设区的市立法工作存在的困惑及对策建议

陈小红

（中共泉州市委党校，福建 泉州 362000）

一、设区的市立法工作概况

2015年《立法法》修改，其中第72条第2款将地方立法权由“较大的市”扩展为“设区的市”，立法不再是部分地市的“特权”，而是所有设区市的“平权”，当然必须遵循不抵触、设权限、经批准等规定。依据这一规定和“全面赋权、稳步推进”的制度安排，各省、自治区、直辖市根据本地实际，采取一次性和分批两种批准方式确定设区的市开始行使地方立法权的时间和进度。“截至2017年12月，我国享有设区的市地方立法权的市、州共323个，包括设区的市289个、自治州30个和不设区的地级市4个。”[1]

近年来，设区的市地方立法热情高涨、进展顺利且成效显著。从数量上看，“3年时间共制定设区的市地方性法规595件，法规数量年均以翻一番的速度增加”[1]；从内容上看，立法议题较为集中，城乡建设与环境保护这两方面是各地普遍关注的重点；从制度建设上看，不少被新赋权的设区的市，在吸收其他地方立法有益经验的基础上（2015年《立法法》修改前，全国已有49个较大的市享有立法权），结合本地实际和特色，力求推动实现立法工作制度化、规范化，以笔者所在的X市为例，到目前为止已建立健全《X市人民代表大会常务委员会立法技术规范》《X市人大常委会关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》等15项制度。

当然，在取得成绩、获得肯定的同时，也应注意到不少设区的市在地方立法实践过程中仍然存在不少困惑，面临一些难点与焦点，值得我们继续深入研究和探讨。

二、设区的市在立法工作中的难点与焦点

1.人大与政府：主与从

强调“人大主导立法”，主要就是针对实践中存在的“政府主导立法”问题，避免出现法律草案的“部门利益”倾向。很多学者也认为，立法工作的立项、起草、审议三个环节，人大应当从起草环节就开始加强立法工作的主导性。事实上，三个环节中最容易出现政府倾向的就是起草环节，因为目前不论是全国性立法还是地方立法，起草工作一般是：政府提出草案，人大或其常委会审议和表决通过。多数法律法规由政府部门起草，或多或少地存在行政机关主导甚至“绑架”立法的现象。这明显与《立法法》的要求不相符合。

因工作需要，笔者在X市人大常委会法工委实践锻炼过，较为深入地参与了部分立法审议工作，认为这种模式可能存在以下问题：一是虽然目前实践中很多法规草案是委托第三方（主要是地方高校）起草，但委托人仍是相关政府部门，第三方起草的建议稿仍先经过部门审核，才提交给政府法制部门进一步审定，决定权仍然掌握在部门手上；二是人大常委会审议时，往往是在政府送审稿的基础上进行修改，容易出现固定思维，被政府送审稿带着走；三是政府部门在专业性、实践性上具有绝对优势，对关键环节和重点条款较为熟悉，而人大常委会立法机构及其工作人员因其专业背景、实践基础的原因，即使加强学习，也极有可能无法发现夹带“部门利益”的“暗道”。

2.利益法制化与经验法制化：权与责

公权力天然具有扩张性和被滥用的可能，“有些公权力容易被扩张和滥用，滥用的公权力异化并形成脉络，‘一条清晰的公权力异化脉络显现：公权力部门化——部门权力个人化——个人权力再进一步家族化。’”[2]针对立法实践中存在的公权力部门化问题，党的十八届四中全会决定就指出立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，也就是，公共权力为个别部门或部分部门独享；这些权力变现为某些利益，产生寻租；为了长期享受这些利益，再用立法的形式将其固定下来。权力部门化、部门利益化、利益法制化，立法成为部门权力和利益固化的武器。另外，针对公权力个人化问题，在立法权方面出现了2008年商务部第一案即郭京毅受贿案，也被称为“立法腐败第一案”，让人们警醒，腐败不仅存在于执法与司法环节，还存在于立法环节；而且立法腐败更甚于执法与司法的腐败，因为如果说执法、司法腐败污染了水流，那立法腐败可以说是直接污染了水源，立法成为个别立法者谋取私利的手段。

就设区的市立法工作而言，因立法权限、影响范围等因素，立法权力个人化、公权私用的可能性较低，但仍存在部门利益法制化的可能。而在实际立法过程中存在另一困惑：利益法制化与经验法制化二者的区分。随着我国改革进程的全面推进与不断深化，中央政策措施或是地方治理或环保经验，在被写入具体条文时，一些立法机构及其人员出现争议：反对者认为这些内容由部门提出、为部门所用，人大常委会应当认真甄别，避免使立法成为部门利益固定化、法制化的工具；赞成者则认为这些是成熟经验、改革成果，虽是部门提出并要求加入，但并不涉及利益法制化问题，应当予以采纳和肯定，以立法的形式加以固化和推广。

3.地方法与上位法：仿制与创制

在全面赋权的背景下，中央一再强调“不抵触、有特色、可操作”的立法原则。“不抵触”要求不得与上位法的强制性内容、法律原则乃至法治精神相抵触，不得无法律依据而增加他人义务或者限制他人权利等，是维护法制统一的刚性规定。而“有特色、可操作”则无硬性要求与标准，主要取决于地方立法的决心、经验、能力等。但从目前的情况来看，并不尽如人意。另外，作为最能体现地方特色的创制性立法，因为没有上位法依据和其他同类法借鉴参照，操作难度大、技术要求高、耗时周期长，要求立法者具有较高的能力和水平，因此在目前的设区市立法中也较为少见。

以X市为例，前三部实体法因所涉议题接地气、有特色、有创制，可谓成绩亮眼，但细究其具体条文，真正创制性的内容还不是特别多。另外，从近年的立法计划来看，不少审议项目或预备项目均是其他设区的市已经制定或者计划制定的立法项目。事实上，在如今立法状况下，独辟蹊径的立法项目已经越来越少，应当有所作为也可以有所作为的主要是具体章节条文、内容规定上的创制与特色。

4.体系化与要点化：繁与简

在我国目前“一元两级多层次”的立法体制下，赋予所有设区的市地方立法权，既要遵守“维护社会主义法制的统一和尊严”的宪法明文规定，维护中央权威，同时又要发挥地方积极性、主动性和创造性，激发地方活力。在上述要求和背景下，如何求发展甚至求特色，完善地方治理、保护地方环境、助推地方发展，成为每个被新赋权设区的市共同面对的课题。刚开始，不少设区的市“用力过猛”，为了“面子”“好看”而力求“面面俱到”甚至“照搬照抄”。“统计显示，……部分设区的市立法存在‘贪大求全’的现象，对立法项目‘门面’的关注超过了对解决本地实际问题的追求，有的地方性法规过多引用甚至照搬照抄上位法”。[1]

在笔者参与X市地方立法的部分审议工作过程中，经历相关法规草案的多次修改、论证工作，不少内容、条款“命运多舛”——写入、修改、删减再重新写入；很多条款觉得不写不成体系、法规草案容易成为“四不像”，但全部写入又觉得过于冗长，甚至是对上位法的重复。可以说在繁与简、长与短、加与减之间同样存在困惑。

5.“闭门造车”与社会参与：关与开

如何在立法过程中做到信息公开、加强社会参与，改变以往的“闭门造车”“关门立法”为“开门立法”、民主立法，我们都在不断努力。

以X市为例，在这一方面同样存在努力空间：一是人大官方网站设有“地方立法”专栏，但专栏里的信息多数是重要立法情况的报道或是公告，较少涉及立法项目的调研、起草、论证等工作；二是每年市人大常委会立法计划项目的征集、整理、讨论等工作，其中针对公众的建议征集渠道主要是官方网站的“地方立法征求意见”和主流媒体公告，但从实际效果来看并不理想，以2019年为例，只收到一份普通公众的立法建议；三是笔者参与相关条例的部分审议工作时，发现在调研、论证等环节中，也较少有普通公众参与的机会。总的来说，开门立法的广度与深度还可以进一步提高。

三、推进设区的市立法工作的几点建议

1.强化人大立法主导

2015年《立法法》增加三个条文（第51、52、53条），明确、细致地规定人大及其常委会如何发挥在立法工作中的主导作用，包括立法规划、年度立法计划、法律草案起草工作等，不仅确认了人大在立法中的主导地位，而且列举了一些关键环节和具体操作办法。事实上不少地方已经根据《立法法》53条的要求，在起草环节进行了一些有益尝试，如法规草案由人大专门委员会牵头组织起草；人大常委会牵头组织起草法规，开展创制性立法；对综合性、全局性、基础性的法规草案，由人大组织起草并提请审议……这些尝试主要是在起草环节，也取得了一定效果，加强了立法工作中的人大主导作用，避免政府及其部门倾向。

就设区的市而言，由人大专门委员会牵头组织起草法规似乎并不现实。以X市为例，这几年的立法项目主要涉及环境保护，也有部分涉及历史文化保护和城乡建设，而这些领域均尚未成立相应的专门委员会（X市人大目前设有五个专门委员会，即法制委、财经委、教科文卫委、社会建设委和监察司法委）。另外，由X市人大常委会牵头组织起草法规也存在较大困难，主要有人手不足、专业不对口等问题。因此就设区的市而言，由人大专委会或是常委会工作机构组织或牵头起草法规草案存在较大难度。

笔者认为，设区的市立法起草可以考虑采取以下模式：在仍由相关政府部门起草法规草案的前提下，人大专委会或是常委会工作机构提前参与法规草案的调研、听证、论证等有关工作。一是及时了解相关背景情况，学习相关专业知识，才有可能熟悉和掌握相关利害关系及关键条款，也有利于提高后续审议的质量和效率；二是适时提供人大及其常委会的相关意见，避免政府及其相关部门与人大及其常委会意见相左而出现“大改”甚至“返工”等情况。“提前参与”这种模式要注意两点：一是人员相对固定，避免工作脱节；二是形成规章制度，将其列为一项日常工作，常态化、规范化，避免因其他工作而被挤占时间和精力。

另外，就上述的利益法制化与经验法制化之争，笔者认为不应以提出部门作为判断标准，一旦由部门提出、对相关职能内容的细化，就倾向性地认为是部门利益要利用立法的机会固化下来。事实上，我们要警惕部门利益法制化这一问题，但也不能矫枉过正。区分标准应是权力、利益与职能、责任这一对关系：若相关内容是部门权力、利益的体现，如授权、办证、处罚等，则应慎重对待，仔细甄别；若相关内容是规范部门（特别是新设部门、协调机构等）的职能、责任，如应当、必须履行的工作内容，则更可能是成熟经验、有效改革的成果，应当予以支持，写入法规。

2.提高立法精准度与特色性

设区的市立法，处于最低的法律位阶，内容的从属性与补充性决定了其必须合法、准确地把握立法定位，服从中央和省级立法，做到“不越权”“不抵触”。所谓“不越权”就是要将立法范围限定在《立法法》第72条第2款规定的三大类事项内，将处罚种类限定在《行政处罚法》第11条第1款规定的范围内等等。所谓“不抵触”就是对国家或省级已经立法的，与上位法保持一致，明确相关的立法依据；尚未立法的，注意与其他相关上位法的呼应衔接、对其他设区市立法的学习参照。正如上文所说，“不抵触”是刚性原则，是维护法制统一和尊严的宪法规定，是完善社会主义法律体系的内在要求。

在我国法律体系已经形成并不断完善的大背景下，如果说“不抵触”是最低刚性要求的话，“有特色”则是设区市立法的价值所在。当然，法律作为上层建筑，源于经济基础；设区市立法，源于地方经济和社会发展的需要；设区市立法的特色，也源于地方城乡治理、环境保护或是历史文化保护的改革创新或经验总结。否则立法不可能“空手套白狼”，为创新而创新、为特色而特色。

3.注重立法简洁性与实用性

根据2017年第二十三次全国地方立法工作座谈会的精神，“地方立法因为解决的问题相对比较单一，应当提倡简易体例结构……重在能解决实际问题。”对于经过多年努力才取得立法权的设区市，应该深刻地认识到这个问题，“爱惜自己的羽毛”，要立法、立好法、立实用管用好用的法、立百姓能知愿知的法。不盲目追求“看起来很美”，不刻意追求“大而全”，简洁务实。

另外，简洁的同时并不意味着只作原则性、框架性规定，而应该细化、确认或者补充相关内容，“法律位阶以下的法规、规章很多是对法律具体执行的细化措施”，如解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确定行政处罚或强制行为，或是确认行政主体地位、规定当事人权利义务，或是填补上位法漏洞。只有这样才有可能提高设区市法规的可执行性和可操作性，才能赋予其生命——地方性法规进入执法、融入司法、列入普法。

4.推进立法机制创新

新时代背景下，地区与地区的竞争，除了体现为产业发展、资源储备、人才力量等竞争外，还更多地体现为法治环境、人文关怀、体制机制等方面的竞争。通过地方立法为本地发展创造一种更加公平正义的制度环境，会为本地在经济和社会发展中赢得先发优势。因而推进立法机制创新成为做好地方立法工作，不断提高立法质量的客观要求。立法机制不断创新有利于打破旧有立法模式的束缚，适时调整立法工作思路，充分发挥立法应有的功用，更好地服务于社会实践。立法机制创新包括很多方面，从笔者实践锻炼期间的工作所感及上文所述，这里仅就其中的社会参与机制健全与创新进行探讨。

2015年《立法法》修改时，第5条在原有“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”规定的基础上，增加“坚持立法公开”的内容。推动并扩大社会参与，坚持并促进立法公开，是实现科学立法、民主立法、提高立法质量的重要保障，也是提高法规知名度、适用性的重要途径。在立法环节就让公众知晓并参与进来，架起立法机关与社会公众沟通的桥梁，而不止于事后的法规普及，地方立法才能获得更多的情感认同和支持，也更有利于法规通过后的遵守与执行。事实上，许多设区市这几年都有了很多尝试，如成立立法咨询专家、顾问库，设立基层立法联系点，在立项、起草、论证等环节及时征求意见并选择性采纳。以基层立法联系点为例，X市主要依托基层法院、基层单位和律师事务所等进行设立，这些单位在基层、近民情、贴民心、懂民意、有实践、有热情，提供的意见详尽、恳切。笔者印象深刻的是在一次法规草案的修改意见征集中，某基层立法联系点提供了10条建议、5000多字内容，不仅有具体建议项目，还有详细理由说明，可谓有理有据，这些建议中的部分内容后来也被立法机构所吸收采纳。

当然，除了这些实践之外，在“开门立法”方面还有很多可以努力与提升的空间，如咨询评估方面，可以依托地方高校建立立法研究咨询评估基地，充分发挥其人才优势；立法争议较大事项方面，探讨建立健全法规草案争议较大事项的协调论证机制，对事项内容与分类、参与人员范围、召开频率等进行制度化设计和规范化操作；人大代表参与方面，健全代表参与立法机制，利用在线交流平台等拓宽基层代表参与立法工作的渠道；社会公众参与方面，健全法规草案公开征求意见机制，在通过报纸、电视等传统媒体听取民意的同时，与时俱进，探索通过微信、抖音等新媒体、百姓喜闻乐见的方式（如配合图片、简短说明、小视频）征求意见，探索建立重大地方性法规“立法前公开征求意见、立法中引导群众讨论、立法后及时开展释法”工作机制；立法协商方面，探索建立立法协作联系机制，与政协委员、民主党派积极开展立法协商。