政契约的子集。”[12]

实践证明，单一的“民事行为说”“行政行为说”都具有片面性。承认磋商协议属于民事协议，政府即磋商权利人在环境损害评估调查的过程中失去主导性与效率性，无法满足及时修复环境的需要；仅认可磋商制度的行政属性，否认磋商的平等、意思自治特点，双方之间难以自愿达成磋商协议，磋商制度难以有效落地。急于开展磋商制度的制度设计，却忽视法律属性这一核心理论问题，难免漏洞百出。因而发展磋商制度首先要厘清其法律性质，对制度设计的初始目的进行深入思考。

2.2 磋商制度内容规定不明确

《改革方案》规定，磋商的内容区分磋商前、磋商中、磋商后，具体包括评估环境损害事实和程度、协商确定损害环境修复时间及明确修复时限、具体的责任承担方式和期限。解读《改革方案》可以发现，《改革方案》对磋商制度的规定过于原则和粗疏，概括性的规定难以规范指导实践。磋商内容作为磋商制度的关键部分制约着制度的运行效果。为应对复杂多变的环境污染问题，磋商制度相关规定应具体细化。以评估环境损害事实和程度为例，环境损害评估主体、评估具体程序、环境损害认定标准等均需细化，以对具体实践形成明确的指引。传统的环境损害赔偿以经济性赔偿为主，忽视对环境损害的修复。由于过度注重金钱补偿，环境评估中常常出现巨额赔偿金，义务人无力偿还，使得磋商制度形同虚设。

生态环境属于不特定人的共享利益，磋商主体的选择对制度实效的发挥起决定性作用。磋商主体的选择直接关系到环境利益的“贱卖”或“高估”。[8]现有政策文本规定磋商制度的主体为国务院授权的政府和造成环境损害的单位和个人。磋商主体范围过小、公众话语权缺失、求偿主体地位被剥夺，使得磋商制度适用范围出现周延性缺失。当前，社会公众了解磋商协议、磋商程序、自身权利义务主要通过新闻媒体报道。信息公开不全面、不及时使民主性和公众性大打折扣，环境协商共治的平衡独特范式被打破。因此，扩充磋商主体、强化社会公众权利确有必要。

2.3 磋商制度与司法程序衔接模糊

磋商制度与环境公益诉讼的本质都是为了保护生态环境，二者功能有极大的重合。关于二者次序问题，政策文件进行了相应的规定。《改革方案》及有关磋商制度都提及 “磋商前置，司法御后”的双轨制调处模式。[8]司法确认程序具体包括磋商协议司法确认制度，对司法审查的内容、协议的公告期、裁定书的公开制度都进行了一定的规定。[2]但是对于磋商制度的很多具体内容尚存在缺位，如具体的审查要件及标准是什么、经司法程序后不予确认的协议当如何处理等。

《改革方案》规定磋商不成，当事人可提起民事诉讼，但磋商制度与环境公益诉讼当如何衔接呢？梳理我国环境保护的相关法律规定，环境损害赔偿有两种，分别是磋商赔偿与诉讼赔偿。[2]诉讼赔偿包括三种情形：磋商失败，政府(赔偿权利人)直接提起民事诉讼；社会组织发现环境污染提起公益诉讼；检察机关提起公益诉讼。《改革方案》强调了磋商与政府提起赔偿民事诉讼的顺位问题，但是对于后两种情形，法律规定存在空白。当政府、社会组织、检察机关三方都提起民事诉讼时，磋商制度和环境公益诉讼之间的关系又当如何协调？这些都需要在理论层面和实践层面进行回应。

2.4 磋商协议评估与监督机制缺位

磋商协议只是手段，根本目的是修复被损害的生态环境，达成磋商协议是修复环境工作的起点。环境具有复杂性，为保证环境修复的效果，应当对协议履行的效果进行评估与监督。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》(试行)第二十一条规定，磋商协议履行存在问题，权利人可以向法院申请强制执行，省级、地级市人民政府负责生态环境修复工作。《改革方案》规定赔偿权利人对环境修复效果负责。通过这些规定，可以发现关于磋商协议的履行法律规定过于简单与抽象。环境损害修复一般为义务人自行修复或委托修复，但实践中通常是义务人通过履行经济性赔偿进行委托修复。[13]为确保对生态环境的修复切实落实，政府应对整个修复的过程进行监督，并在生态环境修复完成后聘请专门的机构进行鉴定与评估。同时积极吸纳社会监督，确保磋商协议切实落地。

3 磋商制度的规范构造

对磋商制度进行实践检视，可以发现磋商制度目前还存在着很多现实困境：法律性质模糊致磋商制度定位错误、制度供给滞后难以规范指引实践、与相邻制度衔接模糊造成实践困扰、评估监督机制缺位难以保障环境修复实效。探究磋商制度的应然属性，完善制度设计，应跳脱单一解释路径的限制，结合磋商制度运行实践，周延分析，明确回应磋商制度的理论诉求，廓清磋商制度规制向度。

3.1 以“双阶构造解释论”回应性质隐忧

凡属重大改革要有理有据，遵循法治逻辑。[8]磋商制度的法律属性属于制度研究的“元问题”，磋商制度中行政公权力的行使和私法自治的内涵相互交织，准确剖析其法律性质才能正确进行制度设计，回应磋商制度规范构造的理论诉求。毋庸讳言，现有磋商制度的性质观点均有一定的合理之处，均揭示了磋商行为的双重属性，但都片面肯定其中一个方面，认知彼此对立。“非公即私”的解释路径不可避免地对磋商制度在认识论上进行选择性裁剪，虽能在其研究视角范围内实现逻辑自洽，但这种努力无益于反映制度全貌。[14]

德国的“双阶理论”可以较好地解决这个问题，突破了固有的“民、行二分法”局限性。德国学者Hans Peter lpsen在其著作《对私人的公法补助》中对“双阶理论”进行了系统阐述，阐明了政府向私人提供补贴的行为正当性。Hans Peter lpsen认为行政行为分为性质不同的两阶段，②“前阶公法，后阶私法”的法律模型确保行政机关目的的实现。根据“双阶理论”，我国生态环境损害赔偿磋商制度并不是单一的“民事、行政择一”，而是二者的有机统一，磋商制度融合了私法自治色彩的民事法律关系和公法治理色彩的行政法律关系。[1]依据“双阶理论”，应在协商行政的解释路径中理解磋商属性。

依据磋商制度的法律性质可以将其分为两个阶段。前阶为做出磋商决定和监督执行阶段，政府发现破坏环境事件，利用公权力开展环境损害评估调查、编制修复方案等一系列磋商前期的准备工作，这一阶段行政机关行为属于典型的“公法调查权”。磋商协议达成后，磋商义务人开始履行自身义务，行政机关对其进行监督，行使“公法执行权”。因而在前期磋商准备、后期监督执行中，磋商当事人之间是垂直法律关系，磋商行为具有行政属性。后阶为双方进行协商，达成磋商协议并依约履行，对损害的生态环境进行修复。磋商是双方基于意思自治原则进行平等协商，达成一致意见并签署协议。环境损害赔偿磋商当事人之间是平行法律关系，磋商协议本质与民事合同类似。“公法隐而私法彰”的表象使这一阶段具有明显的民事性质。磋商制度选择司法确认的方式确定协议的强制执行力。司法确认本质是以民事方式确认非诉讼纠纷解决方式，这也从侧面反映了磋商制度的民事属性。[11]

3.2 细化磋商制度的根本目标与主要内容

一是廓清磋商目标的客观标准。磋商制度的目标是通过多元化的环境救济方式促进环境修复，不是为了解决磋商当事人之间的问题。因环境公益问题涉及主体广泛，磋商主体众多，当事人之间的决策属于“集体决策”。“集体决策”会使生态赔偿偏离环境公益目标：首先，政府作为权利人参与磋商时，其或多或少会从自身的政治利益出发，可能过度行使自由裁量权，失去约束的权力机关最终会导致规制俘获；其次，民众积极参与到磋商中来，也会因考量自身利益、受政府影响、义务人利诱等形成虚假认同。没有明确的客观标准，“集体决策”难以保证客观。廓清磋商目标的客观标准，是确保磋商主体客观公正协商的适洽路径，避免虚假认同或损害环境的长远利益。德国学者雅斯培认为，“人与人之间的沟通是达到各种形式的真理之途径”“理智只有在讨论中才能得到明了”。[15]磋商主体需明确自己的角色，理性沟通。

二是明确环境损害赔偿的范围。现有的法律尚未规定环境损害赔偿的范围，难以指导实践。笔者认为，赔偿范围应限定在三个层次：一是基础层次，停止对生态环境的破坏所产生的直接紧迫的费用，这是最低层次的要求；二是进阶层次，修复破坏的生态环境所需的最低费用；三是高级层次，针对生态性赔偿、经济性赔偿进行补充救济。赔偿义务人将损害的环境“恢复原状”并没有完全履行自己的义务，还需进行补充救济，同时也要承担破坏环境暂时或永久丧失生态功能的补偿费用。根据权利人和义务人的处分范围和程度，磋商的内容也要有所细分，细分为可自由磋商的事由、限制性磋商的事由和无法磋商的事由以对当事人的权利形成规制。

三是赔偿救济方式多元化。环境污染具有跨界性、流动性，一次污染可能会污染多个地区，甚至会祸及后代，造成代际不公。如太湖地区的水体污染事件，各地区本着“各人自扫门前雪”的传统观念，仅治理本区域内的环境污染，但水源污染具有扩散性、流动性，导致污染治理难以取得成效。经过二十多年的环境治理，太湖地区水域污染依然是一个困扰着江、浙、沪等地区的难题。后经一系列专项规划才逐步得到有效治理。申言之，为了满足日益复杂的环境救济需要，赔偿救济应方式多元化，如采用“复绿”“补绿”等方式，使磋商协议更快达成，更具有可操作性。

四是明确磋商主体，构建对话平台。为保护环境这一公共利益，政府基于国家环境保护义务成为赔偿权利人是合理的。然而，术业有专攻，对环境损害进行磋商需要进行环境损害评估，磋商协议履行后也要进行监督和评估，出具专业的评估报告。磋商协议中涉及很多专业问题，如责任承担方式、修复期限、编制修复方案等一系列技术性内容。磋商主体仅包括政府和损害者显然无法满足实践需要，易于陷入专业认知讨论僵局[8]，甚至政府会突破其平等民事主体的角色过度行使公权力。法治作为一种强调程序的社会控制方式，在法治的精神内涵中包含着程序正义的追求。为打破“管理与被管理”的思维定势，公众作为天然参与者应被吸收进来。坚持主体适格化，构筑起全面的参与人机制，鼓励专家、证人、环境公益组织、社会公众积极参与进来，合法使用程序性权利，将单一评估变合作评估，为环境损害赔偿提供诸多便利；自由表达意见，促进“对话性、平等性、合作性”磋商协议的达成。强化公众参与，一方面可使民众对磋商协议有更加深刻的认识，另一方面也彰显了我国多元共治的环境法理念。三重对话沟通平台的构建对磋商制度的落实起积极作用。

3.3 实现磋商制度与司法程序有序衔接

《改革方案》明确了磋商制度的司法确认程序，但实践中依然有多种情形存在程序衔接冲突。因而，必须明确磋商制度与司法程序之间的衔接规则。

一是明确司法确认的审查标准。《改革方案》提及司法确认，但对其内容却未进行具体规定，导致司法确认不足。相关规范性文件应具体规定其审查条件、审查标准。首先，对双方“合意”的磋商协议，当事人可共同向法院申请司法确认。其次，当事人应提供相关的证据材料。最后，明确审查标准。该法院依据明确的审查标准，结合环境损害事实对磋商协议的具体内容进行确定，修复方案、修复时限、修复措施具有可行性。考虑到环境问题的复杂性，法院在进行司法确认时可聘请专家进行专业咨询，保证司法确认的专业性与规范性。

二是协调不同程序之间的协商规则。磋商制度与环境公益诉讼都是为了预防和救济生态环境损害，二者在功能上具有同一性和互补性。[16]但同时，二者之间也存在根本差异，二者诉讼程序的权源不同。协调磋商协议与公益诉讼之间的关系应坚持两个原则：一个是磋商协议不阻却公益诉讼效力。当磋商权利人(政府)和公益诉讼的权利人(社会组织)关注到同一个环境损害案件，法院在受理公益诉讼后，可以中止诉讼程序，鼓励社会组织参与到磋商程序中来。若磋商失败则继续公益诉讼的审理。这样既可以节约司法资源，充分利用赔偿权利人的专业性争取对环境损害的补偿，也保持了司法的谦抑性。另一个是磋商与诉讼不受“一事不再理”原则的约束。[2]对已经做出裁判的公益诉讼，赔偿权利人认为未对环境形成足够的保护、环境修复效果不理想的，可以启动磋商程序。

3.4 建全磋商协议履行效果评估与监督机制

磋商制度是否在环境损害案件中取得实效，应聚焦于磋商的启动、终止及效果评估。[6]磋商协议不是终点而是起点，双方协商一致达成磋商协议仅是修复环境损害的第一步，核心是磋商协议的履行。磋商协议的履行关系到环境保护的效果、社会利益的维护。为了保证磋商协议落地生效，建立系统的磋商协议履行效果评估与监督机制势在必行。

一是确保政府监督。2020年8月生态环境部第十一届部门会发布了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》规定了监督制度，但该规定强调的监督是政府及其指定部门或机构对环境修复效果进行监督，这种监督仅是程序方面的监督，凸显政府的职能化色彩。保证监督功能发挥实效，落实政府“守土有责”，不能只履行监督程序，更要保障监督效果。政府可以聘请评估专家、环境评估机构、利益相关者对环境修复效果进行评估，对比磋商协议，制作专门的评估报告。政府及相关的评估主体发现磋商义务人不及时履行磋商协议可能使环境错过最佳救济时机，应立即终止磋商协议，及时采取其他措施。评估结果合格可减轻义务人行政责任或刑事责任。评估结果不合格，权利人可以提起民事诉讼或要求义务人按磋商协议的约定继续履行。此外，环境修复是一项长期性工程，为保障环境填补实效，应改变传统监督“单次性、短期化”特点，对被修复生态进行持续、长期监督，依据国家发展实际情况建立长期风险管控机制及监督制度。

二是鼓励社会监督。政府的能力是有限的，社会公众才是环境修复的最大感知者、最大受益者，他们对环境变化有更为直观的了解。应健全信息公开制度，明确公众参与的具体内容，加强社会公众外部监督。环境损害调查、鉴定评估报告书、修复方案编制、达成的磋商协议、赔偿义务人履行情况等及时全面向社会公开。信息应及时更新，阶段性信息、结果信息都应进行公布以保障公众的知情权和监督权，使公众全面了解相关进展，适时表达自身利益诉求，确保保护环境公益目标的实现，以维护公共利益。

三是强化检察监督。检察机关是法定的法律监督机关。公益诉讼检察机关具有很强的专业性，应强化检察机关监督机制，保障环境修复治理实效。依据“双阶构造解释论”，检察机关的监督方式介入时机不同。具体而言，在磋商程序启动后，检察机关主要是监督赔偿权利人，监督其是否积极履行其监督职责，在其怠于履行监督职责或滥用职权时，检察机关通过检察建议或起诉的方式督促赔偿权利人履行职责。在磋商协议的履行阶段，检察机关监督行政机关是否依法履行必要的监督职责，如未履行，检察机关可以提起公益诉讼以保障公共利益的实现。

4 结语

生态环境损害赔偿磋商制度是我国建设生态文明大国进程中的重要制度创新，突破了体制的藩篱，弥补了传统环境救济方式的不足，充分发挥了社会主义协商民主的积极作用。生态环境损害赔偿磋商制度以一种全新的治理理念为政府环境治理的“工具箱”提供了向合作治理方向转型的变革契机，为环境治理现代化提供制度依循。在“协商——控制型”建构思路下，以“双阶构造解释论”回应磋商制度性质隐忧、明确制度主要内容、实现与司法程序的有序衔接、建全磋商协议履行效果评估与监督机制，不仅是磋商制度在利益博弈中的理性选择，更是对实践的进一步探索与总结。生态环境损害赔偿磋商制度具有法治性、开放性、实践性。保障磋商制度稳健落地，必须在《改革方案》的指导下，充分发挥地方的能动性，因地制宜，持续创新细化制度设计。

注释：

①如，《绍兴市生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》(2016)、《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》(2017)、《湖南省生态环境损害赔偿磋商管理办法(试行)》(2017)。

②第一阶段是政府决定是否向私人提供补贴阶段，该阶段中政府的“决定”行为被视为公法行为，政府与私人的法律关系为行政管理法律关系，受公法所调整和约束；第二阶段是政府如何向私人提供补贴阶段，该阶段中政府的“履行”行为(即向私人提供补贴的行为)被视为私法行为。