大数据“杀熟”的核心问题与认定标准

2023-01-09丁茂中

质量与标准化 2022年3期

文/丁茂中

关键词滥用市场支配地位

条款点击《反垄断法》第十七条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

近年来，大数据“杀熟”问题备受各方关注。虽然不同的人对此看法不尽相同，但是呼吁对此进行规制基本是社会主流声音。应当讲，大数据“杀熟”的规制路径并不是唯一的，《反垄断法》就是其中一个比较重要的潜在选择。从常见表现来看，与大数据“杀熟”最为相关的《反垄断法》规制条款应当就是第十七条关于禁止滥用市场支配地位规定当中的“（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，在适用上有着严格的认定标准。

一、大数据“杀熟”相关的核心问题

1. 大数据“杀熟”的应用范畴

虽然大数据“杀熟”目前被人们经常广泛谈论，但是何谓大数据“杀熟”，迄今在客观上还尚不完全清晰。例如，有的观点认为，商家利用大数据技术对每一位顾客的支付能力及意愿进行评估并且区别定价，老顾客常常因为信息量多、忠诚度高却被索取更高的价格，这种销售策略被称为大数据“杀熟”，有的观点认为，大数据“杀熟”是经营者利用算法技术进行的价格歧视行为，信息不对称、算法隐蔽性和算法支配力是其诱因。

尽管业界对大数据“杀熟”的定义表述还尚未达成一致意见，但是对大数据“杀熟”的基本内涵是有着高度共识的。根据当前的实践来看，大数据“杀熟”的基本内涵包括4 个方面的重要内容：谋略性、技术性、歧视性、逐利性。

据有关媒体报道，大数据“杀熟”通常表现为以下3 种现象：

① 在旅游APP 上，用户多次浏览订房页面后房价上涨，或用户订购机票取消后机票价格上涨。

② 在购票APP 上，会员价高于非会员价。

③ 同样的商品，不同手机显示不同价格。

这些行为的共性是不同用户不同定价，而且“熟人”价格更高。

应当讲，上述所列现象确实是大数据“杀熟”的常见表现，即相同的内容“熟人”被索要更高的价格。但是，大数据“杀熟”的具体表现并不是只有这些，就形式而言，还存在相同的价格给予劣等内容的情况。当然，其中有些在实质上也是可以转化为相同的内容索要更高的价格。

2. 大数据“杀熟”的社会评价

对于大数据“杀熟”，社会的主流声音是持否定态度的，基本缘由是认为大数据“杀熟”严重影响了市场的健康发展。就关注的具体视点而言，有的观点认为大数据“杀熟”严重损害了消费者的利益，有的观点认为大数据“杀熟”会威胁到竞争机制的有效运行，还有的观点则将对大数据“杀熟”持否定态度的缘由上升到政治安全高度。

当然，社会对大数据“杀熟”也有不同的声音，认为大数据“杀熟”被高度污名化，或认为大数据“杀熟”需要被区分看待。

3. 大数据“杀熟”的竞争规制

就大数据“杀熟”的法律适用而言，它在客观上涉及多部法律，例如《民法典》《消费者权益保护法》《电子商务法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等。

从常见表现来看，与大数据“杀熟”最为相关的是《反垄断法》第十七条中的“（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。当然，这个规制条款的适用有个前提条件，即行为主体必须在相关市场上具有支配地位。

大数据“杀熟”在客观上还可能涉及《反垄断法》第十七条中的“（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。但是，大数据“杀熟”涉及的价格并不一定是所谓的高价，除了存在政府定价或者政府指导价的情形之外，有关定价是否属于高价或者低价，确实在标准上存在很大的争议，因此使用这个规制条款时需要更扎实详尽的调查。

二、大数据“杀熟”构成差别待遇的认定标准

1. 基本行为模式的认定问题

①“条件相同的交易相对人”

根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十九条第二款和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条第二款对“条件相同”做解释时所用的措辞“交易相对人之间”来看，差别待遇应当是指向两个或者两个以上不同交易相对人之间的比较。就通常理解而言，“两个或者两个以上的不同交易相对人”应当是两个或者两个以上不同的自然人、法人或者其他组织，而不包括两个或者两个以上时间段或者情形下的同一个自然人、法人或者其他组织。但是考虑到大数据“杀熟”当中行为主体所用的技术在交易相对人的识别上具有一定的拟制性空间（即同一个自然人在数据系统里有可能被认定为多个不同交易相对人），这里对交易相对人的要求就不宜局限于应当是两个或者两个以上不同的自然人、法人或者其他组织。

对于“两个或者两个以上不同交易相对人”的可比较性标准，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十九条第二款和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条第二款做了明确规定。就大数据“杀熟”中常见的对会员索要比非会员更高的价格和同样商品因使用手机不同而显示价格不同来讲，所涉及的交易相对人是属于“条件相同”的。在前提上，他们所要的商品是相同的。如果“两个或者两个以上不同的交易相对人”所要的商品不同，那么他们就完全不属于“条件相同”的交易相对人。对于商品是否相同的认定标准，需要按照最窄原则（即商品最小类别）来进行。在此基础上，它们在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面也都是不存在实质性影响交易的差别。

②“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”

大数据“杀熟”的主要表现形式就是相同的内容索要更高的价格，即实行不同的交易价格或者实行差异性交易价格，这可以具体分为两类：

一是对部分交易相对人实行免费模式，而对其他交易相对人实现收费模式。从实践来看，这两种定价模式针对的具体交易相对人并不是固定不变的，而往往是进行动态化调整的。

二是对部分交易相对人收费低一些，而对其他交易相对人收费高一些。虽然以会员与非会员作为区分标准是目前最为典型的做法，但是实践中还有很多其他形式。除了前面提及的根据使用手机不同之外，还有例如根据消费者领取和使用优惠券历史、消费者的年龄、消费者浏览的商品及其价格区间和消费者下单速度记录等来进行识别和区分。

需要特别指出的是，即便是两个或者两个以上的交易在最终结果上客观存在一定程度的差异，若所基于的交易和结算规则是一致的，则这也不能视为不同的交易价格或者差异性交易价格。

大数据“杀熟”的其他表现形式就是相同的价格给予劣等的内容，即实行不同的交易数量、品种、品质等级，或者实行不同的数量折扣、付款条件、交付方式等等。当然，需要特别注意的是，我们对此进行具体认定时应当充分考虑客观可控、主观故意、自愿选择这3 个方面内容。

2. 具体抗辩事由的认定问题

就大数据“杀熟”的常见表现形式而言，它们应当不属于以下3 种情况。

①“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件”

一方面，大数据“杀熟”给人所示的都是基于可以归为“条件相同”范畴之内的交易相对人实际需求，并且所具体采取的差别待遇也都是基于自身的利益考虑，而非出于对交易相对人的实际需求考虑。

另一方面，大数据“杀熟”给人所示的基本是有悖于正当的交易习惯和行业惯例，尤其是针对会员采取的索要更高价格的做法。除非是基于提供的商品或者服务的内容存在差异而在价格上有所不同，按照正常的交易习惯和行业惯例，人们的合理预期和认知都是会员在享受、购买相同的服务或者商品时，应当是可以得到更多的优惠而非支付更高的价格。

②“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”

尽管“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”也是经营者试图利润最大化的一种方式，但是它在客观上具有直接的让利性，即经营者在同等基础上直接减少了自己就单个商品或者服务可以获取的利润。而大数据“杀熟”与此明显相反，是在同等基础上寻求直接或者变相地增加利己内容，经营者在此过程中并未出现对被“杀熟”之外的其他交易相对人进行让利事实。另外，大数据“杀熟”所针对的对象也并非都是按照新老用户标准实施的，其中不乏“通杀”情形。

③“基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”

除了可能客观存在的实质性“故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”等之外，例如限时秒杀、销售盲盒、优惠抽奖等正常的商业活动虽然在形式上具有随机性，但是它们对所有的交易相对人在实质上是规则一致的，即适用一个公平、合理、无歧视的规则。而大数据“杀熟”无论是在形式上还是实质上都是具有特定的倾向性，被“杀熟”的交易相对人都是通过特定的标准被识别和区分出来的，而非交易系统随机进行抽取的，在交易的形成过程上不符合公平、合理、无歧视的规则。

对于大数据“杀熟”的常见表现形式是否“具有正当性的其他理由”，这就需要合理考虑《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十条所列的权衡因素。