生态环境损害赔偿磋商制度现实困境与完善路径

刘惠明,浦瑜悦

(河海大学法学院,南京 210000)

引 言

近年来，随着环境公益诉讼成功实践和公民环境保护意识增强，“环境有价，损害担责”的赔偿理念成为社会热议话题，激起专家学者们对生态环境损害赔偿磋商制度的探索热情。2013年，党的十八届三中全会提出对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度，标志着我国实行强有力的环境保护改革。2017年颁布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)，首次提出了生态环境损害赔偿案件开展赔偿磋商的新思路和途径，明确规定磋商为诉前必经程序。2019年，最高院发布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》，再次强调诉前磋商的必要性，规定通过“发现线索—调查评估—磋商—赔偿修复”的方式，对受损害的生态环境予以救济，推动我国环境管理方式向精细化、定量化发展[1]。目前，我国虽已确立“主动磋商、司法保障”理念，但现行磋商制度较为笼统宽泛，尚未明确磋商制度具体操作办法和实施细则，仍有很多涉法涉诉问题亟待解决。基于此，结合《生态环境损害赔偿制度改革方案》以及2020年生态环境部公布的“生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”[2]，分析归纳现行磋商制度在实践中的突出问题及典型案例中值得借鉴、推广的有益经验，以期提高诉前磋商制度的实践性和可操作性。

1 生态环境损害赔偿磋商基本内涵与法律性质

1.1 基本内涵

生态环境损害赔偿磋商，是指提起生态环境损害赔偿诉讼之前，赔偿权利人与赔偿义务人在生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作的基础上进行友好磋商，通过交换意见达成协议的行为。磋商案件通常具有举证复杂、评估鉴定技术性专业强等特点，磋商内容主要涉及环境损害的事实、受损程度，生态修复启动的时间、期限及赔偿责任承担方式和期限等事项。

1.2 法律性质

1.2.1 私法属性论

私法属性论认为磋商属于私法自治领域的民事协商行为，虽然政府是环境公共利益赔偿权利人的代表，但其在磋商中与赔偿义务人应当是平等的民事主体，双方签订的磋商协议体现自由协商之精神，实质上属于民事合同，应受私法领域规范。

1.2.2 公法属性论

公法属性论认为磋商是一种具有合作性、协商性的弱权性行政行为，是应对生态环境损害而催生的传统行政规制手段之变革，从传统的“命令——控制性”单方行政管理模式，转向体现民主、协商、合作精神的参与性协商行政模式[3]。政府肩负保护生态环境和公共利益的职能，磋商只是一种行政民主化的手段，其实质仍然具有公权属性。

1.2.3 公私法混合属性论

公私法混合属性论认为应当摒弃“非公即私”的传统论调，不再纠结于私法与公法之分，认为磋商实质是维护公共利益的公法属性和协商自治的私法属性的混合，磋商的整个过程呈现的是行政机关多元化角色的转换，实质是一个“以私助公”的逻辑样态[4]。

相比较而言，公私法混合属性论对磋商法律属性的识别具有显著优势，既可以强化私法属性论缺乏的公共利益保护，又可以限制公法属性论强大的行政主义色彩，保护私权。因此，以公私法混合属性论为视角对现行磋商制度的困境和完善路径展开研究，以期探寻正义与效率相统一的法律对策，调和公私矛盾，积极推进磋商的开展。

2 加快完善生态环境损害赔偿磋商制度具有现实紧迫性

磋商作为生态环境损害赔偿案件的诉讼前置程序，为赔偿权利人和赔偿义务人建立利益表达机制，搭建沟通协商的桥梁，使双方在法律允许的范围内友好协商，从而达成修复生态环境的共识性方案，既能提高司法效率、节约诉讼成本，也有利于被破坏的生态环境得到及时修复。目前，我国关于生态环境损害赔偿磋商制度的研究仍处于初步开展实践探索的阶段，实践成果主要是全国多地实践形成的省级、市级规范性文件及磋商案例，效力层级较低，虽具有一定的指导意义，但尚未形成统一实践标准。因此，我国急需制定统一、具体的磋商操作办法和实施细则，规范各方有序参与，具有现实紧迫性。对磋商过程中启动、期限、执行监督与救济、与公益诉讼的衔接等具体程序和规则进行细化安排，保障诉前磋商的实践性和可操作性，是加强保护生态环境，努力实现社会效果和法律效果统一的必要性选择。

3 现行生态环境损害赔偿磋商制度的实践困境

3.1 磋商索赔主体过于局限

自然资源国家所有权理论认为国家是唯一的磋商索赔主体，拥有对自然资源的使用、处分和保护的权能和职责。《改革方案》吸收自然资源国家所有权论的公法色彩，规定以国务院授权的省、市级政府为生态环境损害案件的赔偿权利人，将磋商索赔主体局限于政府，不利于受损的生态环境得到及时救济。在十大典型案例中，除“贵州息烽大鹰田2企业非法倾倒废渣生态环境损害赔偿案”创新探索引入了第三方(律师协会、环保专家)主持磋商外[5]，其余九件案件的磋商索赔主体均是由负有环境保护职责的环保行政部门担当，此做法过于局限。

环境权理论主张自然资源的权属主体是全体公民，是基于公共信托的关系将其委托给政府[6]，政府代表全体公民就生态损害提出赔偿，但这并不排斥其他主体如环保组织、社会公众等参与磋商索赔。生态环境损害赔偿案件复杂，不可避免地会牵扯到生态环境损害第三人，且磋商制度以第三方专业机构出具的生态环境损害评估报告为依据，专业性较强，单靠双方也不利于具体认定责任主体。相比较而言，环境权理论比具有公法性质的自然资源国家所有权理论更具包容性，更能维护社会公共利益，应当借鉴环境权理论对磋商索赔主体适当扩展。

3.2 磋商启动方式单一

《改革方案》规定仅赔偿权利人可以启动磋商，意味着磋商启动的全部决定权都归属于政府，这直接排除了赔偿义务人主动磋商的情形。这样的启动方式较为单一，会带来不利影响，如若因行政机关懒政、行政不作为，或发生互相推诿、推脱等现象，则很可能会导致磋商程序未能及时启动，丧失保护公共利益的最佳时机，既不利于各参与主体快速达成共识性生态修复方案，也不利于受损的生态环境得到及时修复，有违保护环境公共利益的初衷。

3.3 缺乏公众参与

生态环境损害赔偿案件因关联多方利益，难免会发生磋商双方违规私下交易、不正当达成磋商协议或磋商协议履行不到位等情形，因此非常有必要设置公众参与制度进行救济弥补。在十大典型案例中，仅有“重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害案”强化了公众参与，组织人民监督员和专家到生态环境损害修复地进行实地走访，监督查看生态修复实效，其他九件案例均未体现公众参与[7]。由此可见，我国现行磋商制度因政府单一主导，导致公众参与严重不足，急需改变传统对抗式行政管理，引入社会公众参与，扩大公众参与的范围和参与程度[8]，采取协同治理、监督补救的方式确保公共利益的实现。

3.4 磋商制度与公益诉讼存在竞夺

《改革方案》规定：“当磋商未达成一致后才可以依法提起诉讼”，《环境保护法》规定：“适格的环境组织可以依法直接向人民法院提起环境民事公益诉讼。”因此，就会出现赔偿权利人和赔偿义务人进行磋商时，环保组织以赔偿义务人为被告向人民法院提起公益诉讼的情形，从而引发磋商制度与公益诉讼的原告顺位冲突。如若赔偿诉讼优先被法院受理，则会挫伤社会组织提起环境公益诉讼的积极性，如若公益诉讼优先被法院受理，则会产生赔偿磋商干扰公益诉讼审理的情形，造成公益诉讼的中止或撤诉[9]。赔偿诉讼与公益诉讼诉权的重合，会引发公益诉讼与赔偿磋商的竞夺，违背磋商制度设计的初心[10]。

4 完善生态环境损害赔偿磋商制度的法律建议

将磋商制度分为磋商前期准备、磋商进行、磋商终结三个阶段，针对不同阶段提出具体法律建议，以期规范和完善磋商的启动、过程、监督执行及补救措施，使磋商制度更具合理性和可操作性。

4.1 磋商前期准备阶段

4.1.1 扩大磋商索赔主体，加强公众参与

生态环境损害赔偿磋商案件的办理，应当突破政府是赔偿磋商唯一索赔主体的局限，转变传统行政治理理念，借鉴环境权理论协商共治的新思路，扩大磋商索赔主体，让符合一定条件的社会组织、环保机构参与生态赔偿的磋商和诉讼。

同时，构建多元化社会公众参与机制，可引入听证制度加强公众参与，让社会公众从监督者向参与者进行转变，与政府共同协力保护生态环境和公共利益[11]。另，生态环境损害赔偿磋商案件较一般民事案件更具专业性和技术性，具有评估鉴定复杂、专业技术性强等特点，为了保障磋商专业性和针对性，可以借鉴贵州、河南等地实践做法，引入第三方专业磋商小组参与磋商。磋商小组可以由与案件相关的专业人员或机构、环境法专家、律师、负有生态环境保护职能的行政部门共同组建而成。这样既能保障磋商结果更具科学性、合理性，又能提高赔偿权利人、义务人对磋商结果的可接受性。

4.1.2 丰富磋商启动方式，明确磋商期限

丰富磋商的启动方式，赋予赔偿义务人请求磋商的权利，也可以采取第三方组织介入、环保部门督促赔偿权利人等方式启动磋商，充分调动各方参与主体的磋商积极性。启动磋商的前提，应当是在生态环境损害发生后，提起诉讼前，完成相应的生态环境损害调查、鉴定评估、初步修复方案的编制等工作，在此基础上才可以启动磋商，这样才能更好地保障磋商的顺利进行，提高磋商效率。另，磋商期限不明确，容易发生拖延现象，致使磋商效率变低，案件久拖不决，甚至还会导致磋商主体积极性下降，影响生态环境修复进程。因此，必须对磋商期限予以明确的期限限定，可以根据案件的不同特点，综合考虑案件难易程度，由法官自由裁量确定或双方当事人自由约定一个合理的最长磋商期限，既能尊重磋商主体的意愿，又能充分保证磋商的效率。

4.1.3 设置相互通报机制，缓解磋商与公益诉讼的诉权冲突

在生态损害案件中，启动程序磋商或者提起诉讼，都并不排斥自然资源所有权益的主体、环境健康损害被害人以及其他环境公益权主体提起私益或公益的民事诉讼[12]。为了良好解决赔偿磋商诉讼与公益诉讼之间的诉权位序冲突，可建立社会组织与行政机关之间的信息协商机制，在磋商启动前对磋商的时间地点、内容等重要事项进行披露，让公益组织、社会公众及时知晓赔偿磋商的启动情况，避免重复提起公益诉讼。也可以发布公告，邀请公益诉权主体以作为支持起诉人的方式参与赔偿磋商和诉讼[13]，共同助力生态环境损害赔偿案件的顺利开展。

4.2 磋商进行阶段

4.2.1 磋商过程应遵循的原则

4.2.1.1 平等磋商原则

作为民事司法程序的前置程序——磋商更体现为一种具有民事调解性质的平等主体之间的就民事权益进行讨价还价的司法过程[14]，参与主体在磋商过程中应当享有同等的磋商权利和地位。在生态环境损害赔偿磋商案件中，行政机关的角色发生多元化转变，由行政管理者转变为赔偿权利人，代表公共利益与赔偿义务人进行协商谈判，此时行政机关不能因享有公权力而居于特殊地位，其应当秉承平等磋商的理念与赔偿义务人居于平等的法律地位[15]。因此，磋商应遵循平等磋商原则，采取平等协商的方式，充分保障磋商主体的平等性。

4.2.1.2 合法、公开原则

磋商应当遵循合法、公开原则，磋商程序及内容都应当符合法律、行政法规相关规定，不得违反法律禁止性规定，即法律或行政法规禁止磋商的事项不得进行磋商。磋商还应当坚持公开原则，对磋商结果进行公开，接受社会公众监督，防止利益勾结、不正当干涉、妥协交易等事项发生。

4.2.1.3 效率原则

磋商作为诉讼的前置程序，应当充分发挥其简化程序、节约诉讼成本的作用。因此，磋商过程必须遵循效率原则，防止磋商久拖不决的情形发生，保障受损的生态环境能够得到及时修复。

4.2.2 秉持“应赔尽赔”的完全赔偿理念签订磋商协议

赔偿权利人与赔偿义务人在统筹考虑生态修复方案技术可行性、成本效益最大化、赔偿义务人能力、第三方治理可行性等情况，达成共识性环境修复方案的，即可签订生态环境损害赔偿协议。磋商协议的签订，必须秉持“环境有价，损害担责”和“应赔尽赔”的完全赔偿理念，最大限度保护公共利益。赔偿权利人必须坚守维护公共利益和修复生态环境的底线，不得作出不正当妥协和让步。

4.2.3 磋商协议的司法确认

司法确认是赋予磋商协议法律强制力的重要措施，研判“生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”后发现，在贵州某企业非法倾倒废渣、浙江某企业大气污染、江苏某企业渗排电镀废水等生态环境损害案中，均采用双方当事人共同向中级人民法院提出司法审查申请的方式，确认磋商协议的效力，此做法值得借鉴。在实践中，法院通常只对磋商协议进行形式审查，不对赔偿金额、修复方式及期限等重要事项做实质审查[16]。为了更好地保护生态环境和公共利益不受损害，磋商协议签订后应立即提交法院进行司法审查，未经司法审查确认其效力的应属无效，如若磋商协议严重有损于环境公共利益，也应属无效。同时，为了确保磋商协议不损害公共利益，应当增加实质性审查标准，不仅对磋商协议的程序合法、材料等方面进行形式审查，也要对磋商协议合法性、修复方案的有效性进行实质审查，确保公共利益。此外，现行法律法规尚未明确磋商协议司法审查的管辖法院层级，与一般民事法律文书相比较而言，磋商协议更具专业性和技术性，且考虑到索赔主体是享有公权力的行政机关，为了有效避免地方势力的不正当干涉，综合考虑应由中级人民法院进行管辖更为合理和谨慎。

4.3 磋商终结阶段

4.3.1 公开磋商结果，设置异议程序

在“江苏苏州高新区某企业渗排电镀废水生态环境损害赔偿案”中，政府通过报纸、电视、网络等媒体对磋商结果和生态修复情况进行了公开报道和宣传[17]，既主动接受了群众监督，也取得了良好的警示教育作用。公开磋商结果，主动接受社会公众监督，是对磋商协议的加强审查，是保障磋商结果合法性、合理性的必要措施，有利于推动生态修复方案的真正落实。关于磋商结果公开方式、公开 期限等程序性问题可以参考和借鉴民事诉讼程序中有关做法，结合实际进一步规范和细化磋商协议的公开细则，保障磋商结果公平正义。另，应设置相应的异议程序，畅通利害关系人对磋商结果的异议投诉渠道，充分扩大民主，可由对磋商协议进行司法确认的法院及时对异议人的诉求予以书面回复，保障公民的知情权和监督权。

4.3.2 构建“三位一体”的责任追究体系，保障磋商协议的履行

在“深圳某企业电镀液渗漏生态环境损害赔偿案”中，深圳市司法行政部门联合创新运用行政、刑事、民事手段构建“三位一体”的责任追究体系，采取失信联合惩戒、对责任人判处刑罚、上市公司环境信息披露等手段[18]，积极督促赔偿义务人履行生态环境损害赔偿及修复责任，取得良好效果，值得借鉴和推广。因此，为了确保磋商协议落实和实现修复生态环境的最终目的，可将赔偿义务人民事责任履行情况作为对其作出行政处罚或定罪量刑的参考，构建“三位一体”的责任追究体系，将责任承担方式多样化，以此督促赔偿义务人积极履行生态修复及赔偿的民事责任，从根本上解决执行难的问题。

4.3.3 及时提起生态环境损害赔偿诉讼

在“山东济南章丘区6企业非法倾倒危险废物生态环境损害赔偿案”中，赔偿义务人达成赔偿磋商协议后却又突然反悔拒绝履行，索赔主体迅速以提起诉讼的方式及时对生态环境的修复进行补救，实现了社会效益和环境效益的双赢[19]。因此，在磋商终结后，如若赔偿义务人拒不执行磋商协议的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿诉讼，确保生态环境得到及时修复。

5 结 语

我国生态环境损害赔偿磋商制度的演进，总体呈现出在实践中不断积累经验，逐渐丰富实体、细化程序的趋势，但目前仍处于“摸着石头过河”的实践探索研究阶段。虽部分省份在实践中已形成一些具有指导借鉴意义的规范性文件，但目前全国仍无统一、具体的磋商实践操作标准，难以从时效性、技术性和执行力等方面为磋商工作提供完善指引。针对磋商前期准备、进行、终结三个阶段，应采取扩大磋商索赔主体、加强公众参与、明确磋商期限、完善与公益诉讼的衔接、公开磋商结果、保障磋商协议履行等具体措施规范和完善磋商程序和规则，充分发挥磋商制度在生态环境损害赔偿案件中的积极作用，以期创新环境治理方式，推动建构以政府为主导的“多元共治”生态环境保护强监管体系，使受损的生态环境得到及时修复。