代持股协议下实际投资人权利保护探讨

田 叶

（云南民族大学法学院,云南 昆明 650500）

代持股协议是商业领域常见的一种操作，是由实际的投资人委托他人用他人的名义代替自己出资，代持人（显名股东）不出资，由实际出资人出资，登记于市场监管部门中，股东的名称显示的是代持人（显名股东）的名称，代持人代替实际出资人履行股东权利义务，实际出资人隐身在背后指挥或者控制代持人实现对公司的管理。然而，当显名股东的债权人申请法院执行显名股东名下的股权时，隐名股东提出案外人对执行标的的异议，能否得到支持，存在不同的观点。笔者认为，基于“商事外观主义原则”，债权人对登记于显名股东名下的股权有合理的预期和信赖，应当保护善意债权人，除非有相反证据除外。

1 代持股协议概述

1.1 代持股协议概念

代持股协议，是指在有限责任公司中，实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）约定由隐名股东出资并享有投资收益，名义股东作为公司股东，签订的投资协议。名义出资人，也称显名股东，是指登记于股东名册和公司登记机关的文件中，但事实上并没有真实向公司出资，并且也不会向公司出资的人。从形式上而言，名义股东是公司的股东，享有股东权利，承担股东义务。实际出资人，也称隐名股东，是向公司履行实际的出资义务，但是其姓名或名称并未记载于公司股东名册及公司登记机关的登记文件中的人。实际出资人没有股东身份，没有直接的股东权利或义务。

1.2 代持股协议的特点

1.2.1 隐蔽性

代持股协议与出资协议最大的区别在于出资协议的隐蔽性，在代持股协议之下，实际出资人与显名股东签署代持协议，建立的是合同关系，合同对双方当事人具有法律约束力，且在一般情况下，该协议不对公司其他股东和董事、经理等管理层披露；在代持股协议之下，实际出资人“出资”，显名股东“出名”，公司将显名股东的信息记载于股东名册后，其身份即成为公司股东。此时股东与公司建立的是投资关系，股东享有股东权利承担股东责任。

1.2.2 合法性

代持股协议存在的前提是合法行为，实际出资人与名义出资人签订的代持股协议应当具备《民法典》143条有效民事法律行为的全部构成要件：当事人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗。在司法实践活动中，当事人往往出于各种目的选择代持股方式进行投资活动，其中，不乏会涉及违反法律、行政法规的强制性规定的情形。如，公务员与显名股东签订代持股协议，商定由公务员享有实际的投资收益，该协议因为违反《公务员法》的相关规定而导致代持股协议无效。

1.2.3 依协议确定权利义务

代持股协议属于诺成性合同（《民法典》中实践性合同只有：保管合同、定金合同、自然人之间的借款合同、质押合同），实际出资人与名义出资人之间并无法定权利义务。因此，对于双方当事人之间权利义务的确定完全依照代持股协议的内容，这些权利义务涉及：投资收益归属、股东资格的取得、出资不足的责任承担、股权处分、公司经营风险承担等。

1.3 代持股协议出现的成因

1.3.1 规避限制

（1）规避特殊身份限制。根据我国相关法律规定，有些人基于身份的特殊性，是不允许从事商业活动的，这其中有些人为了规避国家法律对某些行业的限制，便找寻他人代持股权。

（2）规避复杂程序，提高工商登记及股东会开会效率。某些企业的股东常年在外地，甚至在海外，这部分股东不便前往公司登记机关办理各种登记手续，或者无法参加开股东会会议行使表决权。因此，为了提高公司的工作效率，这部分实际出资人就会让名义投资人代持股权。

（3）规避股东人数限制。根据我国《公司法》（修订草案）第37条第一款和第93条第一款的规定，有限责任公司股东人数不能超过50人，非上市股份有限公司的股东人数不能超过200人，部分企业，实际的股东人数超出了上述限额，他们便用股权代持的方式，使得公司人数符合法律的要求。

（4）规避持股比例限制。有些特殊行业（如保险）法律对单一股东的持股比例是有上限的，这些企业为了规避持股比例上限，便让名义出资人代持部分股权。

（5）规避同业竞争与竞业禁止。部分企业的股东或董、监、高，欲在企业之外构建或保留一些相关的业务，但又受同业竞争或竞业行为禁止的限制，便与某一投资者签订代持股协议，代自己持股。

（6）规避关联关系。部分企业，旗下有很多相关联的公司，为了低调隐秘，或者为了合规，便找他人代持股权，目的是把关联关系非关联化。

1.3.2 股权激励、预留股权

股权激励的执行方式有多种，股权代持便是其中之一，精英阶层对企业的意义重大，某些企业的高级管理人员希望留住这些人才，所以出现了股权激励。但是，股权激励是一门大学问，目前并没有普适的模板和标准，一切都要根据企业的具体情况而定；部分高级管理人员会在企业设立时，预留出一定量的股权，用作后续的股权激励或其他用途，这些股权在释放之前，会将股权登记于高管名下，由高管代持。

1.4 实际出资人享有的权利以及面临的风险挑战

根据《公司法》的相关规定，有限责任公司中，出资人认缴出资，公司成立并记载于股东名册后其身份即成为股东，依据股东名册的记载行使股东权利[1]。代持股协议下，名义投资人记载于股东名册中，其依据股东名册行使权利，故某一投资人仅享有代持股协议约定的合同权利，而协议可约定的事项并未作出明确的规定，实际投资人的多项权利都不能完整的实现。

1.4.1 实际出资人享有的权利

（1）合同项下享有的权利，根据我国《民法典》的规定，有效民事法律行为对当事人具有法律约束力，代持股协议属于双方民事法律行为，该协议对实际出资人和名义出资人具有法律约束力。而投资所得的收益，约束的是代持股协议的法律关系，名义股东应当履行代持股协议将自公司分取的红利转为投资收益交给实际出资人。若实际出资人与名义出资人因投资权益的归属发生争议时，保护实际出资人享有的实际收益权。

（2）根据《民法典》关于合同相对性的规定，有限责任公司中，代持股协议的内容或隐名投资人与名义股东之间的约定对公司不产生法律约束力，只有当隐名股东“显名化”时，才能对公司享有权利。故当实际投资人不能认定为公司股东时，其对公司一般不能享有权利，代持股协议的约定也不能制约公司。那么，非隐名股东身份的实际投资人对公司享有哪些权利呢？第一、知情权，根据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东有权查阅财务会计账簿、有权查阅和复制非核心资料。股东的法定知情权具有股东固有权利的属性，公司不得以公司章程、股东之间的协议等理由实质性剥夺股东依据《公司法》享有的查阅或复制权，但是股东行使知情权不得泄露公司商业秘密，否则，应当承担损害赔偿责任；第二、利润分配请求权，非隐名股东身份的实际投资人享有利润分配请求权，这是其对公司出资行为相对应的权利。根据《公司法》关于利润分配的规定，公司章程对利润分配有约定，按照约定比例分配，公司章程没有约定的，有限责任公司按照实缴的出资比例①分配利润；第三、新股的优先认购权，根据《公司法》的相关规定，有限责任公司享有优先认购权，各股东按照实缴出资比例认购新股，全体股东另有规定的除外；第四、司法强制解散请求权，股东享有司法强制解散请求权，当公司经营管理发生严重困难继续存续会使股东权益受到重大损失且通过其他途径无法解决时，持有公司全部股东所持表决权10%以上的股东有权提起解散公司的诉讼；第五、异议股东股权回购请求权，对股东会的特定决议事项投反对票的股东，可以请求公司按照合理价格回购其股权，决议作出之日起60天内，股东与公司进行协商回购，协商不成的，决议作出之日起90天内起诉。

1.4.2 实际出资人面临的风险挑战

第一，发生纠纷时，代持股协议被认定无效的风险。实际出资人与名义出资人对代持股协议发生争议时，如无《民法典》规定的合同无效的情形，原则上人民法院应当认定该合同有效。但是，双方当事人在签订代持股协议时，并未订立书面合同且不能证明代持股协议真实有效，或者违反强制性规定时，法院会认定代持股协议无效。协议无效会导致实际出资人的合同目的落空，丧失代持股权的实际收益，损害实际出资人的合法权益。

第二，名义投资人处分股权的风险。根据《公司法司法解释三》第25条规定，名义股东将登记于名下的股权转让、质押或者其他方式处分，该处分行为是有权处分。原因在于名义投资人就是公司的股东，因此名义投资人处分其名下的股权定性为“有权处分”。若受让方符合善意取得条件，则受让方取得相应的股权或相应权利。

第三，名义投资人的债权人申请法院强制执行股权的风险。在代持股协议下，对于显名投资人的债权人申请法院执行股东名下的股权时，实际出资人提出案外人对执行标的的异议，司法实践中一般不予支持，实际出资人只能基于代持股协议的相对性要求名义出资人承担违约责任。

2 当前代持股执行涉及的法律问题分析

2.1 案情简介

2.1.1 案件基本情况②

老鹰山煤焦公司（名义投资人）拥有钟山凉都村镇银行股份有限公司6.667%的股权，其中代持1.666 7%的股权，该1.666 7%股权的实际出资人为赵敏、尚桂兰，债务人老鹰山煤焦公司与债权人县联社存在合法有效的债权债务关系，债务人到期不能清偿债务，法院判决债务人老鹰山煤焦公司偿还债权人县联社借款本金2 320万元及利息230.286 891万元。该判决生效后，县联社向法院申请强制执行。在法院执行被执行人老鹰山煤焦公司在凉都村镇银行持有的6.667%股权及应得收益的过程中，实际出资人赵敏、尚桂兰认为该股权中的1.666%为老鹰山煤焦公司代二人持股，实际出资人为赵敏、尚桂兰，遂向一审法院提出案外人执行异议申请被驳回后，赵敏、尚桂兰对执行异议裁定不服，认为与原生效判决无关，故向执行法院提起了执行异议之诉。

2.1.2 案件争议焦点

第一，赵敏、尚桂兰主张执行异议的理由是否成立？第二，赵敏、尚桂兰与老鹰山煤焦公司签订的《股权代持协议书》是否有效？第三，一审法院是否应解除查封（冻结）老鹰山煤焦公司在凉都村镇银行持有的6.667%的股权及应得收益？第四，赵敏、尚桂兰是否享有排除强制执行的民事权利？

2.1.3 案件处理意见

赵敏、尚桂兰（实际出资人）与老鹰山煤焦公司（名义投资人）之间签订的《股权代持协议书》未违反相关的法律、法规，且为双方当事人的真实意思表示，故合法有效。但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。法院认为，《公司法》第32条第三款所称的第三人，并不限制于显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。因此，本案中老鹰山煤焦公司因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，县联社作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行，赵敏、尚桂兰主张执行异议的理由不足以排除强制执行。

2.2 代持股协议效力认定问题

本案中，当事人赵敏、尚桂兰（实际出资人）与老鹰山煤焦公司（名义投资人）签订的代持股协议符合《民法典》143条有效民事法律行为的全部构成要件，实际出资人身份上未规避法律强制性规定，且无《民法典》规定的合同无效的情形，故双方签订的代持股协议合法有效。

2.3 债权人申请法院执行股权时，实际出资人救济路径探讨

在司法实践中，名义投资人（显名股东）的债权人申请法院执行股东名下的股权时，实际出资人存在以下两种救济路径：路径一，从民事诉讼法角度分析：根据《民事诉讼法》227条规定，法院裁定中止执行或者裁定驳回后，隐名股东可以通过另行起诉的方式维护自身合法权益，以此来确定该笔股权归属于显名股东还是归实际投资人；路径二，从公司法角度分析：当案外人对执行标的提出异议后，法院应当是支持还是驳回？涉及实体权利义务的交代问题，针对这一问题，目前我国法律并没有明确的态度，说明存在争议。司法实践中，存在支持和不支持两种观点：①支持理由：隐名股东如果有足够证据能够证明代持股协议真实有效且已经履行完毕，隐名股东系目标公司的真实投资人（权利人），不能当然的排除隐名股东的权利，可能会存在债权人与显名股东之间并无真实的债权债务关系，法院需要对“善意”债权人进行实质性审查，部分基层法院存在此支持观点的案例；②不支持理由：基于对第三人的保护，根据“商事外观主义”原则的规定，债权人申请执行名义股东名下的股权的依据是市场监管部门的登记，按照登记，债权人作为相对人有合理的信赖和预期，相信股权属于名义股东的责任财产，有权申请法院执行名义股东名下的股权。此时，隐名股东提出案外人异议的依据是代持股协议，而债权人申请法院执行的依据是商事登记。故不能以一份代持股协议去对抗商事登记，若支持协议对抗登记，债权人则会有合理理由怀疑该代持协议实际不存在，是债务人（显名股东）为了规避责任找隐名股东临时签订的代持股协议，该协议的真实性、签订的时间无法证明，该漏洞将无法避免。故债权人的合理预期和信赖应当得到保护，法院不应支持实际投资人提出的异议。

2.4 实际出资人能否排除法院对名义投资人的强制执行

根据《民事诉讼法司法解释》第311条规定，如果案外人不能够举证证明，则法院就能对该标的进行强制执行。如果案外人能够举证证明，则法院就不能对标的进行强制执行。若法院判决执行该股权，可能会损害实际出资人的合法权益，显名股东可能擅自对股权进行处分，在实际的投资收益、资产分配等方面背离实际出资人签订代持股协议的本意，实施损害隐名股东合法权益的行为。根据《民事诉讼法司法解释》第312条的规定，在此种情况下，若法院判决不执行该执行标的时，可能会损害名义投资人债权人的合法权益。可见，代持股协议下，会引发隐名股东与显名股东、显名股东与债权人、显名股东与公司之间的利益冲突，代持股协议执行制度面临严峻的考验。

3 当前股权代持制度存在的不足

通过对赵敏、尚桂兰与老鹰山煤焦公司股权代持这一案例的分析，笔者认为，在代持股协议下，债权人申请法院执行显名股东名下的股权时，为了维护交易安全、降低交易成本、防止出现同案不同判的情形，应当侧重于保护债权人的信赖利益，应当适当保护债权人的合法权益；如果侧重于保护隐名股东从而阻却执行，客观上会导致在商事领域通过代持股协议规避债务、规避风险的情况发生，不利于构建友好型投资环境，不利于“大众创新、万众创业”政策的贯彻和落实。

3.1 相关法律规定不明确

股权代持执行异议制度中，名义投资人证明事项的合法性前提是法律对其的认可。但是，目前我国法律中并没有正式的规定，这意味着没有明确的法律法规作为其开展的基础。《民事诉讼法司法解释》第311条中规定了“案外人对足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”，但是未明确规定证明内容和证明标准，案外人到底需要提供哪些证据才能达到足以排除强制执行的程度，才能判决不执行该执行标的？哪些证据不足以排除强制执行？需要在法律上作出进一步明确具体的规定。

3.2 “第三人”规定不明确

《公司法》第32条中，“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，此处的第三人应当具体准确，到底是善意第三人还是第三人[2]？扩大解释还是缩小解释，应当有法律依据，文字应当服务于法律制度的精确性和稳定性。该条款中出现的“第三人”，法律对“第三人”的标准缺少明确规定，在实践中没有一个平衡点，不足以查清案件事实，无法触及问题的实质。

3.3 对实际出资人的救济路径太少

现状：目前司法实践中，对代持股协议能否排除执行均持否定态度，更多保护外部债权人的利益，代持股协议具有内部效力，不得以内部效力去对抗外部第三人，故最高人民法院、部分高院多持此种观点。救济途径如下：（1）若隐名股东真的是实际投资人，其可以通过显名化流程把自己变更为显名股东，将该笔股权登记到自己名下。隐名股东显名化包括明示同意和默示同意两种，明示同意：需要公司其他股东过半数同意，并且办理公司的文件、资料、登记等变更手续；默示同意：实际出资人能够提供证据证明公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，可以直接请求公司将自己登记为公司的股东。此时，实际投资人的合法权益就有了最终的救济路径。（2）根据《民法典》关于无效民事法律行为的规定，代持股协议如无《民法典》规定的合同无效的情形，人民法院应当认定代持股协议有效。根据《民法典》第522条的规定③，实际出资人可以基于合同相对性，要求显名股东承担违约责任。（3）实际投资人不是股东，对于显名股东受理的股权，只能间接控制、控制力度强度和力度低，故主张执行异议的理由足以排除强制执行具有较大的难度，可以从还原外部债权的性质、债权获得的交易背景、是否存在信赖利益、是否能够预测股权代持等角度出发举证证明排除强制执行。但这些对实际资人的救济路径还太少。

4 完善代持股制度的几点建议

4.1 明确相关的法律法规

法律具有优先性，应先有立法才有执法。目前，在人大立法层面，还没有关于“排除强制执行”的具体规定，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序”⑥，因此，应制定相应的法律法规，从立法层面为代持股执行异议制度提供明确的法律依据，使人民法院的裁判做到有法可依，有法必依。应当明确规定“案外人对足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”这一条款所涉及的证明内容和证明标准。其次，法条对于“第三人”的界线过于模糊，由于各地存在理解上一定的偏差，法官在适用和理解时，若是出现偏差，审查结果也会不同。笔者认为，名义股东具有股东身份，享有股权，所以其处分股权应定性为“有权处分”，但股权毕竟与实际出资人的出资和收益密不可分，为了兼顾实际出资人的利益，防止恶意受让人与名义股东借处分股权套现，损害实际出资人的利益。仍需参照善意取得制度，受让人需满足“善意取得”的条件才能取得相应权利，故对“第三人”的典型情形及内涵进行明确解释，以便统一法院对代持股执行异议的审理，避免同案不同判的情况发生。

4.2 对隐名股东的救济途径的补充

4.2.1 及时披露代持股协议

为了避免隐名股东的法律地位无法得到有效保护，隐名股东与显名股东签订代持股协议后，建议隐名股东可及时向股东会披露股权代持，防止债权人申请执行股权时，为隐名股东显名化奠定法律基础。代持股协议在双方订立契约时寻求公证机关的证明，也是一种可行的办法[3]。一般而言，代持股协议不强制要求公证，但值得注意的是，公证后的代持股协议法律效力会更高，也就能够更好地保护实际出资人在协议中的合法权益和诉求。梁慧星教授也高度评价了公证的证明效力：“如果另一方提不出相反的证据，或者提出的相反证据不足以证明公证证据所记载事实的不真实性，则法官应采纳公证证据作为证明案件事实的根据[4]。”总而言之，双方当事人在签订代持股协议时到公证机关办理了公证，代持股协议就比其他据的证明力都要强得多，可以有效地保护实际出资人的合法权益。

4.2.2 通过代持股协议限定显名股东的权利

在代持股协议中，明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东不能清偿到期债务，名下股权被执行等事由的发生，使隐名股东陷入到财产被强制执行的泥潭中。

4.2.3 审查债权形成的先后时间

如果代持股协议成立在先，债权债务关系发生后，则根据商事外观主义，债权人的利益应当得到保护，对于案外人隐名股东提起的异议，原则上不能得到支持；如果债权债务成立在先，代持股协议发生在后，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到优先保护。

4.2.4 商事外观主义原则的例外情形

对于代持股执行异议的案件，不能一概而论，主张执行异议的理由不足以排除强制执行而驳回案外人的请求。适用商事外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，为此不得不将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地。在审理代持股执行异议案件的过程中，要注意贯彻商事外观主义原则，在优先保护债权人利益的同时兼顾内部当事人的约定。应当允许隐名股东通过提交相关证据的途径来维护自己的合法权益。代持股协议是一把双刃剑，其利弊仁者见仁智者见智，如何完美地运用股权代持，是关注股权代持这一话题的意义所在。

4.2.5 签订协议时，将股权质押给实际出资人

代持股协议对实际出资人会存在一定的法律风险，此时，对于实际出资人而言，其不便明示股东身份，也不想代持股权被强制执行而遭受公权力机关的查封。因此，在实际出资人与名义出资人签订代持股协议时，可以约定将该笔股权质押给实际出资人，办理股权变更登记。当名义投资人的债权人申请法院强制执行该笔股权时，实际出资人就该笔股权享有优先受偿权。

注释：

①实缴出资比例=个别股东的实缴出资/所有股东的实缴出资总和。

②中国裁判书网https://wenshu.court.gov.cn/：“赵敏、尚桂兰与老鹰山煤焦公司股权代持案”【贵州省高级人民法院（2019）黔民终262号】。

③古希腊哲学家：亚里士多德.《政治学》（第七卷）[M].第四章。