互联网行业规制：行为特征、特殊性与规制思路

韩 超 闫泽坤

一 问题的提出

20世纪以来，信息技术进步使互联网行业在拥有广阔市场的中国飞速发展，越来越多创业者进入互联网行业，然而随着平台快速发展，互联网企业通过市场支配地位实施的垄断行为日益增加。我国《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，有效管制各领域出现的垄断问题，但对互联网行业垄断问题的适用存在难点和困境。吴振国(2011)[1]强调互联网行业拥有较大的用户群体，如果未能有效处理垄断行为，那么由此造成的损失与伤害最终只能由广大用户承担。但互联网行业与传统行业不同，市场结构与竞争性都有其独特之处，反垄断机构在对这一行业垄断行为进行规制的过程中会出现难以判定的情况。为限制互联网行业垄断行为，提高市场经济运行效率，营造公平竞争环境，根据互联网行业特点制定适用性更强的规制对策成为重要的理论与现实问题。

国内学者大多基于双边市场理论对互联网行业垄断问题进行研究。王宏涛和陆伟刚(2012)[2]根据双边市场理论分析中国电信业定价模式，提出平台价格结构与用户数量或平台交易量是相互动态影响的。郭丽丹(2008)[3]通过双边市场企业的定价策略来进行反垄断分析。唐要家(2021)[4]强调为维护网络平台市场竞争，反垄断机构需创新审查程序，全面提升反垄断执法效能，建立系统、高效的反垄断机制以维护市场公平竞争和消费者权益，要灵活运用多种政策手段构建反垄断政策工具的最佳组合。互联网行业反垄断研究的首要问题是重新定义反垄断的实质和目标，但如何确定学者们始终未达成统一的论断。部分学者认为反垄断法在确定反垄断目标时，应权衡消费者与整个行业市场的利益。还有学者主张反垄断机构应重视消费者利益，他们认为作为反映市场发展的关键因素，机构在进行决策时要以维护消费者利益为出发点，建立良好的市场竞争环境，促进平台经济健康发展(于颖超和孙晋，2021)[5]。另有部分学者认为应着眼于全行业以及整个市场经济福祉，很多看似侵害消费者利益的垄断行为实际上可能有利于行业发展和市场运行。不管是着眼于消费者利益还是行业与市场利益，两者各有利弊，需根据实际情况具体分析。

国内外对互联网行业垄断行为的措施不尽相同。中国主要在相关市场的划分与市场支配地位的认定方面入手，着眼于互联网行业与传统行业的差别以便找到更适用于中国互联网行业的反垄断方法。在全球反垄断浪潮的推动下，中国反垄断机构开始注重建立良好的互联网行业环境。近年来，中国对腾讯、阿里巴巴、苏宁等网络巨头垄断行为进行监管，并对违反市场公平竞争的企业实行巨额罚款。其中，被称为反垄断“第一案”的阿里巴巴逼迫用户“二选一”事件更是引起社会广泛关注(霍梅妮,2021)[6]。相比较而言，作为世界上最早实施反垄断法的国家，美国通过建立完善的法律体系和高效的执法机构强化网络行业中垄断行为规制力度，对谷歌、雅虎、Facebook等互联网企业巨头在产品和服务领域垄断行为的反垄断处决和调查层出不穷。美国反垄断机构于2020年10月20日向互联网巨头Google(谷歌)提起诉讼，指控其通过搭售行为非法维持垄断地位，从而获取利润，并进一步扩大其垄断势力，损害消费者选择权，阻碍市场竞争和其他企业创新。除严格执法外，美国还注重提高执法效率，增强垄断规制的有效性。法律手段和效率效应相结合使得美国中小型互联网企业拥有健康的生长环境，为美国经济发展注入强大活力。不同于美国的执法原则，欧盟通过加强数字平台监管立法，如制定高昂的罚金等严厉处罚手段，维护行业公平竞争。欧盟对超级互联网企业垄断行为的规制案例数不胜数，2017年，因Google在搜索引擎市场滥用市场支配地位，私自将用户引入自己的购物市场从而扰乱市场公平竞争秩序的行为，欧盟向其开出高达24亿欧元的巨额罚单。此外，为维护市场公平，欧盟也会降低行业准入门槛，颁布数字立法以便小规模科技企业能参与市场竞争(王先林，2022[7]；高艳东，2021[8])。对比美国和欧盟的执法原则，英国则更注重执法的公开性与透明性，一方面反垄断机构须在互联网上公布调查时间、人员安排、联系方式、调查结果等，增强执法说服力；另一方面，与欧盟处理原则类似，英国也强调违法的代价，一旦发现互联网企业存在垄断行为，那么反垄断机构便会加大处罚力度，使得企业需要支付高昂的罚金。

Srnicek(2017)[9]指出与传统行业相比，互联网行业最大的区别在于它是存在网络效应的多边市场。网络效应即“随着用户数量增加产品价值也会提高，从而引致产品需求方规模经济的发生”。由于网络效应的存在，在分析企业垄断问题时就需充分考虑其多边属性，从各种因素入手判断企业是否存在垄断行为。如果仅考虑某一因素，如产品价格，当产品价格过低时，很容易错误地认为这是企业先通过低价将其它竞争者排挤出市场从而获得广大市场份额的反竞争行为(纪汉霖，2006)[10]。因此，如果没有全面分析互联网行业的多边市场属性，则很难准确判定互联网企业是否具有垄断行为。浏览器中的搜索引擎通常免费为用户提供服务，用户只需在搜索引擎中输入检索内容的关键词就能获取想要了解的信息。然而事实情况是提供信息的企业通常先向浏览器公司支付高额价款以购买搜索引擎排序权，使用户优先获取该公司信息(仲春，2016)[11]。同时，垄断企业在受到反垄断机构处罚时往往以自己提供免费服务来抗辩。互联网企业虽然大多提供免费服务，但会通过配套服务收费来获取高额利润。针对上述情况，传统反垄断措施SSNIP测试就很难计算出该企业是否存在垄断行为。因此，在反垄断分析和调查过程中，应着力关注该企业提供的配套服务与产品以及相关市场对消费者的影响。最后，在界定相关市场时，有学者指出应客观评估互联网企业行为对市场每一边的影响，通过分析企业利润来源来确定相关市场的范围。我国《反垄断法》对相关市场给出了定义，但没有规定如何划分市场，这很难对执法者起到确切的指引作用。针对互联网行业的多边市场属性和提供免费服务等特性，很多学者从反垄断规则模糊性的角度主张对相关市场进行模糊处理。可如果法院也用模糊性的判断规则来界定相关市场和审理案件，会存在论证不充分的情况，很难让互联网企业信服，这使反垄断机构在监管互联网行业上困难重重，从而未能对市场后续行为起到有效指引作用。

本文在国内外已有研究的基础上，基于互联网行业特点及长期表现，从相关市场界定、市场优势地位的认定出发进行反垄断分析，思考对互联网行业的有效规制对策。后续内容安排为：第二部分介绍互联网行业垄断行为的表现形式；第三部分阐述互联网行业反垄断的特殊性与困难；第四部分给出针对互联网行业的有效规制；最后为结论与启示。

二 互联网企业垄断行为的特征

以丰富数据资源为依托的互联网平台大企业与本行业其他企业相比具有一定市场优势，企业在获得竞争优势后会想方设法限制并排斥市场其他主体以凭借垄断地位获取更多利润。对于互联网行业企业而言，软件程序是主要产品，企业前期研发投入相对较大，一旦研发成功便可实现生产成本递减的规模经济效应，后进入市场的竞争者很难打破规模经济为在位企业带来的优势(李丹，2015)[12]。判定企业是否通过垄断行为来限制交易，首先要界定相关市场，其次判定在相关市场上是否具有支配地位，最后弄清是否滥用市场支配地位排除和限制竞争。企业拥有市场支配地位并不违法，只有当其通过市场支配地位限制竞争时才违反反垄断法。具体而言，互联网企业垄断行为主要表现出以下特征。

1.限制消费者自主选择权

具有市场支配地位的企业通过限制消费者选择权来锁定消费者群体，从而达到打击竞争对手、获取收益的目的。以2010年引起广泛关注的“3Q大战”为例，腾讯公司以其在中国即时通讯市场的绝对地位，在与360进行竞争时声称装有360软件的电脑将无法使用QQ软件，用户必须在电脑上卸载360软件才能登录QQ。消费者本有在QQ或360软件中自由选择并接受二者服务的权利，腾讯这一垄断性做法让消费者利益无故受损(翁卫国，2017)[13]。再如互联网龙头企业阿里巴巴，凭借其市场地位、先进技术、奖惩手段要求平台内商家遵循“二选一”要求，禁止商家在其他竞争性平台经营或举办促销活动，最终达到限制其他平台与之竞争并锁定商家和消费者的效果(鄢楠，2022)[14]。百度搜索作为中国第一大搜索巨头，在2009年推出服务于消费者的百度开放平台，实际则利用自身垄断地位通过源头上控制互联网的流量在平台提供服务，在损害相关企业利益的同时，也侵犯了消费者的知情权和自由选择权。类似行为在当今互联网行业中比比皆是，这使用户无法按自己意愿选择平台，损害用户的“选择权”，最终更助涨垄断企业的势力而形成恶性循环(张燕和陈胜，2011)[15]。

2.捆绑销售

捆绑销售指经营者为延伸市场势力，在销售商品或服务时要求消费者必须同时购买其它产品或服务。其不仅损害了消费者权益，还破坏市场公平竞争环境，扰乱市场经济秩序，是滥用市场支配地位的重要表现形式。互联网行业中的捆绑搭售更多以“免费捆绑”形式出现，这从表面看是惠及消费者的行为，但互联网企业在向消费者提供免费服务时，常常会搭售同样大多是免费但必须选择的服务，这一做法会把用户锁定在企业提供的搭售市场中，使其他竞争者因无法拥有受到消费者公平选择的机会而被排挤出竞争市场(黄真真，2019)[16]。搭售现象最典型的案例当属腾讯的QQ客户端软件安装。用户在安装QQ客户端时，常常在毫不知情的情况下同时安装了多款游戏。搭售行为产生的“杠杆效应”会将企业垄断势力延伸至被搭售市场，此时被搭售市场由竞争市场转变为垄断市场，提高竞争对手进入该市场的难度，弱化市场潜在竞争，损害消费者利益(王磊，2016)[17]。

3.垄断定价

随着互联网行业的飞速发展，平台经济形式多样化，关于平台企业定价的各种问题接踵而至。纪汉霖(2006)[10]研究发现网络市场中，经营者产品在不同平台会出现售价不同的情况。这一现象看似使消费者获益，但从双边市场角度分析会发现经营者利益在其中是遭到损害的。究其原因在于双边市场利益平衡原则，平台企业首先会通过向消费者提供免费服务或根据消费者偏好选择性地推荐适合消费者的产品或服务，这显然会增加消费者的好感度和满意度，从而最大程度地挖掘潜在消费者。之后平台依靠其在双边市场的相对竞争优势对市场另一端经营者实施垄断定价。经营者为借助平台市场地位销售更多产品只能接受其欺压性定价。例如，滴滴、美团、饿了么等互联网平台多次出现平台服务费用过高的垄断定价行为，从滴滴提高中介服务费和美团外卖提高店铺服务费可以了解到，作为买方与卖方交易桥梁的平台，定价平衡原则使它们通常对消费者采取低价或免费的定价方式吸引大量消费群体进入平台寻求交易，而对平台另一端用户则收取高额平台费以促成平台两端用户进行交易。平台吸引越多的消费者，商家便越依赖垄断平台企业来进行经营，这进一步巩固平台的市场优势地位，便于其制定垄断价格(岳中刚，2006)[18]。

三 互联网行业反垄断的特殊性及困难

不同于传统行业，互联网行业具有许多顺应信息技术发展潮流的特点。要针对互联网行业制定有效的反垄断决策必须先了解该行业的特殊性。

1.互联网行业的双边市场属性导致难以界定相关市场

双边市场指在经济交易活动中，企业能通过自有平台向买卖双方提供产品或服务，并努力促成它们在平台上实现交易的市场。《反垄断法》规定，相关市场指“经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品或服务范围与地域范围”。界定相关市场是确定企业是否具有垄断地位的关键。然而，由于互联网行业连接着依赖它进行交易的用户和企业，相较于传统行业来说是具有网络外部性的双边市场。一方面平台通过其市场规模吸引买方用户，提高市场价值，另一方面通过买方用户数量增加反作用于卖方，进行市场分析时就必须把各个市场要素都考虑进去(赵晨芳，2019)[19]。以搜索引擎为例，搜索引擎作为互联网交易平台在界定相关市场时既要考虑广告市场也要考虑消费者服务市场，互联网企业通过提供免费和特有信息搜索服务吸引用户进入平台，同时在广告市场向广告企业收取广告费用以发布企业信息。在这种情况下，搜索引擎应该划分为哪个市场？由于其存在免费和有偿的双重服务属性，并且面向不同对象所提供的服务不同，是将有偿的搜索引擎服务市场单独划分出来还是不区分有偿和无偿而作为整体的搜索引擎服务市场？对网民提供免费服务能否作为否定其存在相关市场的依据？

传统行业中，界定相关市场的方法主要有需求替代分析、供给替代分析和假定垄断者测试(SSNIP)。然而，以商品市场、地域市场、时间市场作为划分依据的SSNIP、需求替代分析等方法在面对具有双边市场特性的互联网领域时适用性会遭到破坏。广泛应用于传统行业的需求替代分析是指从消费者角度出发，依据商品用途、产品特点、功能、价格接受度以及获取难易程度等确定不同商品间的替代程度，例如消费者能否在具有垄断地位的企业提高商品价格时通过购买其他企业同类型商品来满足自身需要。然而互联网领域双边市场的特性使得从不同视角界定企业产品和服务相关市场时存在模糊性；同时判断互联网企业产品或服务是否可替代也不如传统行业容易。例如，由于服务群体差异、产品功能多样性等特征，难以确定支付宝与云闪付这两种软件是否存在可替代性。两种软件作为第三方支付平台均具有购买火车票、机票、电影票和生活缴费等多种功能，存在相关市场界定范围扩大的情况，同时这两种软件对不同群体提供的服务不同，会导致界定相关市场时存在偏差。此外锁定效应也会导致需求价格替代法在互联网企业界定相关市场时不再适用。平台企业服务的用户数量越多，说明其适用性越强，越能满足用户需求;平台为吸引更多用户，会趋向于进一步扩大服务范围，进一步增强其双边市场属性。这样一来，即使用户看到其他平台出现新产品或服务时，也不会放弃原平台转向使用其他平台(李尧和严格，2015)[20]。此时具有双边市场属性的互联网平台对用户产生锁定效应，降低价格波动对消费者的影响力，使得需求价格替代法在界定互联网平台相关市场时不再适用。SSNIP是美国提出将市场分为一组产品群或地理区域，如果假定垄断者能在产品价格小幅上涨情况下持续盈利则认为假定垄断者所在产品群或地理区域为同一相关市场的测试方式，其主要是采取价格手段从需求替代角度出发来界定相关市场，并克服以往根据产品特征主观随意界定相关市场的缺陷。然而，互联网企业大多为消费者提供免费服务，这使得在界定互联网企业相关市场时单纯考虑产品间的价格差异无法适用，此时用假定垄断者测试法(SSNIP)来界定相关市场可能失效。

此外，虽然互联网企业经营的业务有所差异，但它们大多通过服务器、互联网接入带宽和由软件、网络技术人员构成,也存在明显的硬件设施和人力资源趋同特征。这种情况下，业务间的相互转换变得更加容易，市场动态性也相对增强，使得个别企业的高利润很难长期维持。所以界定相关市场时也要充分考虑供给替代性，否则相关市场可能会被界定得过窄。这里仍然以搜索引擎市场为例，在搜索引擎市场中除要考虑双边市场外，也要考虑大数据的可复制性、资源流动性强等内生性影响。表面上用户是免费从市场获得数据，但用户实际是通过数据流量和注意力付费等方式进行消费(赵晨芳，2019)[19]。再者，互联网行业是反垄断执法的新领域，也是技术和商业竞争最活跃的领域，创新在此行业中尤为重要。因此，确定相关市场时，既要保证市场界定准确，也要避免因市场划分过窄而导致管制太严，造成抑制创新和市场活力的局面。综合而言，互联网行业双边市场这一特点使得反垄断机构在界定相关市场时面临一定困难。

2.互联网行业竞争激烈、快速创新等特点导致难以通过市场份额确定垄断地位

静态市场结构是判断我国传统行业企业是否具有市场支配地位的关键因素，其主要依据企业的市场份额。我国《反垄断法》第18条规定明确表示市场份额是企业是否拥有支配地位的判定指标，并于第19条规定中详细列出当企业持有的市场份额达到一定比例，可推定其具有市场支配地位的情况。2010年我国发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》显示，第三方支付平台支付宝所占市场份额高达71%，按照《反垄断法》规定，其市场份额达到判定为垄断企业的标准。然而对于互联网行业，仅以市场份额来判定企业是否具有支配地位有时会因为其行业新特点而出现偏差。

技术创新是保证互联网企业核心竞争力的基础，令用户满意的技术创新是企业获得大量市场份额的保障。除了技术竞争外，数据资源也是互联网企业的竞争内容。在数字经济时代，企业掌握的数据越多，越能通过整合消费者信息来为用户提供符合其偏好的服务，并制定合理价格以获取更多市场份额。因此，与传统行业相比，互联网行业快速创新和数据更新迅速的特点使企业市场份额变化快，促进市场竞争。即使在市场集中度高的情况下，竞争性垄断市场中的企业也会因产品更迭快、竞争激烈而难以维持其市场地位，仅根据市场份额的高低难以判定互联网企业是否拥有市场支配地位。以微博为例，微博客户端会根据用户关注的内容为用户推荐符合其偏好的新闻内容，最大限度地获取市场份额和竞争优势。然而，行业数据和技术资源更新迭代迅速导致市场出现其它新型软件(如抖音、快手等短视频应用)与其竞争市场份额，仅凭市场份额不能对微博的市场支配地位下定论。

3.认定滥用市场支配地位的相关理论不成熟

我国反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，其立法的重点在于滥用，而不是不允许企业拥有市场支配地位。在反垄断机构审查互联网企业是否具有市场支配地位时，除界定相关市场、确认市场份额外，还应从动态市场结构角度出发，以市场进入壁垒为标准关注企业是否存在滥用市场支配地位的行为(张志安和李辉，2021)[21]。由于互联网行业一直处于技术不断进步和激烈竞争的环境之中，仅以市场份额来判定互联网企业是否拥有支配地位会忽略某些垄断行为，即使占据较大市场份额的企业也会面对各种竞争威胁而难以维持市场份额。平台中企业依靠技术和资源获取市场份额，倘若没有新的技术和资源来获取用户，市场份额必将不断降低；而企业通过专用技术取得的市场份额也会促进行业内其他企业为进入市场而不断创新，从而提供更加优质的产品与服务，提高市场效率。除了占有绝对优势的企业之外，还有不少企业虽然市场份额并没有达到绝对垄断的地位，但会对市场竞争和消费者活动产生非常大的影响，相当于处于“近似垄断”的地位。从互联网企业通过数据资源竞争获取优势地位的角度来看市场份额也并非是认定市场支配地位的准确标准。互联网行业与传统行业的盈利模式不同，其相关看似限制竞争的行为发生时会因行业存在竞争激烈、技术更新快等特征而难以测度福利变化。轻资产运营模式和双边市场特性使互联网企业边际成本难以统一衡量，因而缺乏界定市场支配地位的统一指标。以DD并购UD为例，DD并购UD后，平台价格明显提升，但这种价格上涨是由于市场和用户规模趋于成熟后企业取消了之前为吸引消费群体而制定的补贴政策，还是由于企业因市场竞争减弱而通过市场支配地位获取利润是无法确定的。

目前针对互联网企业滥用市场支配地位的认定理论还不成熟，且由于互联网行业的特殊性，实践中缺乏明确的认定指导。除市场份额外，进入壁垒应在确定互联网企业市场支配地位时被着重关注。互联网企业间形成垄断协议可能会使处于同一产业不同层次的上下游企业通过合谋来增加市场优势，阻止用户使用其他企业的产品，提高市场进入壁垒，以达到滥用市场支配地位来限制行业竞争的目的。此时，对于依靠技术创新和数据进行竞争的互联网企业来说市场进入壁垒相对较高，这种封锁策略必然会受到反垄断机构的规制。然而，需注意到垄断协议在一定程度上还会使协议中各企业迅速掌握前沿信息和技术，有利于市场效率的提高和技术革新，同时也有利于处于协议之外的竞争者钻研出更加前沿的技术以推出新产品与之竞争。因此，是否存在垄断协议也不能作为判定互联网企业是否滥用市场支配地位的单一标准。

4.原告举证的困难

原告举证困难是反垄断机构在互联网行业诉讼中的又一大难点。我国规定在控诉平台企业是否在相关市场拥有支配地位的过程中，垄断行为认定、损害社会利益、签订垄断协议等证据都需由原告提供。因很多重要信息都掌握在被告手里，并不会被轻易公布，信息不对称使原告举证难度过大，诉讼常常以失败告终(颜运秋和周晓明，2011)[22]。传统行业企业的市场份额和支配地位可以通过调查该企业在市场中的销售额和对价格的影响力等来确定。然而互联网企业存在较多免费服务，很难确切计算出被告企业利润及销售额，被告也会以自己提供免费服务来进行抗辩。再者，由于注册的方便与灵活，很多用户对于某服务可能只是注册而并未使用，通过相关服务的用户数量得到的计算结果也未必准确，且相关服务的用户数量由服务供应商所掌握，外界往往无从得知。在商品和服务呈现虚拟和无边界化的互联网行业中，原被告双方信息严重不对称、原告举证责任大等因素促使原告利用第三方的信息对被告方进行举证，但第三方提供信息的真实性及计算方法是否科学准确较难验证，难以得到法院的认可。

5.搭售行为是否限制竞争的判定困难

平台企业虽然通过将垄断势力延伸至搭售市场迫使消费者选择企业其它产品、限制市场竞争，但这一行为也会产生正面效果。一方面由于互联网行业创新速度快，企业搭售的产品可能会降低消费者搜寻成本，提升市场中同类产品质量，降低产品价格，提高消费者效用。如果反垄断机构一味地将企业所有搭售行为视为垄断行为，则无法达到公正判决，不利于市场效率提升(王磊，2016)[17]。例如当用户下载腾讯视频APP时，企业会搭售些与该软件相匹配的软件以提升用户使用体验，这一搭售行为会降低用户搜索同类软件的时间成本。另一方面，具有垄断地位的网络企业可能掌握更前沿的革新技术，搭售产品也会较同类产品更有优势，容易满足消费者需求，提升消费者效用。如何准确合理地判定搭售行为是否为企业扰乱市场竞争的垄断行为也是反垄断机构进行规制的一大难点。

四 针对互联网行业的有效规制

对互联网行业垄断行为的规制要区别于传统行业，以互联网行业的特殊性为切入点确定分析原则和分析方法、计算市场份额及界定相关市场。反垄断执法既要发挥市场监管的作用，也要维持行业创新活力，避免因刻板的管制而限制行业竞争。

1.相关市场的界定

相关市场界定作为反垄断执法的出发点，对垄断结果判定至关重要。在互联网行业的反垄断中，不论是垄断协议的审查、企业滥用市场支配地位的监督，还是对经营者集中的考量，首先要确定企业产品所涉相关市场。传统方式或规则并不充分适用于界定创新发展的互联网平台产品相关市场，应根据互联网行业特性改善原有测试方法或使用新的测试方法合理界定平台产品的相关市场。

在Home Benelux案件审理中，欧盟委员会使用盈利模式测试法，根据不同盈利模式将因特尔市场分为互联网接入市场、付费内容市场和广告市场等三个独立的市场，并进一步细分这三个基本市场(吕明瑜，2011)[23]。在人人诉讼百度案件中，基于百度主要营业收入来自于广告行业，该案将相关市场划定为广告市场。运用这种方法首先要明确互联网企业的盈利模式和盈利来源，认为盈利模式可替代时可划分为同一市场。这一方法避免了复杂的技术性能和专业知识的认定，能够相对容易地界定相关市场，一经出现便受到国内外学者追捧。互联网企业提供的免费服务一般以其他盈利产品为支撑，因此，盈利模式测试法可以将相关市场界定从零定价困扰中解脱出来。但互联网平台大多是综合性平台且盈利模式各有不同，使用该方法仍需准确分析企业盈利模式以合理界定相关市场。

根据互联网企业特点改进现有测试方式也是国内外经常使用的手段。针对互联网企业提供免费服务的特性，可以参考广东高院审判腾讯案的做法，将假定垄断者产品质量、数量等作为价格的替代变量以克服传统SSNIP通过价格变动来界定相关市场的缺陷。通过“变相价格”的变动考察消费者是否会转去消费新进入市场的其它产品，如果存在这种情况，则界定新产品与假定垄断企业产品属于同一相关市场。对于付费产品则可沿用SSNIP方式，这样既保证传统SSNIP的适用，也对其局限性进行完善，为科学界定互联网产品相关市场提供保障。

需求替代分析法指从消费者的角度出发，根据商品用途、产品特点、功能、价格接受度以及获取难易程度等确定不同商品间的替代程度以界定产品相关市场，例如消费者能否在某企业提高商品价格时通过购买其他企业同类型商品来满足自身需要。需求替代分析法认为，产品服务间功能关联性越强，彼此越容易进行替换，认定为同一相关市场商品的把握性越大。但上文分析提到由于互联网行业产品功能多样化，对不同群体提供的服务不同，传统的需求替代分析不足以准确界定互联网产品相关市场，因此，在进行需求替代分析时考虑互联网行业双边市场特性和具体功能可以提高方法的准确性(李丹，2015)[12]。互联网行业的商品主要为信息交换类产品(如搜索引擎、电子邮件、即时通讯等)，认定此类产品相关市场时要从不同需求角度分析市场相关主体。以百度为例，作为连接消费者和广告企业的中间平台，百度将买卖双方连接在一起从而有效降低买卖双方从接触到完成交易过程中产生的支出成本、提高市场效率。高匹配度的广告也能更好满足消费者的需求、为其提供服务，并增加广告企业对搜索引擎企业的青睐。网络用户通过百度搜索引擎获取信息，该市场从用户角度出发可以定义为“搜索引擎市场”。但对于广告企业来说，平台获得用户基础后向商家收取平台费，商家为接触到更多消费者会选择向搜索引擎企业支付广告投放费用，利用搜索引擎进行推广宣传并收集消费者偏好信息，这样既便于用户及时了解产品的信息，还可以根据用户浏览历史有针对性地提供他们感兴趣的产品，从而实现对广告企业产品的推广，此时将该类市场界定为“搜索广告市场”显得更加合理。因此，在界定相关市场时需要充分考虑互联网市场两端服务对象和功能(仲春，2016)[11]。

如果供给替代对经营者行为产生的竞争约束效应与需求替代类似，可以考虑用供给替代属性来作为需求替代分析法的补充。供给替代分析法根据其他经营者进入市场的难易程度，从经营者的角度确定相应厂商是否属于同一市场，这种方式更加关注市场内的竞争。作为当下流行的即时通讯工具，微信在互联网市场中并不缺乏有力竞争者，微博、QQ等与微信功能相替代的软件纷纷进入即时通讯领域，但微信在该领域中无法限制其他企业竞争，故其属于同一相关市场。除此之外，很多看似并不相关的产品也逐渐成为可以相互替代与竞争的产品，例如智能手机与电脑。随着手机功能多样化，人们习惯使用手机来代替电脑进行办公或学习，相反电脑也不断进行技术革新以避免被淘汰出市场。互联网产品的相互替代增加了市场竞争程度，即使是稍占优势地位的企业，也会存在其他竞争者与之较量，垄断行为较难实施。例如，在通信市场，除百度、腾讯等具有优势地位的企业，360、新浪等同类型平台巨头在市场中也占据很大的份额。腾讯与360“二选一”事件发生后，新浪、百度等同类竞争者迅速扩大宣传，抢占市场份额。由此可见，互联网行业内的竞争是充满活力的，反垄断执法过程中界定相关市场时要关注行业内竞争，避免不合理的政策限制。

通过模糊化处理来适度降低相关市场界定的精确度以避免相关市场范围界定过窄也是相关市场界定方法之一。当所有界定方法失效时，可以寻找某种工具变量来弱化相关市场对判定企业是否具有垄断地位或市场支配地位的作用。反垄断法对互联网企业进行监管主要是为了提供良好的竞争环境，保护消费者合法权益。因此，从竞争环境与消费者福利等视角出发也是一种可靠的相关市场界定手段。

2.市场份额的计算

互联网行业由于技术与数据的专有性，容易出现市场聚集度高、少数企业拥有较大市场份额等情况。在计算市场份额以认定互联网企业是否具有支配地位时，应根据互联网行业特点对企业市场份额的计算方法做出适应性调整。如考虑行业的双边市场特性，互联网企业在市场一端为吸引用户、提高平台知名度，对很多软件都采用免费使用的策略。而互联网平台的竞争优势主要体现在用户和数据规模上，计算市场份额时如果简单按照传统行业以企业年度销售额除以市场总销售额来计算市场份额会出现结果为零的局面。为解决市场份额难以统计的问题，可以根据网页访问量和浏览量、搜索引擎的搜索请求量等较易收集的数量指标准确衡量市场份额(叶明，2014)[24]。鉴于数据资源对互联网企业竞争力至关重要，数据获得成本以及新竞争者从第三方获得数据的难易程度也可纳入是否形成市场垄断的考量因素。

3.滥用市场支配地位的认定

理论上，互联网企业滥用市场支配地位通常分为剥削性滥用和排斥性滥用。剥削性滥用是指拥有市场支配地位的企业利用其市场力量，不受竞争制约，向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是采用不合理的垄断价格、在不同客户之间进行价格歧视或差别待遇、强制交易等行为；排斥性滥用是指企业利用其市场支配地位对其他竞争对手进行直接或间接的伤害行为，主要表现为排斥交易。我国《反垄断法》力争详细但并非穷尽地列举出当拥有市场支配地位的互联网企业发生迫使用户签订不合理的交易条款、附加不合理服务、实施拒绝兼容、捆绑销售以及通过收购或并购等方式排除竞争的手段并达到一定程度时，才能够被认定为滥用市场支配地位。

近年来的国际反垄断执法案件中，欧美国家越来越注重市场进入壁垒对判定垄断地位的重要性，认为即使企业在市场中占据较高市场份额，但其市场很容易进入，则仍无法判定平台企业存在垄断势力，例如欧盟在微软并购Skype案中指出，该并购行为虽然使微软公司获取较高市场份额，但有关证据表明这并未产生提高进入壁垒、限制行业竞争等效果，最终判决其不构成垄断。作为参考，反垄断机构规制企业滥用市场支配地位行为时，既要计算平台企业市场份额，还需考察企业行为是否提高进入壁垒、限制竞争，从而造成社会福利损失。

起初，互联网行业进入门槛相对较低，很多如今的大企业当初也只是很小的生产商，因此，在判断互联网企业垄断行为时，要看其进入市场的阻碍程度。互联网行业市场进入门槛除政策法律、资金门槛外，最重要的就是技术创新，新技术可以助力互联网企业进入市场，打破或维持企业在互联网市场的垄断地位。如果行业是动态开放的，竞争者就能自由进出市场。倘若虽然限制市场竞争，但没有阻止其他企业进入相关市场，还激励其他企业开发新技术并最终进入市场，那么这种行为应该被豁免。值得注意的是，考察互联网行业市场进入壁垒时，规模经济和产品差异化这些衡量传统行业市场进入壁垒的指标可能效果不显著，可以引入用户锁定效应、资本壁垒、专利技术壁垒等新的进入壁垒指标，且互联网平台的双边市场属性本身就可以构成一种市场进入障碍。由于互联网行业创新较快，即使占据优势地位的企业没有人为地提高市场进入壁垒，但新进入企业在没有通过创新取得产品、价格优势的情况下，网络效应的存在使消费者还是很难被新进入企业的产品所吸引。因此，在判断市场进入难度时，需将优势地位的阻碍程度和该行业企业通过创新进入市场的难易程度相结合。

随着网络用户逐年递增，互联网行业的技术革新与企业战略深刻影响消费者生活，消费者利益问题是反垄断过程中不可忽略的因素。目前国内外学者大多用社会福利或消费者福利的变动来衡量互联网企业是否滥用市场支配地位。社会福利标准包含了消费者福利和企业福利，无法体现消费者与企业之间的利益转换。而消费者福利标准则重点考察企业是否以牺牲消费者福利为代价来获得更多利益。由于反垄断分析最重要的目标就是维护消费者利益，因此，消费者福利标准对考察互联网企业是否滥用市场支配地位参照价值更大。滴滴并购优步后，价格明显上升，可通过考察双边平台垄断模型下平台垄断价格、交易量变化是否使消费者福利受损(郭传凯，2018)[25]来判断该行为是取消补贴之后的正常现象还是滴滴滥用市场支配地位提价。

4.举证责任的分配

举证责任分配是决定当事人提出反垄断诉讼胜负的关键。我国反垄断诉讼坚持“谁主张谁举证”的原则，而原告与互联网企业间的信息不对称使举证难度较大，一旦无法出具有效证据则会导致其败诉，完全要求原告提供具体证据证明平台企业市场支配地位的确存在不合理性。在唐山人人诉百度恶意屏蔽一案中，原告不能出具证据证明百度具有市场支配地位，也无法证明自己受到了歧视性待遇。相反，作为被告的百度提出一系列有效证据证明原告在网站中设置了大量垃圾外链，这才导致百度有理由以减少收录的方式来进行防御。面对被告提交的有力证据，即使其确实存在违法行为，法官也很难认可原告的控诉，反而会觉得被告的行为具有正当性而最终判决原告败诉。面对原告举证困难，应考虑向市场弱势群体倾斜的更合理的举证责任分配，从而保证案件判决的公平公正。在原被告地位和掌握信息都严重不对等的情况下，一旦原告推定平台企业拥有一定市场支配地位，可以采取举证责任倒置的方法，让被控诉一方承担部分举证责任来对控诉方的主张进行否定，如果不能提出合理的证据，则应推定被告具有原告所控诉的行为，这样既缓解原告举证压力，也赋予平台企业进行抗辩的权利，从而营造公平的司法环境(黄雅仪,2021)[26]。此外，还可以赋予法院充分裁量权。只要原告能够证明平台企业市场份额、盈利水平等对市场竞争环境造成相对影响，那么法院可以对其进行全方位审查，将部分举证责任转移给法院，降低原告搜集证据的人力和时间成本，减轻因举证困难而导致的败诉风险。在我国，鉴定意见是诉讼法上的证据形式之一，但是对该鉴定意见的采用标准却没有具体规定。鉴定意见不同于专家证据，虽然都是对一定事实发表自己的看法，专家证据更多的是对客观事实进行充分论证，而鉴定意见则是鉴定人对事实进行推理得出的主观结论。因此，在原告单独举证困难之时，可通过第三方专家调查所得证据进行举证。综上，互联网行业反垄断诉讼中，通过合理的举证责任分配、赋予法院裁量权、建立完善的专家证据认证系统来增加法院裁定的可信度在处理诉讼案件时具有重要作用。

5.动态分析方法的运用

反垄断机构往往会根据掌握和调查到的信息内容分析被调查企业是否构成垄断，即采用静态分析模式，这种方式因操作简易而被广泛应用。然而这种方式因反垄断机构的自由裁量权受到限制而使执法结果具有较大的可预期性，有利于企业将其作为参考来制定商业计划，减少被规制的风险；并且静态分析模式忽视了竞争行为可能影响未来市场。在此状况下，动态分析模式应运而生。相对静态分析模式，动态分析模式关注未来的竞争结果，对市场的进入、投资、价格、产品质量等竞争状况进行预测，从而判定企业当前行为是否应被规制。下面以动态分析模式在考虑创新因素的互联网行业反垄断判定中的应用为例进行说明。

创新在互联网行业竞争中被反复强调和关注。因此，在分析互联网行业是否存在垄断竞争时，应将市场结构、竞争与创新的动态关系纳入考虑。按照经济学的观点，竞争会刺激创新，而创新又是竞争的先决条件之一。在运用动态分析模式分析市场竞争时，要看到竞争与创新的关系变动、市场结构与创新动力间的联系。同时，需关注“市场能力”，即市场对竞争的容纳能力、对企业竞争的容忍度。在竞争容纳能力大的市场中，一些看似激进的竞争企业也许会被认为具有垄断嫌疑，但当了解该市场的接纳能力后，其垄断嫌疑可能会解除。

运用动态分析方法可以发现，一些看似不存在垄断嫌疑的行为也许在未来几年会构成垄断，而一些看似存在垄断行为的企业反而没有构成垄断。垄断性定价中，在位企业操纵市场价格，不仅影响当前的市场效率，还会吸引其他企业通过技术创新进入市场参与竞争。静态分析模式通常根据企业集中后市场结构的变化和集中企业所占的市场份额决定是否批准该集中。然而，动态分析模式更强调将来该市场的进入难度，而不仅着眼于市场结构的变化。集中完成以后，该领域市场的进入成本、面临的排挤以及政策的管制更应该被关注。动态分析模式的关键在于对市场未来状况、企业未来行为、企业潜在竞争对手未来行为做出预测，但这种模式下的调查结果由于不确定性很难在企业间达到威慑效果。因此，尽管静态分析模式缺乏精确性，但由于执法机构难以识别出在位企业的潜在竞争者，使得运用动态分析模式判定垄断行为受到限制。静态分析模式与动态分析模式各有适用的市场环境，考虑到互联网行业具有技术更新迅速等特点，只有充分预测未来市场的竞争与创新形势才更有利于做出正确的反垄断执法决策。现实表明，应将二者结合，互相补充，以市场结构作为参考，分析市场变化趋势，做出有利于促进竞争和经济发展的决策。

6.搭售行为的界定

《反垄断法》是以保障消费者和社会利益为核心要义，促进经济社会稳定发展而制定的法律。信息不对称使消费者始终处于市场弱势地位，借鉴英国公平交易局的做法，我国反垄断机构应以消费者福利判定互联网企业是否存在垄断行为。结合我国《反垄断法》的规定和英国公平交易局检验搭售行为是否损害市场竞争的方式，反垄断机构可以将消费者福利作为标尺判定消费者是否处于拥有较多优质产品的公平竞争市场环境中。进一步地，考虑到网络市场的特殊性，判定企业搭售行为是否属于垄断行为应以整体消费者福利作为标准，合理核查消费者福利变化，保障规制的合理性。

7.行为合理原则与本身违法原则的运用

采取何种分析原则判定限制竞争行为是否违法一直是反垄断执法过程中的难题。即使判断同一限制竞争行为，结论也会因采用不同违法认定原则而不同，正确使用违法认定原则尤为重要。目前反垄断领域普遍采用本身违法原则和行为合理原则。本身违法原则认为当企业某些行为从本质看存在明显的反竞争性就应该被认定为违法，而不用再通过细致调查来分析其违法性和后果。行为合理原则强调对行为正负效果进行权衡，在认定时需综合考虑经营者的动机、行为方式及行为后果，从而判定该行为是否限制竞争。从两种认定原则特点来看，本身违法原则具有操作简便、快速便捷等优点，只要案件事实被认定为违法，则不需要认定该行为的后果，可节约大量时间成本。然而，这一原则下执法者根据经验概括和提炼企业行为难以保证结果的准确性，因此带有浓重的经验主义是本身违法原则天生存在的不足。人们的预见能力在瞬息万变的互联网市场中具有局限性，本身违法原则很可能会与现实市场行为产生冲突，难以保证动态的司法公正(许光耀，2005)[27]。实践中，虽然具有创新特性的互联网行业本身容易形成垄断，但企业利用市场支配地位不一定会损害市场经济效率，甚至可能促进其他企业创新以提高市场竞争性，倘若直接将其定性为违法，则有可能因为误判而影响市场经济效率的提升。相反，行为合理原则具体考虑企业行为意图和产生的后果。例如，当企业通过其市场支配地位行为并没有阻碍其他企业进入市场，反而吸引其他企业凭技术创新进入市场，为市场注入活力，维护市场竞争机制，此时该企业的市场行为不会被认定为违法。行为合理原则在运用时不仅能增强判决说服力，还能很好应对互联网行业的双边市场特性。互联网行业中的限制竞争行为不一定会危害市场经济效率，适用本身违法原则可能使很多可以提高市场效率的促进竞争行为受到惩罚。而行为合理原则的缺点在于使用时需证明该企业行为是否能够提高经济效益，增加反垄断机构的调查成本，此方法在判决争议案件的行为结果时具有较大弹性(翁卫国，2017)[13]。

鉴于互联网行业双边市场属性、创新速度快、市场划分模糊、细分市场存在巨大差异等特征，为将我国建设为互联网强国，增强网络制度合理性，行为合理原则在互联网行业反垄断执法中被普遍运用。如前所述，行为合理原则更加关注行为后果，分析企业行为时综合考虑各种因素，在具体应用中也更加灵活，能避免对有利于提升市场经济效率的企业进行错误规制。当然行为合理原则判断过程复杂、效率较低的问题也不容忽视。反垄断机构可以考虑将本身违法原则的分析范式与行为合理原则相结合，机构调查分析程度因具体案件而定。这样既可以保留行为合理原则的实用性，顾及案件具体情况，又可以提升垄断行为判定效率。

五 结论与政策启示

20世纪末以来，我国互联网行业进入高速发展阶段，充分展示其特有的活力和生机。在社会从互联网行业获取巨大福利的同时，由于行业存在大量限制竞争行为且缺乏有效预防措施，使得市场这支“无形的手”发挥的作用不足。公平竞争是保障市场合理运行的基础，如果市场上存在大量限制和阻碍竞争的垄断行为，则会导致市场经济瘫痪，反垄断便显得尤其重要(杨思勤，2022)[28]。但在界定相关市场、确定企业市场支配地位和市场份额的过程中，与传统行业不同，要根据互联网行业特性，全方位考虑如何实行针对互联网行业垄断行为的有效举措，如通过使用盈利模式分析法、改进现有测试方式来界定相关市场、使用新指标计算市场份额、重新划分原被告的举证责任和正确使用违法认定原则等方式判定互联网企业是否阻碍市场良性发展。《反垄断法》中抽象的、原则性的规定有时可能无法在互联网行业中达到预期的反垄断效果，有效的规制政策要准确把握互联网行业特征。同时，应完善反垄断法配套法规体系，为互联网行业反垄断实践提供指导。反垄断机构可以建立公众监督体系，鼓励中小企业和公众参与，在出现中小企业和群众认为不合理的竞争现象时引入相关部门迅速开展调查，使互联网行业发展有规可循，保证这一蓬勃发展的行业更加健康有序、欣欣向荣(王磊，2016)[17]。