论数字作品非同质权益凭证交易的著作权法规制——以NFT作品侵权纠纷第一案为例

□文│张伟君 张 林

近日，杭州互联网法院对“我不是胖虎”美术作品著作权侵权纠纷案做出了一审判决。[1]该案中，被告将原告享有著作权的“胖虎打疫苗”系列美术作品制作成所谓的“数字作品非同质权益凭证（Non-Fungible Token，NFT）”（本文简称“NFT数字作品”）后进行出售。由于NFT技术本身的特殊性，如何将现有的《著作权法》规则（特别是有关著作权人享有的专有权利的规定）适用于这样的商业交易模式，是一个令人困惑和颇有争议的问题。该案一审判决认定“NFT数字作品”的交易行为应受著作权人享有的信息网络传播权的控制，并认为出售NFT数字作品行为不适用权利用尽原则，[2]这些观点和结论引发了业内的广泛关注。本文将从该案出发，分析依据现有《著作权法》界定出售NFT数字作品行为所面临的困难，并提出自己的建议。

一、NFT数字作品铸造、交易中的几个法律事实

为了能正确地分析问题，有必要对NFT数字作品涉及的与著作权法有关的基本概念以及法律事实予以澄清。

1.NFT数字作品的铸造不需要制作作品的复制件

该案中，双方当事人都认同NFT（非同质权益凭证）是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据，该数据和存储在网络中某个位置的特定数字内容具有唯一的且永恒不变的指向性，并显示为具体的网址链接或一组哈希值，据此可以访问被存储的特定数字内容。作为抽象的信息记录，NFT能够记载特定客体（即NFT数字作品）的初始发行者、发行日期以及流转信息。[3]例如，案涉NFT 便可以记载该NFT漫画数字作品由被告平台某个用户发行，并且由另一个用户取得。

NFT数字作品交易首先需要平台用户将作品上传至平台区块链上，生成权益凭证和起草交易合同（即判决书中所称的“智能合约”），这个过程就是NFT数字作品的铸造。由于NFT数字作品由铸造者自行上传，目前技术无法确保该铸造者就是对作品享有著作权的主体，因此NFT数字作品的铸造可能存在侵犯他人著作权的风险。

由于NFT数字作品的铸造过程中并不需要产生物理意义上的作品载体和固定，虽然用户可以选择对一个作品是铸造单个或者是多个NFT，但是在这个过程中并不会产生新的作品复制件。即使是在铸造多个NFT的情况下，也只是给同一作品添加由区块链技术保证的唯一性水印，这个过程和作品本身的复制、存储并没有必然联系，不会产生物理意义上的作品载体，所以将此看作著作权人享有的复制权所控制的行为就很难成立。因为不存在制作作品复制件意义上的复制行为，该案判决中论述的“复制”行为被“信息网络传播”行为所吸收[4]的观点似乎并不符合事实。当然，在NFT数字作品最初的上传过程中，铸造者终端设备中存储的数字作品会被复制到网络服务器，这个数字存储行为确实可以视为一种复制，但因为这个复制的目的并非在于向他人提供一个作品的载体，而最多只是通过网络途径的无形传播使得他人获得一个数字作品，因此，确实只需要用信息网络传播权来规制就足够了，而对于侵犯复制权与否则无需再进行单独评价。

2.NFT数字作品的交易不导致作品载体所有权的转移

网络用户在交易平台浏览并选定特定作品后，进行支付便可完成NFT数字作品的交易。区块链技术的应用，保证了每份NFT具有不能被篡改等特性。买家所看中的每份NFT的独特“价值”在于它不能与其他NFT互换，哪怕各个NFT背后其实都是同一个艺术作品，这正如其名称所显示的那样——“非同质”。因此，NFT数字作品的铸造者通过控制NFT的发行数量，便可在技术上制造出一种NFT数字作品的“稀缺性”或者说“有限性”。

以艺术品为例，NFT解决了在传统的艺术品实体交易市场中可能买到假画赝品且难以辨识，以及在现在的网络交易中因网络发行的作品容易被无限复制等问题。用户所购买到的NFT艺术作品，因为完整地记载了相关的发行信息、流转信息，所以能够成为他对该NFT艺术作品享有一种虚拟的“所有权”和该NFT艺术作品的来源真实的可靠证明，让他确信自己是该限量发行的“NFT艺术作品”的“拥有者”。但是，事实上，因为不存在物的转移，NFT数字作品交易的对象并不是作品的载体，而只是这份 “记录”或“权益凭证”。

3.NFT数字作品的交易不导致作品著作权的转让或许可

“NFT数字作品”的本质是数字作品的“非同质权益凭证（NFT）”，而并非“数字作品”本身，因此，NFT数字作品交易的其实只是作为记录的权益凭证，而并非“作品”本身。正如杭州互联网法院在该案判决中所言，“购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权”。换言之，买家购买NFT数字作品后，并不会取得该作品的著作权。

这与购买纸质小说书的读者未获得文字作品著作权，而仅仅取得了物质载体的所有权是类似的道理，NFT数字作品的买家所买到的只是一种虚拟的“数字商品所有人”的权益凭证，该权益凭证能够证明该用户是特定数字商品的权益主体，但并不会取得该数字商品中内含的作品的著作权，因此不涉及著作权的转让或许可。

4.NFT数字作品交易可以同时实现作品发行和网络传播两个效果

从通俗的角度去理解NFT数字作品交易，似乎就是一个“数字商品”的“出售”行为，因此，它更像是一种著作权法中规定的发行行为，而难以和现行著作权法中对作品的信息网络传播画等号，但又兼具发行和网络传播的效果。

NFT数字作品交易后，就购买者所获得作品的法律效果而言，接近于向公众提供一个作品的复制件的行为。NFT数字作品交易实现了具有“唯一性”的数字作品的“权益”转移。铸造者将铸造的NFT出售后，凭证将会对记录进行修改，显示该特定NFT的“权益”已经转移至买家。后续该NFT无论如何流转，其交易对象始终为该特定的NFT，每次交易成功后“权益”自动转移至后手买家，前手卖家丧失“权益”。在整个交易过程中，技术能够保证NFT的绝对数量不会增加，每次交易的对象始终为特定的、唯一化的数字作品，交易的结果实现了该数字作品的“权益”的转移。

但是，NFT数字作品的出售难以和现行著作权法中对作品的发行画等号。NFT数字作品交易后，就购买者获得和感知作品的效果而言，更接近于作品的信息网络传播。现有的商业模式下，NFT数字作品交易虽然未使得买家获得作品的载体，但通过显示为具体的网址链接或一组哈希值的NFT，买家一般能够直接在其选定的时间和地点欣赏到作品，[5]甚至可以直接将作品复制到本地服务器储存，因此这个过程与通过定向网络传输的方式向公众提供作品是差不多的，买家只要付费购买了NFT数字作品就可以在其个人选定的时间和地点获得作品。当然，由于NFT数字作品一般来说是数量有限的，因此，能够获得或者接触作品的“公众”的数量必然有限，这与当下通过互联网传播作品的情况下，任何在网络设施覆盖范围内的公众都可以通过网络在个人选定的时间和地点获得作品的情形还是有所差异的。

二、对出售NFT数字作品行为定性存在的争议

NFT数字作品的交易应该受著作权人的控制，恐怕没有太大争议。因为如果一个受著作权保护的作品被他人擅自铸造为NFT数字作品后进行出售，明显损害了著作权人的利益，总应该是侵犯其著作权的。但是，这种行为应该受著作权人享有的哪一项专有权利的控制，以及出售后的NFT数字作品是否适用权利用尽规则或者说是否可以未经著作权人许可而继续转售，则存在不同观点。

有一种观点认为，NFT数字作品的交易应受发行权控制，其理由是：数字作品的出售能够实现与线下有形作品买售相同的法律效果，[6]具体来说，“NFT技术使得作品、作品载体和作品转让特定化，每次交易内容均为铸造时特定的数字作品复制件，公众在获得复制件的同时该复制件的数量不因NFT交易行为而额外增加，整个交易过程透明、可追溯，因此NFT数字作品的交易本质上属于发行行为”，[7]或者说应将发行权扩展适用于网络环境，使他人作品代币化出售的行为受发行权控制。[8]按照这样的分析，发行权一次用尽原则也可以适用于NFT数字作品交易。[9]

但是，杭州互联网法院在上述案件的判决中则认为，出售NFT数字作品的行为受信息网络传播权而非发行权控制。其主要理由是：NFT数字作品的交易对象是作为“数字商品”的数字作品本身，由于不存在有形载体的转移，无法落入发行权所控制范畴。由于NFT数字作品通过智能合约的自动执行使得公众可以在选定的时间地点获得NFT数字作品，因此整个交易过程符合信息网络传播行为的特征。因为权利用尽原则无法适用于任何信息网络传播行为，所以，当NFT数字作品的二次交易发生时所发生的信息网络传播行为也依然受到著作权人的控制。[10]

那么，如何评价上述两种不同的观点呢？本文认为，对NFT数字作品交易采取不同的解释路径，会对NFT数字作品交易的商业模式产生不同的影响，因此，上述两种观点各自的合理性值得进一步考察。

三、以发行权规制NFT数字作品出售行为的解释论问题

1.扩张解释发行权规制NFT数字作品出售行为的合理性

将NFT数字作品的出售行为解释为作品的发行行为的法律障碍在于交易过程中不存在作品载体的转移。首先，NFT数字作品的交易过程对象实际上是权益凭证，NFT本身不是作品载体，交易过程中根本不存在作品载体的转移，难言构成发行。其次，整个交易过程发生在网络环境中，不会涉及有形载体的转移，而通常认为，发行权所要控制的正是作品有形载体的转移。

从传播的效果来看，NFT数字作品的出售其实与当下的互联网环境下点击购买网上销售的电子书是差不多的，购买者都可以获得一个作品的合法的“数字”复制件，而通说认为，数字化作品的网络销售，例如电子书的销售，是受信息网络传播权而非受发行权控制的行为。[11]那么，理论上反对将电子书的网络发行纳入“发行权”控制的理由是什么呢？主要的原因在于，网络传播无法保证作品不存在被后续进一步复制的风险，甚至稍微具备基本计算机基础知识的普通人都能通过简单的复制粘贴操作将作品保存到本地，再进行进一步的传播。如果将电子书的网络发行解释为受发行权控制的行为，进而适用发行权一次用尽规则，那么，权利人既不能在法律上控制电子书的后续流转，又无法在事实上控制已经售出的电子书在后续流转中被轻易复制，这样的结果必将使得著作权人的利益受到极大的损害。

但是，NFT技术某种意义上已经消除了网络环境下数字作品的销售所面临的侵权困境，因为NFT技术恰恰可以避免NFT数字作品的交易后被反复复制的风险，所以，NFT技术的发展可能改变了《著作权法》原有规则的适用基础，而发行权并非不能被用于规制NFT数字作品的出售行为。由于NFT不可篡改、不能被随意复制的特性，出售NFT数字作品的行为更接近于线下销售一个作品的实体出版物，只要最初铸造的NFT数字作品是经过权利人授权的，后续出售的NFT数字作品就相当于一个作品的实体复制件，因为它像一个作品的物理载体一样具有唯一性。而且，从侵犯著作权的损害后果来看，NFT数字作品的出售更接近于挤占了作品的有形载体的销售市场，NFT数字作品的出售会使得购买作品有形载体的意义大大降低。因此，在NFT技术的特定背景下，对《著作权法》中的发行权予以扩张解释，使其可以适用于NFT数字作品的出售，也是具有合理性的。

2.发行权一次用尽原则对NFT数字作品交易模式的可能影响

在将出售NFT数字作品的行为定性为发行行为的情况下，发行权一次用尽规则便可适用于NFT数字作品的二次交易。

在大多数情况下，买家购买NFT数字作品不单是为了欣赏和收藏，更看中的是藏品的投资价值，因此，NFT数字作品能够在二级市场自由流通，是买家的一项重大利益诉求。发行权一次用尽原则的适用，恰好能够满足买家这一诉求。就如同正版图书的购买者可以将该特定复制件转手让与他人而无需经过著作权人同意一样，如果NFT数字作品是经过作品著作权人授权铸造的，买家购得该NFT数字作品后，也无需再经许可便可将该NFT数字作品出售或者赠与他人。这将有利于NFT数字作品交易二级市场的发展。

但是，现有的NFT数字作品交易的商业模式对NFT数字作品二次交易有着或多或少的限制。例如，按照上述案件中被告平台的相关服务协议，艺术家对于在二级市场出售的作品，有权获得卖家赚取差价的2.5%作为版税。收取版税事实上是通过合同约定为著作权人设立了一项“追续权”，虽然这是基于合同自由原则而约定的，但这样的约定就可能与发行权一次用尽原则之间存在着矛盾。又比如，某音乐平台要求用户需要拥有数字藏品365天后才可以再次发起转移。持有时间的限制可能和买家只是想购入之后尽快转售赚取差价的初衷相悖。实际上，出于金融安全等种种考虑，允许数字作品NFT自由转售的平台产品并不太多，多通过合约明确禁止或予以限制。采取发行权解释路径，这些限制是否合理或者约定是否有效便是值得讨论的问题。

通常认为，发行权一次用尽具有防止著作权人权利不当扩张，确保合法制作的作品复制件在市场上自由流转的现实意义。例如在美国联邦最高法院审理的一起案件中，认为原告没有在自己所享有版权的小说书扉页对经销商转售书籍价格做出限制的权利，经销商以特定价格出售该合法取得书籍的行为不构成版权侵权。[12]也就是说，当事人不可以通过合同约定排除或限制发行权一次用尽原则的适用。

如果按照这样的裁判结论，目前NFT数字作品交易市场中存在的商业模式，就可能会存在一些法律风险 。本文认为，如果采取发行权的解释路径，考虑到NFT数字作品交易市场的特性（特别是数字藏品本身具有的投资属性），原则上应适用发行权一次用尽原则，NFT数字作品交易的智能合约就不应该绝对地无期限地禁止NFT数字作品的后续交易，这毕竟是与发行权用尽的原则相违背的。但是NFT数字作品交易的特性和习惯也要得到照顾，在合同明确对NFT数字作品的后续交易约定了限制性条件（比如，规定在一定期限后才可以再次交易或者约定从后续交易中获取报酬等）的话，也可以承认这些约定为有效。

四、以信息网络传播权规制NFT数字作品出售行为的解释论问题

1.NFT数字作品出售是“徒有其表”的信息网络传播行为

NFT数字作品的交易是权益凭证的交易，权益凭证交易本身很难说是在对作品进行信息网络传播。但是，买家为了购买NFT数字作品而需要预先对作品进行预览或者是购买后可以通过链接欣赏所购买的作品的，这个过程中确实也涉及到了作品的传播。正因为买家也确实能够通过购买的平台在其选定的时间和地点欣赏或接触到作品，所以，NFT的出售也确实产生了信息网络传播作品的效果，杭州互联网法院也正是在这个意义上将被告的出售行为认定为是信息网络传播行为的。此外，从法律解释的角度来看，将出售NFT数字作品的行为解释为信息网络传播，就可以回避这里并没有提供“作品载体”的问题。这也是杭州互联网法院选择以信息网络传播权来规制NFT数字作品出售行为的最主要原因。

需要说明的是，目前交易模式下，NFT数字作品交易过程中可能存在两种不同意义的信息网络传播。在第一种情况下，因为交易平台是面向社会公众开放注册的，任何一个网络用户可以在出售NFT数字作品的平台浏览他想要购买的NFT数字作品，这个信息网络传播行为与现在互联网环境下对作品的信息网络传播并没有什么不同；另一种则是买家通过交易后的密码浏览所购买的作品而导致作品传播，这才是我们所要重点关注和分析的。

如前所述，购买了NFT数字作品的买家也可以通过购买的网络平台在其选定的时间和地点欣赏或接触到作品，这也确实符合信息网络传播的特征，但是，这个网络传播行为其实只是NFT数字作品出售所带来的一个“附属价值”，因为买家购买NFT数字作品的主要目的是获得一个数字作品的权益凭证，而接触和欣赏这个作品则是次要的，而且，因为只有购买了NFT的买家才可以接触和欣赏到他所购买的NFT数字作品，这样的传播效果与前面所述的任何一个网络用户都可以浏览该作品的受众范围完全是不一样的。如果说这样的行为是侵犯信息网络传播权的行为，其对著作权人权益的损害其实更接近于作品发行行为导致的损害。

因为NFT数字作品的出售一般都是限定数量的，所以，有观点认为，NFT交易不一定面向不特定公众，比如无副本唯一出售或者是平台限制只有特定用户才能参与购买；在盲盒销售等情形下，也不一定需要向潜在购买者提供对数字作品的展示预览，因此杭州互联网法院“NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征”的认定有待商榷。[13]

这种观点未必成立，因为在网络销售数字作品的情况下，销售的数量是一份还是多份，并不影响信息网络传播行为的定性。比如，如果某电子书销售平台仅限量销售一本电子书，由于其注册用户是不特定的，虽然最终只能由一人购得，这仍然可以属于信息网络传播行为，换言之，面向数量特定的公众的数字作品的网络交易依然可以符合信息网络传播的特点。

但是，这个观点确实可以印证我们的结论：将NFT数字作品的出售视为信息网络传播行为所导致的损害后果确实与公开传播“名不副实”，因为存在NFT数字作品的出售数量的限制，就出售行为本身而言，其导致的传播的受众范围仅仅限于能够买到NFT的有限用户。因此，如果以向公众传播作品的范围来评估侵犯著作权的损害后果的话，将NFT数字作品出售视为信息网络传播恐怕未必有利于保护著作权人的利益。

2.从信息网络传播的角度看转售NFT数字作品存在的法律问题

如前所述，NFT数字作品交易的实质是权益凭证的出售，这并不意味着著作权的转让或许可，因此购买者其实并无权利将买到的NFT数字作品通过信息网络向公众传播。那么，NFT数字作品的购买者能不能将买到的NFT予以转售？这种转售是否会侵犯著作权人享有的信息网络传播权呢？

首先，如果认为出售NFT数字作品的行为受信息网络传播权控制，那么在理论上的结果便是排除了发行权一次用尽规则的适用。杭州互联网法院就认为通过信息网络途径传播作品并未导致作品有形载体所有权的转移，缺乏适用“权利用尽”的前提和基础。但是，就本案中擅自铸造的NFT数字作品而言，讨论权利用尽其实是没有什么意义的，即便将擅自铸造的NFT数字作品予以出售解释为发行行为，也没有发行权一次用尽规则的适用前提，或者说，在“发行权”的框架下讨论擅自铸造的NFT数字作品的出售，任何一个转售行为都不可能是合法的。因此，在本案的情形下，真正需要讨论的是：如果一个擅自铸造的NFT数字作品的购买者将买到的NFT予以转售，是否会继续侵犯著作权人享有的信息网络传播权？如果坚持NFT数字作品的出售只是信息网络传播而不存在作品的发行，那么在首次出售后，买家将NFT数字作品转售给下家，无非就是一个权益凭证的让渡，这个转售行为本身并非新的向公众传播的行为，无非是让该新的买家可以在其选定的时间地点获得该NFT数字作品，但是因为仅仅只有该买家可以获得该NFT数字作品，仅仅就这个NFT的转售而言，难以构成一个作品的向公众传播，因此也不可能构成对信息网络传播权的侵犯（这里不讨论转售过程中为了在交易平台向公众展示所交易的数字作品而进行的网络传播）。于是，如果法院坚持NFT数字作品的出售或转售“不构成发行”的立场，即便对擅自铸造的数量有限的NFT数字作品的公开出售还勉强可以用信息网络传播权来禁止，那么对于出售后的某个特定的NFT数字作品的进一步转售，则面临着既无法认定为侵犯发行权、也无法认定为侵犯信息网络传播权的尴尬。这样的话，就又不得不借助《著作权法》第十条规定的“其他权利”来解决问题了。于是，同样的NFT数字作品的销售，会变成一会儿是信息网络传播权控制的行为，一会儿又是“其他权利”控制的行为，这显然前后矛盾。

其次，就合法铸造的NFT数字作品而言，如果缺失权利用尽规则的约束，将导致交易合同对NFT数字作品转售的任何限制都变得合法化了。目前大多数情况下，出于金融安全等种种因素的考虑，买家购得NFT数字作品并不能进行转售。在信息网络传播权路径下，因为不受发行权一次用尽规则的约束，那些禁止买家转售的约定以及有条件转售的约定——如前文所述作品著作权人或交易平台对转售NFT数字作品收取版税或者规定买家必须持有NFT数字作品时间等，便都属于意思自治的范畴，无可指摘。于是，交易合同的任何转售限制就没有法律的约束了，在这样的制度安排下，将会阻碍NFT数字作品的自由流通和转让。当然，就合法铸造的NFT数字作品而言，如果有平台允许买家可以不经作品权利人的许可便转售该特定数字商品，一方面如前所述这并不会因为NFT的转售而使得新的买家获得作品而侵犯著作权人的信息网络传播权，另一方面也不会因此而侵犯发行权。总而言之，在NFT数字作品的出售属于信息网络传播的逻辑下，NFT数字作品是否可以转售，就完全取决于交易合同的约定了，如果合同约定存在限制市场竞争或者损害消费者权益等问题，只能求助于《反垄断法》或者《消费者权利保护法》等的救济，《著作权法》将无能为力。

五、结论

NFT给著作权法的适用带来了新的挑战。对于NFT数字作品的出售究竟是受发行权还是信息网络传播权控制这一问题，无论如何选择，都各自存在法律适用上的瑕疵。由于没有有形载体的移转，选择发行权解释路径存在法律适用上的障碍；但是，若以信息网络传播权来解释，虽然回避了“作品载体”的提供问题，暂时消除了法律适用的障碍，却隐藏诸多法律问题——比如如何计算和确定因信息网络传播而带来的损害，也会带来更多的麻烦——例如难以对转售擅自铸造NFT数字作品的行为进行定性，或者转售完全取决于交易合同规定从而实质上限制了二次交易。本文认为，与其为了规避NFT数字作品的交易因缺乏“有形载体”的转移而不适用《著作权法》中的发行权规则，不如考虑NFT不可篡改、不能被随意复制的特性，对《著作权法》中的发行权予以扩张解释，以控制擅自铸造的NFT数字作品的出售和转售，同时以发行权一次用尽原则约束那些任意禁止转售的智能合约，这是更合理的选择。

注释：

[1]杭州互联网法院.用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/IQwjcF_a5EoYdc5CFkaQpA

[2][3][4][10]深圳市奇策迭出文化创意有限公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。

[5]判决书显示，用户可以通过表现为具体网址链接或哈希值的NFT元数据，访问到被存储的特定数字内容；此外，买家通过区块链上记载的作品链接，最终能访问到具体的作品图案，参见：卫剑钒.从表象到本质，NFT到底是什么样的存在?[EB/OL].https://zhuanlan.zhihu.com/p/435816808

[6][8][9]陶乾.论数字作品非同质代币化交易的法律意涵[J].东方法学，2022(2)

[7][13]戎朝，顾希雅.评杭州互联网法院“我不是胖虎”NFT侵权案中侵权行为的定性问题[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/wL2CmVcYgBJZLU_MIhC6GQ

[11]例如，《世界知识产权版权条约》第6条及其“关于第6和第7条的议定声明”、《世界知识产权表演和录音制品条约》第8条及其“关于第2条（e）项，第8、9、12和13条的议定声明”均将网络传输行为排除出发行权适用范围之外，因为发行权中所谓的向公众提供作品“原件或复制件”，专指“可作为有形物品投放流通的固定复制件”。又比如，在欧盟的“NUV & GAU V.Tom Kabinet案”中，被告在网上经营电子书二手市场，将其购买的正版电子图书以较低价格转售给客户。对于通过在线下载方式向公众提供电子书供永久使用的行为是否是发行行为这一问题，欧盟法院认为，发行权仅适用于有形载体承载的作品，不适用于电子书、数字音乐等数字作品的网络传播。参见：王迁.论网络环境中的“首次销售原则”[J].法学杂志，2006(3)；丁建春.权利用尽原则在数字作品转售中的适用[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw。

[12]李玉红.“发行权一次用尽原则”若干问题研究——以我国《著作权法》修改为背景[J].河北法学，2015，33(3)