公司利益不确定性的控制机制

蒋大兴 ，沈 晖

（1.北京大学 法学院，北京 100871；2.江苏经贸学院 工商管理学院，江苏 南京 211168）

“公司利益”是公司法中的一个基础概念。公司的独立人格决定其有自身独立利益追求。“公司利益”是一个相当不确定的概念。“不确定性潜藏着对价值的破坏或增进，既代表风险，也代表机会。”[1]公司法制度设计中，既不能回避或者试图完全消除公司利益的不确定性，又需对公司利益的不确定性进行必要控制。控制得当的不确定性是机会，控制不当的不确定性则蕴含着巨大风险。

一、公司利益的不确定性：表现与探源

公司利益的概念无明确界定。这一概念明显是非常宽泛和模糊的[2]301，这是一个变化多端的概念[3]162，在不同的情境中可能有不同的含义[4]205。

（一）公司利益不确定性的表现

第一，不同类型公司间利益构成之不确定性。不同类型的公司中, 股东可能承担有限责任（如有限责任公司或股份有限公司）, 也可能承担无限责任（如无限公司，或两合公司中的无限责任股东）。从权利义务对等的原则考虑，自应对无限责任股东利益施以较之有限责任股东更有力的保护。因此，股东承担无限责任的公司较之股东承担有限责任的公司，股东利益在公司利益构成中应占有更重要的位置。此两类公司的公司利益构成显然是不同的。不同类型公司间公司利益构成存在不确定性。

第二，不同国家间同类型公司利益构成之不确定性。同一类型的公司，在不同国家，其公司利益构成可能也不相同。在公司治理结构类似的英、美，其同一类型的公司间公司相关参与人的利益的受保护程度是不同的。即各利益构成因子在公司中的权重不一致、不确定。英美两国均属普通法传统。但就公共持股的商业公司而言，这两国赋予股东和管理层的权力是判然有别的[5]83。小股东及非股东权利的保护问题在美国公司治理框架中不太受重视，英国对股东利益的保护则相对友好。英国公司的股东在构建公司治理机制时拥有的自由裁量权要比特拉华州的股东大。英国法对股东权力没有任何限制，股东大会可在自己提议的情况下就公司资产的重大处分如兼并做出特别决议，大股东的集体行动也未受到严格规制[6]79。

第三，同一公司在不同阶段利益构成的不确定性。同一公司在不同阶段，其利益构成不相同而具有不确定性。无论对公司利益的构成如何理解，在公司正常经营阶段，股东利益在公司利益构成中占据首要位置应是不容置疑的。到了公司破产阶段，职工、债权人、政府等的利益则在公司利益结构中占重要地位。在正常经营与破产间的公司资不抵债阶段，债权人利益在公司利益构成中则占有重要地位。

第四，特定权益是否属公司利益的不确定性。一些特定的权益，例如某一交易机会是否属于“公司机会”？该公司机会是否属于客体意义上的“公司利益”？《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中并未规定“属于公司的商业机会”的判定标准。即便在诸如美国这样对于公司机会的判定及其使用规制具有长期司法实践的国家，对公司机会及是否允许董事使用该机会的判定也是相当棘手与不确定的事情。此外，公司是否可以追求特定权益，例如政治利益，立法也未规范。此类权益是否可属“公司利益”也不确定。

第五，特定情境下管理层是否“为公司利益”行事判定的不确定性。商业决策的作出，往往受决策时所掌握的信息、时间等诸多因素制约。一些貌似赔钱的买卖，其实公司可从其他地方获得补偿。在做不同投资方案时，决策者必须预测可能出现的损益情况。即使这样，最终的结果可能还是相当不确定的[7]31。商业经营结果受诸多因素影响，带有很大的风险性。不能仅凭经营结果判断管理层决策时是否“为公司利益”行事。很多时候对特定行为或决策是否符合公司利益的判定由公司机关以决议方式作出。公司机关的决议行为是一种团体行动。“团体行动的方式具有不确定性”[8]98。这使得对决议结果的合公司利益性的判断也变得不确定。这些因素为特定情境下管理层是否“为公司利益”行事的判定带来诸多不确定性。

（二）公司利益不确定性探源

第一，语言的模糊性。语言具有模糊性。模糊性以及因模糊性产生的不确定性是法律的基本特征。模糊性是法律不确定性的典型与重要来源[9]1-3。法律用语除少数例外，其内容通常或多或少都是不确定的，从而其外延有多广亦不明确[10]380。就“公司利益”而言，“利益概念的内容具有不确定性与多面性”[11]5。“利益”这一语词含义的宽泛性与模糊性，自然带来公司利益涵义的不确定性。

第二，价值的任意性与主观性。利益是一种价值判断。价值在本质上是任意的和主观的。价值判断的标准是完全主观化的[12]88-91。价值的主观性意味着，不可能通过假设而直接证实另一人对其目标所作的表述。价值的任意性意味着，对既存价值的理解，无法在理性的演绎推理或归纳推理过程中找到[13]148。价值的主观性与任意性决定价值判断的过程也是主观与任意的。从而，仰赖于价值判断的，对某一客体是否符合公司利益的判断充满不确定性也就不足为奇了。

第三，利益种类的多样性。利益种类是多样的。利益可分为近期利益和长远利益。某些行为，如公司实施的公益捐赠行为，可能会损害公司近期经济利益。然而，该行为也可能会增加公司的美誉度与知名度而给公司带来长远利益。利益还可分为既得利益和潜在利益。某些行为，如免除公司董事实施的某些给公司造成损失的行为的责任，虽从表面看会减少公司的财产利益，但可能会鼓励董事根据当时所掌握的信息实施必要的冒险行为，以免贻误商机。“风险与利益并存”。这从长远来看或许对公司也是有益的。类似的例子不胜枚举。由于公司利益种类的多样性，有损某类公司利益的行为，或许有利于其他种类公司利益的实现。最终，特定行为在整体上究竟是否有利于公司利益存在着相当的不确定性。

第四，公司利益衡量标准的不确定性。就公司利益究竟是股东利益还是利益相关者综合利益，长期以来一直存在争议。如公司利益是利益相关者综合利益，究竟何为利益相关者综合利益也是极其不确定的。因为这涉及多种利益相关者利益的平衡。“一个有社会责任感的企业是企业管理人员要平衡多方的利益，而不仅仅只是为股东获取更多的利益。”[14]104不过，“进行平衡”这种想象恰恰预设了一种抽象的测量单位[13]153。因此，即使认可相关利益者的利益需求，也无从在多重相关利益者的利益（有时甚至是相互冲突的利益）之间进行选择[15]175。即便认为公司利益即股东利益，以及与之对应的，为众多学者认为由于“提供了单一的业绩标准从而易于观察和衡量的”股东利益优位标准[16]48，其也是不确定的。事实上，此种标准并非如想象的那般确定：（1）对于股东利益最大化的含义本身就存在争议。（2）股东的构成与追求是复杂的。（3）即使股东利益之间的冲突依照一定规则得以解决，对究竟以多长的时间段作为确定是否实现了公司利益的期限标准也是不明确的。（4）会计意义上的财务数据由于多种原因，对判定股东利益的意义是非常有限的[17]39-42。可见，无论公司利益是利益相关者综合利益还是股东利益，其衡量标准都是不确定的。当股东优位理论批评利益相关者理论未向管理者提供任何关于他们应当如何管理的指引、没有设定目标时，其自己又何尝不是如此呢[16]75？

第五，公司的营利性特征要求不确定性。公司是营利性组织。其营利性目标使其在经营活动中无法回避不确定性。公司通过市场竞争追求实现营利目标。尽管奈特教授认为不可度量的风险或者不确定性是利润的唯一真正来源有些绝对，但不容否认的是，不确定性是利润的重要来源之一。在商事活动中，遭遇的模糊性越少，就越能对问题加以结构化，并实施管理、计划和控制。但这些事竞争者也同样能做得很好，获得优势的机会也会因此而趋于消失[18]9。公司为营利，应具备因应不确定的市场变化灵活决策的能力。这便要求对适度的“公司利益”不确定性的容忍。“关于市场，惟一确定的就是其不确定性。”[19]36管理问题是微妙而复杂的。在正确的经营决策中可能涉及各种人际关系、组织形式、传统的经营方式还有其他同样微妙的因素[20]54。对“公司整体利益”这一短语的界定如果是精确的话，则将是不幸的。对这一概念进行界定不能满足那些不可预见情形所需的灵活性，这些情形也许产生于多种情况，或者是基于应付不断变化的商业运行模式[4]262。正是适度的不确定性，赋予公司管理层一定的自由度，使其得以享有一定的自由裁量权以回应变化的市场环境与社会环境。“正是罩在不确定性之上的帘幕使得决策者能够保持他们选择的自由。”[21]31

第六，公司利益的不确定性有利于司法机关根据现实变化调整司法态度。司法在公司制度的发展中发挥极大的推进作用。如同民法中的诚实信用原则赋予法官自由裁量权，以实现法律的公平正义价值一样。法院通过在个案中结合相关事实与社会、经济、政治的最新发展，对不确定的公司利益做出解释而具体化，根据现实变化调整司法态度，以实现法律的公平正义价值。在公司制度发展演变的历史长河中，公司的利益追求不断发生变化。企业及其特征随时间的变迁发生了许多变化—从“致力于服务公众的政治产物到肩负重大社会责任的私人经营实体，到在更为广阔的范畴内追求私人利益的‘自然’产物，再到出于对公众利益的保护，对私人利益的追逐受到严格监管的混合体，最后发展成为接受仅仅以提升效率和利润水平为宗旨的行政当局监管的私人商业机构”[22]156。“公司的历史显示，公司有绝佳的演化能力。……未来，公司这只变形虫仍将继续大变其形。”[23]183或许，公司的这种演化与变形能力的奥秘正在于“公司利益”的不确定性。正是这种不确定性赋予其变化的空间。“公司社会责任的含义固然模糊不清，但恰恰由于该词模糊不清而获得了社会各界的广泛支持。”[24]324正是公司利益的不确定性，赋予公司制度因应时代发展而变化的能力进而具有强大的生命力和灵活性。

公司利益不确定性之源，前四者彰显公司利益不确定性之必然。正因这些原因，公司利益的不确定性不可避免。后两者则体现公司利益不确定性之必要。必然性决定人们无法回避公司利益的不确定性，必要性决定人们无需回避公司利益的不确定性。考虑到不确定性可能给公司带来的风险，仍需对此种不确定性进行控制，尽管人们并不想彻底排除之。

二、公司利益不确定性之实体控制

对“公司利益”难以作出精确的定义、也存在着诸多争议，各国立法与司法实践中对合乎“公司利益”仍存在着一些实体方面的要求。这便构成对公司利益的实体控制。

（一）对公司利益构成的控制

公司作为一个独立实体，有其独立利益。对于这一“独立利益”具体由哪些主体的利益所构成，理论与实践中存在着股东利益说、利益相关人利益说、公共利益说等诸多争论。受各国公司法演进过程的影响，各国的公司法也反映了非效率的、影响公司法形成的文化与意识形态方面的思潮，立法机关和法庭有时对有影响力的利益相关者（例如控制股东、公司管理者，或者有组织的劳动者）施加较之于社会总体利益更多的关注[5]29。这些因素的影响，形成了各国公司法中公司利益构成的差别[25]73-82。立法与司法中对公司利益构成的要求形成对公司利益构成的一种实体控制。

（二）对公司利益客体范围的控制

“利益”的范围广泛。囿于公司的商事组织性质，一些利益为公司所不得追求。各国一般均对公司追求政治利益予以限制，以免其破坏自由社会的基本秩序。此外，对于商业机会认定为公司利益，也往往附加一些限制条件。这些限制构成对公司利益客体范围的控制。

（三）对特定损害公司利益行为的控制

尽管对某一行为是否符合公司利益存在不确定性，各国立法上往往均禁止特定主体实施针对公司的特定行为。这些“本身违法式”的规定在法律上十分明确。只要实施这些行为，即构成损害公司利益的行为。这有利于对侵犯公司利益的行为进行识别。同时也构成对 “衡量公司利益标准不确定性” 的控制。《公司法》第35条规定的 “公司成立后，股东不得抽逃出资”，以及第148条规定的董事、高级管理人员不得实施的行为，均属通过 “本身违法式” 规定对损害公司利益行为进行控制。

“本身违法式” 规则以其较高的确定性为有关主体提供行为指引。作为商事组织的公司，其行为规则与经济发展密切相关。在特定阶段认为属于理所当然的损害公司利益的行为，可能到了另一阶段则被认为并非如此。例如，公司法发展早期，“董事自我交易” 被理所当然地认为是损害公司利益行为。随着经济发展与认识的深入，人们认识到特定的自我交易可能对公司也是有益的，从而允许通过公司章程或股东会决议解除此种限制以满足公司经营的合理需求。采用 “本身违法式” 规则控制公司利益的不确定性，应加强对经济现实的关注，及时修改相关规定，以实现明确性与合理性的统一。

三、公司利益不确定性之自我控制

个人是自身利益的最佳法官。对公司利益不确定性的控制，在非争议情形下，理应交由公司自身进行。自由的企业把精心计算与不可计算缝合起来，并且用 “出乎意料的结果” 酬劳利润的追逐者[21]38。复杂的私人市场所得出的经验教训是，大型组织更多的是寻找减少不确定性因素的方式，而不是寻找低廉的价格[26]160。面对着不可计算的 “不确定性”，公司制度与公司通过精心的设计，在利用这种不确定性的同时，对其引致的风险进行控制。

商业决策实际上是决策机关对公司利益的识别过程。由于公司利益的不确定性，决策机关在此过程中享有一定的自由裁量权。任何体系中都必须植入保护/控制措施[16]268。通过特定决策组织，按照特定决策程序对公司利益进行识别，这正是为了适当平衡相关利益，对公司利益的不确定性进行自我控制的组织保障与程序保障。

（一）公司利益不确定性之组织控制

公司组织机构的设计，从根本上讲是一种公司利益的识别与保护机制。一方面，将某一行为是否符合公司利益交由特定机构进行识别；另一方面，通过其他机构对该识别机构所实施的公司利益识别行为进行监督，以免识别权滥用。

公司作为组织体，其意思之形成应遵循公司法规定的各组织机构的权力分配规则。某一行为是否符合公司利益之意思形成（即公司利益的识别）也不例外。“面对方方面面的不确定性，治理这个命题就应运而生了。”[27]11公司利益的不确定性要求良好的公司治理予以控制。2002年英国希格斯报告（Higgs Report）认为，公司治理提供了一个责任架构—确保公司的管理符合其所有者的利益结构和程序[28]3。公司治理是决定公司能否真正将符合公司利益的相关者利益融入公司利益中予以保护的组织保障。

从组织结构安排视角考察，公司中各机关对特定行为是否符合公司利益的识别往往涉及以下几种情形：

一般经营决策多由管理层做出。由专门的管理层管理公司事务是通过 “专业化” 控制不确定性的手段。选择能应付不确定性的人即 “专业化” 的人可以减少不确定性[29]230。通过专业化，可以增加管理人员对相关问题的知识存量。而有些不确定性是可以通过提高知识存量予以减少的[30]16。自由企业制度是一种通过专业化对付不确定性的手段。在这种制度下，经理人阶层在管理着经济活动。企业的本质就是对经济生活进行有效管理的职能的专业化[29]257-259。管理层为公司的受托人，为保证管理层维护公司利益，在组织结构安排上，往往规定这些行使公司利益识别权的管理层应由公司利益构成因子所涉的利益群体进行选任与解任。通过任免权的行使而使管理层维护包含该群体利益在内的公司利益。

对于重大决策合公司利益性的识别，尽管对所涉重大决策事项的范围有所不同，各国均要求需由公司股东会批准，这体现对股东利益的关注。

此外，监督机构往往也会对某些行为是否符合公司利益进行识别。监督机构对公司利益进行识别，也是一种对公司经营机关所实施涉公司利益行为的监督。这种监督有利于控制经营机关识别权的滥用而产生的公司利益不确定性风险。《公司法》第53条第（三）项监事会 “当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正 ” 之规定也体现监督机构识别权对经营机构识别权的监督。

（二）公司利益不确定性之程序控制

公司利益不确定性的控制还需关注其程序控制。当前各国均十分关注公司利益判断过程中的程序要求。诉讼法上，正当程序构成对法官自由裁量权的限制。公司法上的正当程序也构成对公司管理层自由裁量权的限制。

公司利益的判断本质上是一种公司决策或公司意思形成。因此，对公司利益不确定性的程序控制也体现为对公司决策的程序控制。这种控制可从两个方面进行：谁有权参与决策？这又可分为两个方面，一是保障利益受到影响的人能够参与决策，使公司决策时能够听到其声音；另一方面则是在一些明显可能发生利益冲突而损害公司利益的特定场合，剥夺特定主体的表决权，即 “表决权回避”。如何进行决策？这通过对公司决策的通知程序、表决程序、表决权定足数要求等得以实现。

对公司利益不确定性程序控制的极大关注，乃在于此种控制的多种功能：

保障决策效率。迟到的正义也是非正义。有效率的决策符合公司利益。个体能力与所决策问题的难度之间存在差距，人类在这种差距面前，将会构造一些规则去限制这种条件下选择的灵活性，人们将这些规则称为制度。通过把选择导向一个更小的行动集，制度可以改进人类控制环境的能力[30]15。1978年诺贝尔经济学奖得主郝伯特 · 西蒙(Herbert · Simon)指出，这个世界非常复杂，超出了我们充分认识这个世界的限度，这意味着我们在作出周全决策时通常所面临的问题不是我们缺少信息，而是我们处理信息的能力有限。换句话说，世界充满着不确定性。为应对此种不确定性，人们应该刻意地限制选择自由，以便缩小人们不得不应对的问题的范围，减少其复杂性。从而需要一些规则以便应对人们的有限理性[31]164-165。公司通过决策程序与规则限制它所面对问题的复杂性，尽管这可能导致丧失一些有利可图的机会。不对公司利益的判断进行必要的程序限制，公司将被淹入信息的海洋而难以有效率地作出真正符合公司利益的决策。无效率决策即使回头来看符合根据当时信息作出的最佳判断，但世易时移，基于彼时信息做出的决策可能已不符此时（决策执行时）的现实，或者，商业机会早已逝去。

促进理性决策[32]142-150。良好的程序安排还有利于做出理性的决策：（1）在对公司利益判断的程序安排中，通常要求决策机关召开会议以决议方式形成关于利益判断的意思表示。一般认为，通过会议上的交流与沟通，有利于做出理性决策。通过集体决策，可以有效利用集体的智慧。个人通常更擅长于创造和构建一个内容协调、高度综合的计划或方案的工作。但是，在揭露与个人提出的建议有关的问题和错误上，小集体却明显优于个人。它经常让其他依不同权限范围行事的人去发现某人聪明主意中的明显缺陷[33]81。（2）在对公司利益判定的程序安排中，还涉及利益相关者的参与机制。这是为了保证公司利益的判断符合所涉主体的利益。在承认个人主体性的社会，正义的制度必然是所有人参与决策的结果。没有谁能比当事人更关心自己切身的利益[34]168。“法律应该让人民自己照应各自的利益。人民是当事人，定然比立法者更能了解自己的利益。”[35]102“关于可以把资本用在什么种类的国内产业方面，其生产物能有最大价值这一问题，每一个人处在他当时的地位，显然能判断得比政治家或立法家好得多。”[35]27从而，应使利益受影响者参与决策，缩短其与决策者之间的距离。（3）在进行公司决策程序安排时，往往对不同公司机关有着不同的职能分工与角色定位。这种分工与定位一方面是根据该机关的组成与特长进行定位的；另一方面，这些机关对职权的行使，又进一步强化其行使该项职权的能力与专业性。这种专业化的职能分工形成通过 “专业化” 手段对不确定性风险的控制。专业训练和经验积累使行为更合理化、规范化，利于做出更加合乎理性的选择。

实现程序正义。不确定的公司利益要求授予公司管理层一定的自由裁量权。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[36]6对公司利益识别程序的控制，正是为公司利益识别者自由裁量权划定边界，防止其滥用自由裁量权而损害公司利益。“程序是一种角色分配的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。”[37]26良好的程序是实现正义的保证。对因利益冲突而存在极大可能损害公司利益者规定的表决权回避制度即体现程序对公平正义的保障。

允许利益相关主体参与公司决策也有利于从程序上反映其利益要求，实现程序正义。公司利益从根本上而言是公司的一种价值判断，然而这种价值判断存在着相当大的不确定性。没有一个统一的绝对标准来衡量特定行为是否符合公司利益。“代理成本” 理论认为，在进行利益结合时，没有满足所有目标的最优配置—不存在相对于次优或者更次优的 “最优” 方案[38]82。为了实现实体的正义必须不断地改善程序。但人类的认识和实践能力有限。且什么是实体的正义也并不总是明明白白的，于是妥协就成为必要。当从方法和过程上已尽最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协[39]3。这种妥协表现为对符合法定程序的公司利益判断行为即推定为符合公司利益。哈贝马斯的 “普遍化原则” 指出，只要利益相关人都能参加实践的商谈，基于这样的商谈程序制定的规范就会得到参与者的赞成。他把对原则和规范的认可，看作参与者共同论证的过程。在这个过程中，每个参与者都提出自己的意见，并经过所有参与者的讨论和争辩。在此基础上，形成为所有参与者共同认可的规范。正是商谈的过程，使结果得到参与者的普遍接受和自愿遵循。哈贝马斯讨论的是政治民主问题。但对于团体法也有着紧密的借鉴意义[40]123-124。在公正的程序之中，当事人的主张或异议都可以得到充分表达。互相竞争的各种层次上的价值或利益都可得到综合考虑或权衡。其结果，不满被过程吸收了[37]85。规范的程序通过对公司利益形成过程的控制，实现程序正义，确保所形成的利益判断对利益相关人而言具有更强的可接受性。

四、公司利益不确定性之司法控制

当对公司利益的认识发生争议而提交司法解决时，便涉及公司利益不确定性之司法控制。

（一）因语言模糊性产生的不确定性之控制

对于因语言模糊性产生的法律上的不确定性风险，理论上一般认为应通过法律解释的方法予以解决。解释论认为法律拥有消除语词适用中存在的不确定性的各种资源，借助这些资源，法律标准得以形成[9]5。但是，理论上存在着多种对法律的解释规则与技术，不同的解释规则可能会导出不同的解释结果。然而，却无法达成哪种规则优先使用的规则。即使存在这样的规则，在具体审理案件时，该案的具体情形是否属于某解释规则得以优先适用的情境仍可能存有争议。因此，解释不会解决所有的不确定性问题。它甚至都不是一个用于解决不确定性问题的技巧。不管解释性考量是否是法律的一部分，没有理由认为它们常常会消除不确定性。不能说解释会消除法律规则适用中的不确定性，甚或说它常常会减少不确定性[9]202。公司的营利性特征要求赋予公司管理层一定的自由裁量权。对 “公司利益” 作过于刚性的规定可能与公司的营利性特征相冲突。

法律解释能解决一些法律的不确定性问题。但过高的期待是不切实际的。不确定性风险的降低，仍有赖于当事人的谨慎与制度上的控制。

（二）公司利益不确定性司法控制的标准

1.公司利益不确定性司法控制中的程序判断—对商业判断准则的考量

对公司董事或管理层所实施的行为是否符合公司利益的审查，法院通过司法进行的控制与监督主要是一种程序性监督。

理论上一般认为，作为一项普遍的司法准则，法院的功能是司法裁判，而不是代替董事作商业判断。假定董事最了解公司事务，他们有更多的时间来评估公司的利益[4]195。“商业判断应当在会议室而不是在法庭上作出。”[16]267“财富最大化在公司董事运营的情况下实现，这些董事的决策并将接受投资者、分析员、股票持有人，以及商业伙伴审查，但不是由法庭审查。”[16]313其原因在于：法院缺乏做出商业决策所必要的经验与信息。没有理由认为，司法审查在监督管理者方面就比各种市场力量更有效。公司控制权市场、产品及服务市场的竞争，以及管理服务市场均为此类市场机制。因此，没有多大必要去为这些自动机制增加一个费用高昂又不能鉴别或纠正商业判断真实错误的司法审查程序[41]324。美国许多州形成“商业判断规则”。根据该规则，法院审查的主要焦点在于董事会在做出涉案的决策之前是否采取合理的措施获知信息。并不在于做出的实质决策是否正确。董事不必说明采取的决策是提高公司利益的最佳途径。法院对决策实质利益的审查仅限于说明决策和公司最佳利益之间有一个合理关系。这种强调程序的合理性适用于营业决策的作出，也适用于它们随后的实施[42]167。

除商业判断规则的发源地美国外，诸多其他国家也引入商业判断规则。《澳大利亚公司法》第180条第2 款与《德国股份法》第93 条第1 款第2 句。另一些国家未明确引入商业判断规则，但在实际上接受其理念。法院主要审查决策作出的程序。在英国，并不存在正式的商业判断规则，一个派生的规则却在适用。英国法庭一贯限制对董事商业判断以司法上的事后眼光进行审查[16]314。商业判断规则使法院审查的关注点从董事是否作出正确决策转移到董事在作出决策时是否坚持充分的和适当的程序[16]152。该规则旨在防止法院猜疑那些理性行动着的董事。法院一旦判定董事会的决策是在 “无知” 的基础上，董事就可能负有责任。这样的判决刺激董事们寻求第三方专家的意见，驱动产生周密的决策程序并将之提升为一种保护[43]226。此种规制产生 “一个程序，它基本上是用来制造责任排除文件的路径，而不是作出精心的业务决定。”[43]226公司利益的司法控制应以程序判断为主。但也不应绝对排斥特定情形下对董事或管理层行为是否符合公司利益的实体判断。

2.公司利益不确定性司法控制中的实体判断

公司利益的司法控制在坚持以商业判断规则下的以程序判断为主的理念的同时，不应绝对排斥法院对是否符合公司利益作出实体判断：（1）存在着法院易于判断的领域。法院擅长发现商业交易中的各类欺诈，对欺诈的调查并不需要检验商业决策人的智慧。决定管理者注意义务的规则不同于决定管理者忠诚义务的规则，商业判断规则仅仅适用于注意义务[41]325。（2）法庭并不缺乏商事判断能力。司法不应对商事判断进行实质审查的理由主要在于，法庭缺乏商业判断的能力。然而，诸多国家与地区均设立专业法庭审理公司法案件。在英国，公司法庭审理所有的公司法诉讼以及破产法诉讼等案件，由此法官积累了大量的商业经验。美国特拉华州衡平法院也是如此。法庭多年以来一直都在审理各种涉及公司利益的关于信义义务的案件，他们现在较之以往更加擅长于此。大量案件显示，英国、加拿大、爱尔兰、澳大利亚、新西兰的法庭已愈来愈胜任对董事行为进行评判[16]272。（3）在公司法领域以外存在着行政机关与法庭作出商事判断的实践。当代各国普遍颁布实施反垄断法，且不排除法院对反垄断案件的司法审查。在中国，根据《反垄断法》第28、第29条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。” “对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”反垄断执法机构在决定经营者集中是否具有排除、限制竞争效果？该集中是否对竞争产生的有利影响明显大于不利影响？以及所附加的 “减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件” 时，不可避免地要做出商事判断。这至少证明进行商事判断并非商人独有的能力。对反垄断执法机构依规作出的决定，当事人可依法提起行政复议或者行政诉讼。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法应承担民事责任。在上述涉及垄断的民事与行政诉讼中，司法机关也不可避免地要进行商事判断。（4）中国立法未排除司法机关作出商业决策的权力，且在破产法中明确肯认此项权利。《破产法》第69 条规定管理人的诸多对债务人财产进行管理和处分的权限，其所涉行为均属涉及公司利益的商业决策行为。《破产法》第68 条规定，债权人委员会有权监督债务人财产的管理和处分行为；管理人、债务人的有关人员违反该法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。立法在此明确法院有权就《破产法》第69 条涉及的商业决策事项作出决定，当然也就否定法院不具备进行这样的商业决策能力的假设。（5）从比较法上考察。在域外，也并非对董事决策完全不作实质性审查。在美国，董事的商业判断在特殊的情形下会被审查。法院在审查适用商业判断规则的要件之一的董事 “合理地相信其所做出的经营判断符合公司的利益” 时，其审查的 “合理相信” 部分在一定程度上可被看为是实体审查[44]340。认为 “法院没有权就有关公司争端行使商业判断” 的说法不符合事实。法院在考察自我交易行为的实质公平性、或审查公司交易行为的公平性时，每一次都要做出商业判断[33]538。在英国，法院一贯限制对董事商业判断以司法上的事后眼光进行审查[16]154。法院也并非绝对不对董事的判断进行审查。一般而言，如果被审查的行为与公司的利益毫不相干，法院将会用它的判断代替董事的商业判断[4]215。英国 2006 年公司法中，也显示出对法官可以巧妙地评价董事行为的承认。如，法庭必须评价董事是否根据该法第172（1）条按照促进公司成功的方式行事。国会看起来也愿意赋予法庭对管理人作出的有关 1986 年破产法案表B1 的托管所采取的行为所作出的决定进行审查的责任。这一责任包含对管理人作出的商业决策进行评估[16]271。在日本，学术界普遍认同商业判断规则[45]315。但最高法院和地方法院并不排斥对董事决策进行实体审查。东京地方法院在一起案件中指出，在判断董事是否违反注意义务时，应注意事项之一即为经营决定是否被评价为明显不合理[46]200。在就银行董事融资 540 亿日元案所作最高裁判所 2008 年（平成 20 年）1 月 28 日判决中，日本最高法院也认定，该案中的融资决定明显具有不合理性，从而违反忠实义务、善管义务[46]200。在荷兰, 企业（含公司）作出决定时应权衡各方利益。根据荷兰《企业委员会法》之规定，如管理层作出经营决策时考虑本不应考虑的利益，法院有权对这项决策进行审查。当董事会忽视职工利益时，法院就会介入，对董事会的决策进行调整[47]54。（6）当代各国立法对股东会决议司法审查范围的规定，体现允许法院对公司利益进行实体判断的态度。股东会决议是公司意思的体现之一。这一意思往往涉及对特定行为是否符合公司利益的判断。因此，司法对该决议的审查范围也意味着司法对公司利益判断行为审查的范围。对此，在日本及英美等国对利害关系股东参与表决采事后救济方式，当股东会决议的结果造成显著不公平或损害公司利益时，构成决议瑕疵的原因[48]204。例如，依日本公司法，利害关系股东有表决权，但特殊利害关系股东滥用多数决原则致使决议明显不当的，属可撤销决议[45]300。法院对决议 “不当” 性审查，显然是对公司利益判断的实体审查。

“如何判断……什么是不当决议，并不是简单的事”[46]164。人们很难为公司利益的实体审查确定一个统一的标准。而只能将之委诸于司法自由裁量权。但在对待法院对公司利益进行实体控制时应持一种开放的态度，而不应断然地排斥。法院对公司利益实体审查应持一种谨慎态度，实体审查原则上应限于公司进行利益判断首先未能遵守相关程序要求或公司所作利益判断明显不当情形。美国多数州对公司董事/控制股东与公司间自我交易或利用公司机会的公正性审查遵循前述规制思路，欧洲多数国家也是如此。在欧洲，尽管几乎所有国家的法官都不愿插手公司的业务决策，但是当公司的决策违反程序规则，或决策存在信息明显不对称或完全无视某些群体利益时，法院还是要干预并对受害者提供救济[47]58。

五、结论与建议

公司法的制度设计，是为在追求和实现公司利益的同时，防止公司利益受到包括内部人在内的主体的损害。由于公司利益的不确定性，为有关内部人损公肥私提供空间。故应对公司利益的不确定性进行控制。现行公司法制度中存在对公司利益不确定性的控制制度，但并不系统。对比公司利益不确定性的控制机制，2021年12月公布征求意见的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“公司法修订草案”）中的相关制度可予完善，以形成对公司利益不确定性系统化控制。

1.对公司利益构成的控制方面，公司法修订草案在现行公司法有关规定保护公司利益、股东利益、债权人利益、职工利益等主体利益之外，在关于公司社会责任的第19条进一步规定保护职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境等社会公共利益。对上述主体利益的优先层级等方面未作规定。事实上，在公司经营的不同阶段，不同主体利益保护的优先程度是不同的。公司法更多关注的是正常经营阶段的公司。在此阶段，综观域外公司法，股东利益均得到优先保护。建议规定公司在正常经营阶段，应当努力保护股东利益，实现股东权益，并规定在此阶段，为实现股东整体利益，公司管理层可考虑债权人、消费者等利益相关者利益。在公司资不抵债从而公司利益构成中应当优先保护的构成因子发生转变时（从正常阶段的优先保护股东利益转化为应更优先保护债权人利益，债权人利益在公司利益构成中的权重得到提高），公司董事应当及时申请公司破产，否则应对由此给公司债权人造成的损失承担赔偿责任，由此体现对债权人利益的关注。

2.对公司利益客体即公司可以追求哪些利益，现行公司法及修订草案中均未作规定。这亦属于其他实体法的规范范围。如民法典、知识产权法规定公司等主体可拥有的民事权益、知识产权范围。但这并不意味着公司法在此领域无需作为。对于公司法领域所涉公司可享有的权益，公司法还是可对之予以具体化的。一般认为，“公司机会” 属于公司所拥有的财产权益，属于公司利益的客体范围。公司法修订草案第184 条规定董事不得篡夺公司机会以及允许董事使用公司机会的例外情况，但并未具体界定如何判断特定商业机会是否属于 “公司机会” 的判定标准，建议对此予以完善。

3.公司利益不确定性自我控制之程序控制。现行公司法及修订草案已规定公司决策的通知程序、表决程序、表决权定足数要求等，亦规定利益冲突情形下的表决权回避制度。在公司利益构成上，将职工、消费者、债权人等主体的利益纳入公司利益的范围，则在程序上也应有相应安排，即应有将这些特定主体利益融入公司利益的程序安排。此种安排可以是允许董事（会）在决策时考虑相关主体的利益，亦可通过特定利益相关者的决策机制形成决策，进而使此种决策对公司产生一定拘束力，从而使该类主体之利益被纳入公司利益考量范围（可规定工会之决策、或者债权人会议之决策对公司产生特定拘束力）、亦可通过法定程序产生特定利益相关者代表参与到现行组织机构安排中进行决策（董事会或监事会中的职工董事或监事，必要时也可有其他利益相关者董事或监事参与董事会或监事会的决策）[25]73-78。

4.从公司利益不确定性司法控制的程序判断方面而言，现行制度存在两方面的缺失：第一，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、高级管理人员予以纠正。监事会亦属于对公司利益不确定性进行控制的组织机构。故对于监事会行为的正当性也应纳入司法审查范围。公司法仅规定股东会决议、董事会决议撤销制度，却未规定监事会决议撤销制度。是为制度上的缺失。公司法中应当增加监事会决议撤销与无效制度。第二，在司法判断董事会行为是否符合公司利益方面，一般认为，符合法定程序（通常要求符合公开性要求、独立性要求）的行为是符合公司利益的。司法主要审查特定行为决策程序是否符合法定及章定程序要求，法院原则上不作商业判断，此即为域外“商业判断准则”之要旨。理论上有观点认为，董事注意义务与商业判断准则表述的是同一规则的不同领域，注意义务是责任实现，而商业判断准则是免责[49]522。公司法修订草案第180 条第2 款规定，“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”与之类似的是，美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》（1994）第4.01（a）款规定了董事或高级主管注意义务的标准，同时，该款亦规定，“在（c）款（即商业判断准则）的规定可以适用的情况下，本（a）款的内容从其规定。”[50]159-160如修订草案第180 条第2 款条款获得通过，未来可通过司法解释进一步确立对“尽到管理者通常应有的合理注意”的判断规则进而建立中国公司法律制度框架下的商业判断准则。

5.就公司利益不确定性司法控制的实体判断方面，在建立中国的商业判断规则的同时，应规定在特殊情形下允许法院对相关行为是否公司利益予以司法实体审查与判断。