虚假食品广告的法律规制难题及其破解

孟 境

(河北石油职业技术大学马克思主义学院，河北 承德 067000)

食品生产和销售企业进行食品广告宣传在市场化时代是正常的营销行为，但宣传中若存在虚假内容，便可能造成食品安全问题。近年来，中国食品广告虚假宣传时有发生，甚至造成过一些引发社会普遍关注的食品安全公共突发事件。随着《民法典》的正式生效，尤其是其中的《广告法》和《食品安全法》等普通法均为依法规制虚假食品广告提供了必要法律依据[1]。但虚假食品广告及其造成的食品安全风险依然存在[2]。因而，治理虚假食品广告，维护食品安全，仍应对中国食品虚假广告的法律规制体系、虚假食品广告的具体体现，以及现行法律规制机制中存在的问题进行分析，并在此基础上探索食品虚假广告法律规制机制的优化路径。

1 虚假广告的法律界定及其国际经验

1.1 虚假广告的中国法律界定

目前，中国对于广告的法律规范主要依据《民法典》中的《广告法》等几部普通法。《广告法》是中国规范广告市场营销行为的基本法律，为明确广告经营行为中广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言各方的主客体法律关系及其责任义务提供了基本法律依据。

一方面，现行《广告法》确立了广告应当坚持的“真实性”法律原则。中国现行《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”，第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”[3]另外，《广告法》还在第二章《广告内容准则》的总法第八条中对广告内容应当遵守的法律准则进行了明确规定，要求做到“准确、清楚、明白”。可见，真实性是中国现行《广告法》对广告营销行为的基本法律要求。

另一方面，现行《广告法》还对虚假广告进行了专门规定。现行《广告法》第二章《广告内容准则》，即该法总第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，并针对广告内容明确规定了虚假广告的5种具体情形，即商品或者服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的；以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形[4]。

除《广告法》外，现行《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》以及各地各级政府出台的广告管理行政法规、规章和制度性文件中，也对虚假广告进行了一定界定，如现行《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”“不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。《反不正当竞争法》对虚假广告的认定是将之视为一种不正当竞争行为，而对虚假广告的法律追责，则是依据《广告法》之规定，如该法第二十条明确规定，“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。可见，现行《反不正当竞争法》对于虚假广告的法律界定及其法律规制，也是主要依据现行《广告法》。

1.2 虚假广告的国外法律界定与经验

对于虚假广告的法律治理，世界各国尤其是发达国家积累了丰富经验，如早于1914年，美国便在国会通过的《联邦贸易委员会法》中对“虚假广告”进行了法律界定，规定只要带有欺骗性的广告，便是虚假广告。该法确定虚假广告关键是判断其是否具有欺骗性，既考虑广告的说明、词、句、设计、声音或其组合，也会考虑广告对产品或服务事实的表述程度，也就是广告本身能否揭示与广告内容相关的实质内容。该法认定，任何带有误解、省略以及其他可能带有误导大批理性消费者受到伤害的行为的广告，都属于虚假广告。即便广告在文字表达上无可挑剔，在形式上表现为明确的或暗含的，只要其传达了虚假印象，不需要任何证据证明消费者受到欺骗，即可判定为虚假广告[5]。

1983年，美国联邦贸易委员会对《联邦贸易委员会法》中提到的“欺骗性”作出了进一步界定，规定只要存在“有引人误解的可能”，虚假广告判定中的“欺骗性”便成立。因而，现行美国《联邦贸易委员会法》第十五条对“虚假广告”的界定便是以“引人误解”进行界定的。显然，美国对“虚假广告”的司法界定，重点在于形式，即便广告内容是真实的，只要存在误导消费者的欺骗性，同样属于虚假广告[6]。除美国外，德国和法国等西方国家在虚假广告界定具体标准上可能存在差异，但其侧重广告形式与表达的思路却与美国大致相同，实际上其对虚假广告的司法干预起点更低，也更加严格[7]。

2 虚假食品广告规制的法律依据与具体表现

2.1 虚假食品广告的现行法律规制依据

中国《广告法》于1994年通过实施，于2015年进行过一次修订，并于2018年和2021年进行了两次修正。现行《广告法》(指2021年最新修正后的版本)虽未对食品类广告进行单独法律规定，但从一般法律逻辑来看，凡是违背《广告法》关于广告内容准则要求广告内容“准确、清楚、明白”之规定的食品类广告，都属于虚假食品类广告。除《广告法》外，《食品安全法》也是依法规范食品类广告的重要法律依据。中国《食品安全法》于2009年通过实施，于2015年进行过一次修订，并于2018年和2021年进行了两次修正。现行《食品安全法》(指2021年最新修正后的版本)第一章《总则》第一条明确提出，制定该法之目的在于“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，并在第四条明确规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责”，要做到“诚信自律”。该法第四章《食品生产经营》之第三节“标签、说明书和广告”，即全法第七十三条明确规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”此条为现行《食品安全法》中对食品类广告唯一一条法律规定，从其内容来看，主要是要求食品生产经营者在广告宣传中应当确保内容的“真实性、合法性”，而此处所谓“合法性”应当主要是指食品类广告应当符合《广告法》关于所有商品广告应当在内容上确保“准确、清楚、明白”的法律要求。可见，无论广告法关于广告内容应“准确、清楚、明白”之规定，还是《食品安全法》关于食品类广告内容应当符合“真实性、合法性”要求之规定，都充分说明，真实宣传是中国现行法律对食品类广告的基本法律要求，而真实宣传、“诚信自律”也是食品生产经营者等食品类广告行为参与各方应当承担的法律职责。

2.2 虚假食品广告的具体表现

中国在立法中不仅以普通法《广告法》对广告营销内容的真实性提出明确法律要求，还针对食品类广告以《食品安全法》专门予以法律规范，充分说明国家对食品类广告内容真实性的高度重视，而从《食品安全法》立法目的和关于食品类广告“真实性”的明确要求可知，食品类虚假广告确实关乎“公众身体健康和生命安全”[8]。

《食品安全法》虽在第七十三条对食品广告内容的真实性提出了明确的法律要求，但并未对虚假食品广告的具体表现进行明确规定。参考《广告法》第八条关于广告内容“准确、清楚、明白”法律规定的具体内容，并结合《食品安全法》之相关规定可知，食品类虚假广告的主体应当涉及广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言各方，而食品类虚假广告主要是指其广告宣传的内容不真实，即违反《广告法》第八条关于“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”规定的食品类广告，都属于食品类虚假广告。

由《广告法》如上之规定可知，在广告内容中对食品的“性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的”，未做到“准确、清楚、明白”以确保其真实性，都是虚假食品广告的具体表现。从《广告法》之规定可知，食品类虚假广告的表现形式可谓多种多样，而《食品安全法》在第七十三条中还针对保健类食品专门作出规定，要求其“不得涉及疾病预防、治疗功能”，而保健类食品乃至一些普通食品在广告内容中直接或间接宣扬“疾病预防、治疗功能”也是当前中国食品类虚假广告的一种常见形式。

3 虚假食品广告法律规制中存在的问题

3.1 现行相关法律法规不完善

目前，对于食品类虚假广告之法律规制主要依靠现行之《广告法》和《食品安全法》以及《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》(2019年版)等其他法律。《食品安全法》虽仅在第八条对食品广告提出了内容要坚持真实性的法律要求，但规定过于宏观笼统，更多在于表示坚持食品广告内容宣传真实性的一种法律思想或主张，而在打击食品类虚假广告违法行为上并不具备实际可操作性。当然，《食品安全法》也在“第一百四十条”中明确规定，“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”可见，现行《食品安全法》对虚假食品广告的惩戒规定，仅限于“保健食品广告”，而对“保健食品广告”的法律责任规定也要依照《广告法》，也即《广告法》才是对虚假食品广告进行法律规制的主体法。

中国现行《广告法》虽在第二十八条中规定了五大类虚假广告的具体表现，并在第五十五条对虚假广告应当承担的法律责任进行了明确规定。但是，《广告法》并未针对数量较多和危害较大的食品类广告，尤其是保健类食品广告的虚假广告行为进行专项规定，而其虽强调广告内容应当真实，却并未提出构成虚假广告的具体标准以对虚假广告进行更加明确的界定[9]。同时，《广告法》对虚假广告的法律处罚，多限于行政处罚，缺乏对虚假广告犯罪的规定，即便行政处罚也存在过轻现象，且处罚形式侧重对广告主、广告经营者和广告发布者进行罚金处罚，其他有效的处罚形式尤其是犯罪的规定明显不足，造成违法成本较低，不足以触动违法者的命脉。

3.2 法律规制机制与职能部门不协调

在食品广告发布前，对其审查和把关是杜绝虚假广告的有效手段。现行广告法，虽对广告欲达标准和禁止事项做了详细规定，但却对广告发布的审查机关和流程并无具体规定，只是笼统规定“……应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”具体是哪个部门并未指明，也未列举。直到2019年12月13日国家市场监督管理总局颁布的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，才弥补了这一漏洞，规定：网络媒体发布由国家网信办审查；电视发布由当地的广电局审查；期刊报纸发布由新闻出版局和党委宣传部审查。相关相近的内容由不同的法律法规作出规定，给民众知晓和掌握带来很大的不便。

对于广告发布之后食品质量保障等诸多内容、事项的监督，规定由广告发布者所在地的县级以上市场监督管理部门进行市场监管。在2018年国家市场监督管理总局成立前，是由县级以上食品药品监督管理局负责，在市场监管中若发现存在虚假广告并构成违法的，只能移交同级工商行政管理部门依照《广告法》之规定进行依法处理；若其中涉嫌存在违法或犯罪行为，则需由同级工商行政管理部门移交同级公安机关进行立案侦查，并视情形移交检察院立案审查，最终由检察院视情形移交法院。同时，若需要收回虚假食品广告的批准文号，还需要由省级市场监督管理局依法作出决定。从食品类虚假广告法律规制的机制和职能部门来看，2018年随着国家市场监督管理总局的成立，此前长期存在的监督与查处分离造成的不协调问题得到一定缓解，但在食品类虚假广告的法律规制上事权不一，难以形成部门间协同规制合力的问题依然存在[10]。原国家食品药品监督管理总局拆分后，随着其相应职能被整合到新的国家市场监督管理总局，对虚假广告进行规制的部门职能进一步明晰，但根本改变仍需努力。

3.3 法律规制部门执法力度不够

目前，对于食品类虚假广告的法律规制，从整个法律程序和机制来看，可以分为事前和事后两个阶段。其中，事前法律规制主要是指省级市场监督管理局在广告发布前对其内容的审查。实际上，省级市场监督管理局对食品类虚假广告的事前审查非常重要，而一些食品类虚假广告之所以出现在公众视野，正说明其在事前审批中没有做好“把关人”的工作。另外，事后审查主要是指市场监督管理部门在广告发布后对广告内容的持续审查。在此过程中，市场监督管理部门若发现其存在虚假信息，也可以对食品类虚假广告进行依法处理，而一些食品类虚假广告在消费端未予投诉或造成食品安全问题前仍然存在，也说明食品类广告的事后审查仍较薄弱。2018年，国家市场监督管理总局成立后，打击虚假广告的职能归属得到一定程度整合，而国家市场监督管理总局所属各级市场监督管理部门在事前和事后两个阶段的审查在依法堵绝食品类虚假广告中发挥着重要作用，但各级市场监督管理部门执法力度不够、审查和监管不严的问题依然存在，也是造成食品类虚假广告存在的重要原因。

3.4 隐性虚假食品广告难以认定

目前，一些隐性食品虚假广告，主要就是利用了中国现行法律对虚假广告认定中存在的重内容而轻形式的漏洞，从广告内容上看是真实的，但在形式与表达上却能对消费者形成误导乃至欺骗，使虚假广告呈现出一种隐性特征。中国现行法律对虚假食品广告的认定实际上采用的是《广告法》等法律对虚假广告的认定方式，即重点在于审视广告内容的真实性，只要广告内容与产品本身的各项指标符合，便不被认定为虚假广告。但是，仅仅考虑广告内容本身的真实性，并不能保证消费者在广告中不被误导和蒙蔽。因为，消费者对于食品尤其是一些保健品食品的了解并不专业，且相比于食品生产和销售企业来说，消费者对营销手段的了解也很有限。因而，在具体某种食品的广告销售中，消费者相比于其生产或销售企业而言，在对这种食品了解的市场环境中处在事实上的弱势地位。即便食品广告内容真实，广告的形式与表达也存在误导和蒙蔽消费者进行消费的可能[11]。

美国等发达国家，在虚假广告的法律界定中将“欺骗性”定位于蒙骗大批“理性人”，执行了一种司法干预起点更低和更严的界定标准，将消费者视为低于“理性人”平均智商、知识和经验不丰富、容易受到广告误导的市场弱势群体，并在此基础上对广告的真实性提出更高要求，对虚假广告认定执行一种更加宽泛的法律界定方式，使隐性虚假广告无处遁形。显然，无论美国还是德国等西方国家，对虚假广告的法律界定更加侧重形式与表达，即便广告内容真实，也可能被认定为虚假广告。而中国在虚假食品广告法律界定上将重点放在广告内容真实性审查上，并不能完全保证消费者不被一些隐性虚假广告的形式与表达所欺骗。

4 虚假食品广告法律规制的优化路径

4.1 理清广告中多方法律主体，明确各方权利义务

为更好地防治食品广告虚假宣传，全面落实中国食品安全法的要求，进一步明确食品生产、经营、进口、第三方平台经营者以及个人的主体责任。一是完善法律规定。《广告法》改变“由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查”这类模糊的陈述，尽量对广告发布的审查机关和流程作出具体规定，基于不断变化的事实，也要通过作为附则等方式，列举出当时最典型的机关。二是强化食品生产单位的主体法律责任。食品生产企业法人是食品质量安全的第一责任人，食品生产企业要严格遵守相关部门的规章规范，依法取得食品生产许可，并按照相关要求建立原辅材料采购验收、生产过程安全管理、贮存管理、从业人员健康检查和健康档案、培训、消费者投诉受理、食品安全事故处置、不合格产品管理等食品安全管理制度，确保食品质量安全，严禁食品造假和虚假宣传。三是强化食品经营企业或平台的主体法律责任。对于违法发布虚假广告信息的经营主体责任进行依法追究其责任，严禁违规产品在网络平台的销售。四是强化食品广告发布单位的法律责任。广告经营发布者要对食品广告加强审查，因其发布虚假广告导致消费者权益受损的，广告主、经营者或经营平台(第三方)、发布者，以及相关代言人等都要依照法律承担相应的法律责任。五是强化食品广告代言人的法律责任。食品广告凭借名人的知名度和对名人消费者的影响力来吸引消费者，广告代言人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，导致消费者权益受损的，广告代言人应当依法承担连带责任。

4.2 职能部门应加大依法规制力度，优化依法规制流程与机制

利用行政审查和监管制度对食品广告实行强制监管，将虚假食品广告扼杀在初期发布阶段。针对目前只有保健食品涵盖在事前审查范围现状进行变革，将其他类食品广告也纳入食品行业事前广告行政审查的适用范围，做好所有食品广告的事前监管。同时，还要构建统一的行政审查机构，将食品监管的审查权和处罚权进行统一配置，实现两权合一，有效解决食品广告事后监管的滞后性和区域性，改变当前多头监管的现状，对食品广告进行充分有效地监管。另外，还要落实属地管理职责，实现行政监管信息透明公开化。对地方食品生产和经营企业深入开展调查取证，查清相关生产或经营企业的违法事实，所有抽检和处罚结果均向社会公开，并依法对虚假宣传的广告主、广告经营者和广告发布者及个人进行严惩。

4.3 优化食品广告法律规制体系，加大虚假广告违法成本

加大对食品广告违法和虚假宣传的处罚力度，包括对食品广告的事前事中事后的各个阶段。对未经审查批准擅自发布虚假广告信息的单位违法行为进行严格整治，对于因发布虚假信息导致消费者权益受损的广告主、广告经营者和广告发布者及个人依法调查处理[12]。首先，加大对电视、广播、网络、报刊等广告传播媒介的食品广告宣传的监督管理力度，要求相关广告参与方依法履行广告审查责任，对线上食品广告进行全面的监督管理；其次，对于涉嫌欺诈和虚假宣传的视频广告，依法做出责令停播、下线等处理措施，并对其进行依法查处，涉嫌违法的移交公安机关追究其法律责任；再次，整合城管、公安等部门，对户外广告比如宣传栏等线下广告宣传的监管执法机制，形成完善的打击虚假广告的监管范围，实现食品广告监管的全面覆盖，切实保障消费者权益。

4.4 积极借鉴国际经验，将隐性虚假食品广告纳入法律规制

在虚假广告尤其是虚假食品广告的法律界定上，应积极借鉴虚假广告法律界定的国际经验，既要考虑广告内容的真实性，同时还要在虚假广告法律界定中将广告的形式与表达作为重要认定依据，依法规定，即便食品广告内容是真实的，而其广告在形式与表达上仍对大部分消费者消费行为形成误导和欺骗，也应将之认定为虚假广告，而不需要消费者提供任何证据。以此来降低中国对虚假广告尤其是虚假食品广告进行司法干预的起点，并对虚假广告执行更加严格的法律规制，使隐性虚假食品广告难以逃避法律的有效规制。

5 结语

广告是市场经济时代企业进行产品营销的正常手段，而从食品安全的角度看，虚假食品广告的宣传内容即便未引发食品安全事故，也因扰乱正常市场秩序和存在欺诈消费者现象而存在违法嫌疑。尤其是虚假食品广告，即便不一定对人体健康造成危害，但其虚假宣传仍然存在危害消费者身体健康的可能性[13]。正因如此，从维护人们身体健康的角度看，在对食品类虚假广告的法律规制中应当采取比对一般商品的广告虚假宣传更加严厉的法律规制。

中国应当针对食品广告虚假宣传中存在的危害食品安全的行为加强相应立法规制，进一步理顺《食品安全法》《广告法》和《消费者权益保护法》等法律在食品广告虚假宣传中的法律适用关系，明确进行食品广告宣传的企业主体责任，同时明确食品安全广告宣传中广告制作者、播放者和消费者的权力义务关系，明确食品安全广告虚假宣传违法行为的构成要件及其应当承担的法律责任，依法保障消费者合法权益。另外，也要强化食品广告行政审查和监管制度，加大对食品广告违法和虚假宣传的监管处罚力度，鼓励社会力量参与食品虚假广告综合治理，实现社会共治。在食品广告宣传的依法管理中，还要积极利用大数据、智能化等现代科技成果来提高食品安全法律机制的运行效率，增强对食品安全的监控力度，并对治理食品广告虚假宣传的政策法规进行准确阐述、快速传播，为消费者提供健康绿色的食品供应环境。