习惯法源在司法裁判中的适用

刘建刚

(平顶山学院 政法学院，河南 平顶山467036)

我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条确立了习惯的法源地位，对民事裁判具有重要影响。由于引发的问题较为复杂，学界对适用中的诸多事项众说纷纭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)(以下简称《总则编解释》)虽然澄清了一些问题，但争议仍然存在。这需要对我国《民法典》第10条及其司法解释的适用作出进一步的阐释和探讨。

一、习惯的法源地位

在不同国家或地区的司法裁判中，习惯的法源地位有着不同表现，这要求基于我国的立法和司法背景，对习惯作为法源的含义、习惯与法律的关系、习惯法源与非法源理由的关系加以考察。

(一)习惯作为法源的含义

习惯作为法源指的是习惯法还是事实习惯，学界对此仍没有一致看法。《总则编解释》出台后，这一问题得到一定程度的澄清，但仍然没用得到彻底解决。从实际情况看，制定法和习惯法并存是诸多法律体系中的普遍现象，但并不是每一法律体系都包含习惯法。习惯法的存在取决于作为法律基本规则的承认规则的认可。哈特说：“说某个既存的规则是有效的，就是肯定它已通过所有承认规则所提供的判准，并成为法体系规则中的一员。”[1]不同法律体系中，法律类型的不同可以从承认规则的差异上来解释，承认规则本身则可以从制定法条文或法律实践上来辨识。

英国的普通法被认为来源于习惯的长期积淀，习惯成为法律的重要条件是法官们反复的一致适用。“在许多情况下，法官一定求助于这些存在的习惯，而且这些习惯的性质可能已经被很好地知晓了；但是普通的习惯必定在很长时间以来一致体现在司法判决中，这些司法判决是不同于制定法的现代普通法的唯一重要渊源。”[2]法国的《民法典》没有关于习惯法的相关规定，但司法实践中逐渐以习惯构建出“普通法”。在德国，承认习惯法的存在并视其为法律的一部分是司法中的普遍做法。瑞士《民法典》第1条规定的“习惯”被认为指的是习惯法，这是因为“法律默认此概念众所周知”[3]。对于我国台湾地区《民法典》第1条规定的“习惯”指的是习惯法还是事实习惯，学界并无一致见解，多数学者主张前者，并得到司法实践的支持。早在1928年上字第613号判决中，法院就提出：“习惯法之成立，以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”[4]可见，习惯法的存在可以找到承认规则的认可。

我国现行法律是以《宪法》和《立法法》为基础构建起来的制定法体系，在立法中并没有认可习惯法的规定。如果承认习惯法的存在，则会形成由制定法和习惯法构成的二元法律体系。把如此重大的变化仅归于《民法典》第10条的规定明显缺乏说服力。从实践层面看，社会中既不存在把某些习惯视为法律的普遍确信，也不存在法官认可、适用习惯法的共识和习惯。主张我国《民法典》第10条中“习惯”应为习惯法的学者根据的是比较法和传统法上的理由，这种离开承认规则的论证并不适当。从社会效果看，我国是一个幅员辽阔的多民族国家，全国性的习惯很少，即使需要把其中的一些认可为法律，也完全可以将之纳入制定法之中。地方习惯，特别是民族自治地方的习惯，可以纳入地方法规或自治条例。习惯法的形成不仅需要长期的反复实践还需要视之为法律的普遍确信，这两方面都是自发形成的结果，一旦国家权力有意识地从习惯中区分出习惯法，这种介入已经属于立法行为了。《总则编解释》把《民法典》第10条中的“习惯”解释为可以由人民法院认可的“民间习俗、惯常做法等”。不管是“民间习俗”还是“惯常做法”本身都不是法律，人民法院在裁判中的适用行为也不具立法性质。如果非要以“习惯法”来指称，也只能将其含义理解为在适用中起着法律作用的习惯。由此可见，我国《民法典》第10条所规定的“习惯”应解释为事实习惯而不是习惯法。

(二)习惯对法律的补充

从法律之外引入其他法源的理由在于，依据一定法律条文得出的法律规则不能涵盖需要该法律条文调整的全部案件。如果像概念法学派主张的那样，全部案件都能从既定的法律概念及其相互关系中得出确定性的裁判依据，或如凯尔森所说，对于没有法律支持的权利主张不予法律保护，则没有必要引入其他法源。假如对于法律没有规定的案件，完全授权法官依据法律原则进行自由裁量，同样不需要引入其他法源。由于法律原则的概括性、抽象性会让裁判结果存在很大不确定性，法律规则不足以调整民事关系，引入其他法源而不是让法官直接诉诸原则，成为其他国家或地区的普遍做法。可见，习惯作为法源既可以补充制定法的缺位，还可以限制法官恣意裁判。由于引入习惯法源仍然不能满足对民事关系的法律调整，确立更多类型的法源成为众多国家或地区的立法选择。例如，瑞士《民法典》第1条规定，如无习惯可以适用，法官依据自己若作为立法者应提出的规则裁判。我国台湾地区《民法典》规定，无习惯，依法理。

即使我国《民法典》确立了习惯法源，仍然难以涵盖全部的民事案件。由于没有确立更多的法源类型，法官在没有法律和习惯可以适用时只能转而依据法律原则进行裁判。在司法实践中，这会形成法律规则、习惯和法律原则依次适用的状况。正如王利明所说：“在法律适用方面，习惯应当优先于民法的基本原则而适用，但其适用顺序应当在具体法律规则之后。”[5]可见，习惯法源的补充性在于补充法律规则的不足，而不宜笼统地表述为“习惯的效力在于补充法律”。

我国《民法典》第10条规定的是“可以”适用习惯。“可以”表示一项授权，这里有两种理解：一是授予法官自由裁量权。“对适用者而言，是否适用习惯，即便符合该规定的前提性规定，在行为模式上也是可选择的，即适用者‘既可适用习惯，也可不适用习惯’。”[6]按照这一主张，习惯处于任意性补充法源地位。二是仅授予法官审查习惯的权力。“‘可以适用习惯’之‘可以’一语，并非赋予法官是否适用习惯的选择权，而是赋予法官识别何种习惯可资适用的选择权。”[7]按照这一观点，当习惯符合适用条件时，法官不得拒绝适用。如此理解，习惯即成为强制性补充法源。

如果对于符合适用条件的习惯不予适用，那么法官只能依据法律原则来裁判。如此，习惯的法源地位就会虚置，设定习惯为法源的目的也会落空。如果不同法官对于同类案件做出不同选择，则有违“同案同判”的正义要求，也不利于形成更融贯的法律秩序。可见，把习惯解释为强制性补充法源更值得接受。

(三)习惯法源与非法源理由的区分

在把法律作为单一法源的法律秩序中，对于法律没有明确规定的案件，如果法官不得拒绝裁判，也不得“向一般条款逃逸”去适用法律原则，那么裁判就会脱离法律成为“漫无边际的决疑术”。双方当事人可能提出各种非法源理由来支持自己的主张，这些理由可以是习惯、道德、教规、族规、法理、情理、学说、外国法等等。它们指向的结果既可能一致，也可能冲突。由于没有一种理由具有凌驾于其他理由之上的绝对分量，法官只能在这些理由间权衡，然后依据最大分量的一项或一组理由所指向的结果进行裁判。

由于理由间的组合及其分量对比往往非常复杂，法官对裁判结果的论证会因为缺乏可理解性而欠缺说服力，且上级法院很难清楚地追溯裁判思路并加以监督。为克服这一困境，立法的介入成为必然选择。“法律制度理应通过解决那些只以非法律手段不能解决或不能有效解决的社会问题，从而使社群能够克服共同体生活的复杂性、争议性和专断性。”[8]立法者可选的一种方式便是引入习惯法源，目的在于改变法官论证说理的理由结构，让依据习惯法源得出的裁判规范具有凌驾于非法源理由之上的排他效力。一旦案件事实符合该裁判规范的构成要件，法官应当按照其指向的结果裁判，并且裁判结果与依据法律的裁判具有同等拘束力。在适用方式上，要求把从习惯中得出的裁判规范直接作为法律推理的大前提。这样，作为习惯的法源理由就与非法源理由区分开来了。非法源理由不能作为推理的大前提直接适用，只能作为法官释法说理的根据，起着强化论证或补充说明的作用。当然，习惯的法源地位并不排除其仍然可以作为非法源理由来适用。与其他非法源理由一样，习惯作为非法源理由适用时不能产生法律约束力。

二、习惯法源的确定

习惯有着多样性、区域性特点，并随着社会发展不断产生、变化和消亡，很难采用规范的形式加以成文化。现实中，既有助益于社会发展的好习惯，也有阻碍社会进步的陋习。这需要法官审慎地查找和审查，没有“合法性”的习惯不能作为法源适用，而探明习惯法源的法效依据，则是审查习惯是否合法的前提。

(一)习惯法源的法效依据

事实习惯本身不具法律效力，但作为裁判规范适用于个案就会产生法律拘束力。这需要对其法效依据加以查明。

一种主张认为，习惯的法律效力来自公众的法律确信。支持该观点的学者通常引述历史法学派的观点来证明。历史法学派认为，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中凝聚了一个民族的共同信念，基于这种信念习惯法渐次形成。就如该学派的代表人物萨维尼所说：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特征，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”[9]这一观点可以用来解释主权国家产生之前的法律生成状况，但不符合我国依据《宪法》和《立法法》形成法律体系这一情形。

另一种主张认为，习惯的法律效力来自法官的适用。一些习惯在裁判中被法官群体长期适用从而形成属于法律的共识而具有法律效力。由此，作为法源的习惯应指法官习惯法。用这种观点来解释我国的习惯法源仍不适当。在我国，具有立法权性质的法律解释权由最高司法机关专属，地方各级法院和全部的法官并不分有该项权力，这一司法背景下并没有产生法官习惯法的空间。法官习惯法的形成需要习惯的反复适用，这无法解释为何某一习惯在裁判中第一次适用就具有法律效力。

事实上，立法者并不要求产生法律拘束力的规范都来自法律。我国《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。”如果某一合同依法成立，且没有另外的法律规定，那么该合同作为裁判的依据能够直接产生法律效力。其他国家或地区的立法也有类似条款，例如，法国《民法典》第1 134条规定，依法成立的契约，在缔约当事人间产生相当于法律的效力。可见，我国民事裁判中，合同的法律约束力来自两个方面：一是我国《民法典》第465条的规定。该条授予法官适用的合同具有法律拘束力；二是法官的适用行为。同样，我国《民法典》第10条的效力授予和法官适用行为的结合是作为法源的事实习惯具有法律效力的依据。

(二)习惯的查找

习惯可以分为宗族习惯、村落习惯、行业习惯、商业习惯、宗教习惯、民族习惯等等，法官要从中查找出适用于个案的习惯并非易事。由于习惯法源的作用在于缓解法律的不周延性，这就要求作为裁判依据的习惯有着类似法律的特征。这些特征主要有：(1)一般性。作为法源的习惯需要在一定区域或行业内被特定的群体作为共识得到长期的普遍遵行。特定个人或小群体的习惯应被排除，例如，合同当事人之间形成的惯例或习惯不得认定为法源习惯。(2)规范性。由于裁判涉及的是当事人间的利益分配，适用的习惯应有以权利和义务为内容的规范性。(3)确定性。不具确定性，内容抽象、宽泛的道德评价标准，或者价值指向的一般要求不能作为习惯法源来适用。由于法律原则较大的不确定性是引入习惯法源的重要理由，最低限度上，习惯的确定性应不低于相关的法律原则。(4)权威性。违反习惯的行为会受到较为强烈的否定性社会评价。这些特征是法官查找、确定法源习惯的重要依据。

习惯作为社会事实，通常需要当事人主动提出，法官也可以依职权查明。当法官不能寻找到可以适用于个案的法律规定时，应当有意识地向当事人提出可以查明有无可以适用的习惯。查明习惯的存在及其内容属于诉讼中的事实认定问题。《总则编解释》第2条规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。”按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款的规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。可见，习惯作为事实而不是法律，法官没有知晓的义务，将习惯作为事实由当事人举证，符合该规定。

在互联网高度发达的现代社会，如果一些处于弱势地位的当事人难以取得习惯存在的证明，法官可以依职权查明。法官也可以借助习惯汇编、案例、习惯调查等来查证。当习惯的存在无法确认时，主张习惯存在的一方当事人应承担举证不能的法律后果。对此，可以参照我国台湾地区“民事诉讼法”第283条：“习惯之存在为法院所不知者，主张有习惯存在之一方，应负举证责任。”根据自愿原则，当事人可以协商排除某一习惯的适用，但不得以此损害他人或公共利益。

(三)习惯的审查

对于查找到的习惯，还需要法官的实质审查，这既是裁判正义的要求，也是形成统一法律秩序的需要。

1.不得违背公序良俗。适用的习惯不得违背公序良俗是我国《民法典》第10条的明确要求。判断习惯是否违背公序良俗的重要参照是社会共识。这需要法官结合生活经验、社会情理、权威意见、民意调查等加以综合权衡，以避免做出不合时宜的判断。由于公序良俗的含义较为抽象，还需要在适用中逐步具体化。首先，法官应结合案件事实，依据社会共识做出个案上的判断，对于较大争议的案件，应充分研讨，必要时可以提交审判委员会决定或者报请最高人民法院批复。其次，当案件数量有了一定的积累，应当归类整理，概括出每一种类的典型特征，加以类型化，典型判决还可以编入指导性案例。最后，适用效果较好的习惯可以纳入最高人民法院的司法解释或建议立法机关纳入制定法。当然，采用之后的习惯已是法律的一部分，不再是法源意义上的习惯了。

2.不得违背社会主义核心价值观。我国《民法典》第1条把“弘扬社会主义核心价值观”列入立法宗旨。《总则编解释》第2条第3款明确要求，适用的习惯不得违背社会主义核心价值观。“将是否符合社会主义核心价值观作为习惯的审查标准，符合《民法典》的立法宗旨，有利于全面发挥核心价值在司法审判中的价值判断和价值引领作用。”[10]我国《民法典》确立了平等、自愿、公平、诚信、权利不得滥用等基本原则，这些原则是社会主义核心价值观的具体体现。在判断某一习惯是否违反社会主义核心价值观时，要与民法基本原则的要求相结合，在判断时可以引述基本原则条款，并把社会主义核心价值观作为说理的依据。一般情况下，违反社会主义核心价值观的行为也是违反公序良俗的行为，但由于公序良俗主要反映既存的实然状态，社会主义核心价值观更多体现应然的价值指向，适用时法官应具有独立的判断标准，不能笼统地认为，不符合社会主义核心价值观的习惯也必然违背公序良俗。

3.符合效果评价的基本要求。当依据某一习惯作出的裁判生效后，不仅会对该习惯的权威性起到较大的强化作用，也会对相关民事关系的发生、变化或消灭产生影响。这需要法官对习惯的适用效果进行评估，特别是要评估对以后类似案件的影响。当特定习惯的适用不利于生活秩序的稳定，不利于社会的发展进步时则不应予以适用。这是司法裁判既要实现法律效果也要实现社会效果的司法政策的应然要求。

三、习惯法源的适用建议

从当前的司法实践来看，习惯的适用现状与其法源地位的要求还存在较大距离。这需要分析造成这种状况的原因，并提出针对性的解决建议。

(一)习惯的适用现状

1949年之后，人民法院虽然有适用习惯的案例出现，但总的来说习惯多被视为封建糟粕而在裁判中受到排斥。对于法律没有规定的情形，通常依据政策进行裁判。“在中国当代制定法中，政策占据了重要的并且是非常显著的地位，有时甚至是主导的作用。”[11]1986年颁布的《民法通则》第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策，这就在民事立法上确立了政策的法源地位。尽管如此，习惯还是逐渐在裁判中得到适用，地位也日益重要。“各级人民法院在一审、二审、再审的各类案件中都涉及对习惯的运用，尤其是基层人民法院较多运用习惯、一审程序较多涉及运用习惯、民事案件较多涉及习惯。”[12]这在司法解释中也有所体现，例如，2004年最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(二)，就吸收、认可了彩礼返还的民间习惯。

尽管如此，习惯作为裁判的直接依据并没有得到明确认可。2009年，最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条要求：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。” 关于作为直接裁判依据的裁判规范的来源范围，第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”我国《民法典》颁行后，这一规定仍没有得到改变。由于没有直接适用习惯的权威依据，习惯还是作为释法说理的非法源理由来适用，习惯的法源地位尚未得到有效落实。

(二)习惯的法源地位尚未有效落实的原因

当前，我国在民法司法实践中，习惯的法源地位之所以没有得到有效落实的原因有多种。

1.对习惯的法源地位还缺乏清晰认识。很多人认为，法源指的是法律的形式，这就把作为法源的习惯理解为习惯法。由于习惯法的形成很为严格，并不被我国的法律体系所包含，这为法官直接适用习惯裁判案件带来很大障碍。

2.缺乏较为明确的适用指引。由于习惯的复杂性、多样性，法官在查明习惯时既需要探究习惯中蕴含的权利义务分配，也需要论证适用的合法性和正当性，法官裁判的负担较大。近些年，人民法院案多人少的矛盾较为突出，出于不宜加重法官负担的考虑，最高人民法院并没有对习惯法源的适用做出明确要求。由于缺乏具体的规范保障，法官裁判负担的增加还带来错案追究风险的加大，结果造成了习惯法源适用的“空置化”。

3.法官常常以“案结事了”的策略对待习惯。这表现在法官更多地在调解阶段把习惯作为调解的依据而不是在裁判阶段作为裁判依据来适用。很多人认为，法院的裁判要严格依照法律，对于法律没有规定的案件，强行的裁判结果难以让当事人口服心服。法官为规避这种风险，常常运用习惯来调解案件，很多法官对于调解的重视超过对于裁判的重视。“在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治国术，而更多是一种个人生存的策略。”[13]在裁判阶段，法官往往回避习惯的适用，这就降低了习惯作为法源的价值。

(三)解决问题的若干思路

针对习惯的法源尚未有效落实的适用状况及其原因，需要采取多种措施来落实习惯的法源地位，推动我国法治建设工作。

1.明确习惯可以直接作为裁判的依据。对于法律没有规定的案件，应当鼓励法官积极查找、适用习惯。《总则编解释》把法源习惯界定为“民间习俗、惯常做法等”，这为习惯的法源适用打破了一些障碍。最高人民法院应进一步明确，裁判文书可以引用习惯作为直接的裁判依据。

2.组织民事习惯调查。为有效减轻法官的裁判负担，人民法院，特别是基层法院应对本辖区内的民事习惯进行调查整理，作为裁判的参考。调查既可以从裁判文书着手，也可以从田野调查开始，最好把两者结合起来，以形成较为完整的习惯调查报告。

3.制定较为具体的指导性适用意见。最高人民法院应发布指导性司法文件，对习惯适用中可能出现的问题给出较为具体的指导。例如，在裁判文书中，习惯作为裁判依据应与授予其法律效力的法源条款一并列出，以表明习惯的法律拘束力于法有据；适用习惯的案件应由合议庭依照普通程序审理；习惯的真实性需要法官查明；对于无法律可以适用的判断、习惯的查找和审查、适用效果的评估等都应有程序性的规定等。

4.建立评估机制。习惯法源确立的时间较短，裁判所需的经验、共识和判例等还有待进一步形成和积累。为让习惯法源得到更好适用，还需要建立相应的适用评估机制。评估可以是审判庭评估、审判委员会评估或上级法院评估。评估结果应当及时反馈给法官，好的举措应当得到及时总结和推广。最高人民法院还可以把适用习惯法源的典型判决作为指导性案例来发布，为各级人民法院裁判同类案件提供参照。

习惯法源的地位落实及其在裁判中的适用，是我国《民法典》调节民事案件的一项有待加强的工作。随着全面依法治国不断深化、国家治理体系和治理能力现代化程度不断提高，这一工作更显现出积极的意义。因此，要结合现实情况，不断落实习惯的法源地位，改善习惯法源在裁判中的适用情况，从多方面采取措施，不断推动我国法治建设向前发展，为人民群众提供良好的法治环境。