论海事强制令案件的审查路径

沈 菁 李 洁 朱思源

[提要]

海事强制令因其超越诉讼程序而享有强制执行力，是当事人热衷援引适用的一种特别程序。我国《海事诉讼特别程序法》有关如何审查海事强制令申请的规定原则性较强，在司法实践中显得制度供给不足。本文以案例为切入点，结合审判实务，重点围绕请求人权利的合法性审查与被请求人抗辩性的合法性审查两个维度加以分析，详细论证被请求人存在违法或违约行为这一构成要件的认定方法，同时兼论背书指示提单的法律性质，得出海事强制令案件审查应当针对请求人的权利合法性展开、无必要突破海事强制令制度功能范围去审查是否存在补强性条件的结论。

[案情]

内地A公司向澳门B公司购买5万t铁矿石，合同约定信用证结算，B公司应当提供空白背书清洁提单。该批货物由登记在澳门B公司名下的F轮负责运输，从越南红拉港运至苏州太仓港，托运人为印尼C公司。货物装船后，F轮船长代表签发指示提单（收货人为TO ORDER）。提单签发后，托运人C公司未背书。银行收到提单后，将提单未背书这一不符点通知国内A公司，A公司表示接受不符点，并付款赎单。在运输过程中，因船舱进水，F轮申请当地海事局救助，发生共同海损。F轮到港后将货物卸在目的港堆场，但拒绝A公司提货，认为A公司无权根据未背书指示提单提货，且A公司也未能为共同海损提供足额担保。A公司遂向海事法院申请海事强制令，要求责令B公司将提单项下的货物交付给A公司。（以下简称A案）

[争议]

海事强制令作为一种海事特别程序，是指一方当事人请求海事法院责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为，以避免其合法权益受侵害，例如货主要求承运人接收货物后签发提单或及时交付货物、承运人要求托运人及时结关或要求收货人及时提货、船舶所有人要求承租人交回船舶等情形。[1]根据海事诉讼特别程序法的要求，作出海事强制令应当满足三方面构成要件：一是请求人有具体的海事请求；二是需要纠正被请求人违反法律规定或合同约定的行为；三是情况紧急，若不立即作出海事强制令将造成损害或致使损害扩大。①参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第56条的规定。针对第二个要件，由于实体性问题与程序性问题相互交织，长期以来一直是困扰司法实践的突出难题。

[案例评析]

A案是一起典型的海上货物运输合同项下收货人根据提单要求承运人放货的海事强制令纠纷案件。收货人放货的请求属于海事请求并无异议，争议的主要问题是承运人拒不放货是否违反相关法律规定。针对该案如何进行审查，下文围绕请求人权利的合法性、被请求人抗辩的合法性两个维度，重点阐述被请求人违法行为的认定这一要件，并对案件中涉及的指示提单的法律性质予以分析。同时关注类似案件不同海事法院裁判尺度，通过审视判决标准对海事强制令的影响，深入探究海事强制令的制度价值，以期进一步丰富海事强制令的法律内涵。

（一）请求人权利合法性审查：未背书指示提单法律性质的认定

A案中，请求人持有全套未背书指示提单正本向法院申请海事强制令，首先需要审查的是请求人作为提单持有人是否享有提货请求权。该问题涉及到提单类型的分析以及脱离既定范式的提单法律性质的判断。

1.正常流转提单之类型化分析

提单作为国际贸易中的重要单证，具备三方面功能：一是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同证明；二是承运人已从托运人接管提单所记载货物或者已将货物装船的证明；三是承运人保证在指定港口（即卸货港）向提单的正当持有人交付货物的有价证券。[2]第三种功能是出于交易效率的考虑对运输合同相对性的一种突破，提单持有人申请海事强制令请求承运人放货正是第三种功能的体现。

关于何谓“提单的正当持有人”，根据提单性质的不同而有所差异。一般来说，根据收货人记载的不同可将提单分为记名提单、不记名提单和指示提单三类。记名提单是指在提单收货人一栏中载明特定的人或者企业名称，特点是中途不能流转。虽然关于记名提单载明的收货人是否需要凭单提货理论上存在争议，[3]但承运人在目的港负有向提单载明的收货人交货的义务是明确的，该收货人也是记名提单的正当持有人。不记名提单是指在提单收货人一栏中载明“持有人”或“交与持有人”字样，特点是流通性极强，不需背书即可转让，提单持有人通常也被认为是提单的正当持有人。指示提单的情形相对复杂：一种是在收货人一栏载明“由某人指示”的为记名指示提单，“某人”一般是托运人或银行等金融机构，特点是可通过记名背书的方式转让，提单的正当持有人为最终的被背书人或其指示的人；另一种是在收货人一栏载明“凭指示”的为不记名指示提单，视为由托运人指示，[4]特点是由托运人背书后不载明被背书人，可以空白背书方式转让，提单的正当持有人为最终的提单持有人。前述是提单在正常运转模式下提货请求权人的确定方式，但实践中经常出现脱离既定范式的提单流转，进而引发对提货请求权人的争议。

2.未背书指示提单之提货权归属

A案中，承运人签发的提单中收货人一栏载明“to order”，是为不记名指示提单，按照合同约定应以空白背书的方式转让，即由托运人作为指示人在提单背面背书，不载明被背书人，最终由提单持有人凭提单提货。关键问题是托运人未在提单上背书，对该未背书指示提单的法律性质如何判断成为该案的审查重点。

关于未背书指示提单法律效力的审查。提单作为向承运人表征货物交付请求权的有价证券，具有要式证券的性质，我国《海商法》第73条明确规定了提单记载的事项，足以表明这一特点。①《中华人民共和国海商法》第73条规定：“提单内容，包括下列各项：（一）货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积，以及运输危险货物时对危险性质的说明；（二）承运人的名称和主营业所；（三）船舶名称；（四）托运人的名称；（五）收货人的名称；（六）装货港和在装货港接受货物的日期；（七）卸货港；（八）多式联运提单增列接收货物地点和交付货物地点；（九）提单的签发日期、地点和份数；（十）运费的支付；（十一）承运人或者其代表人的签字。”但该条也同时规定了提单缺少一项或几项内容不影响其性质。可见，提单并不具有严格的要式性，只要其缺少的记载事项不影响其本质特征，就仍然应当认可提单的法律效力。虽然海商法对提单记载事项的规定主要集中在提单正面条款，对提单背面事项的记载要求并未提及，但是根据举重以明轻原则，正面条款的部分缺失尚不影响提单效力，则背面条款对提单效力影响理应更小。因此，A案虽然托运人未在提单背面背书，但并不影响提单的法律效力。

关于未背书指示提单法律性质的分析。由于指示提单的流转意味着提货权的让渡，指示人在提单背面的背书等同于出具了一份“将提货权授予他人”的授权委托书。记名指示提单中，背书必须连续，意味着每一手委托人和受托人都必须详细记载，直至最终的受托人；不记名指示提单中，只需有指示人的背书即可，相当于一份只有委托人签章的空白委托书，持有提单的任何人都可被视为适格的受托人。在托运人未在提单上背书的情况下，相当于没有签署委托书，意味着未将提货权授予任何人。对此，也有学者认为，如指示人不作任何背书，则意味着指示人保留凭提单提取货物的权利，有权提货的仍是指示人本人。因此，未背书指示提单虽然仍然具有提单的效力，但是因提货权无法转让而事实上成为不可流转的提单。

3.未背书指示提单之提货权行使

如前所述，记名指示提单的托运人没有在提单背面进行背书的情况下，最终有权提货的仍然是托运人本人。但是，在托运人已经通过邮寄、信用证付款等方式将正本提单交由他人控制时，会出现正本提单持有人与提货权人主体分离的情况。由于承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系依据提单的规定确定，因此托运人作为收货人享有的权利依然是凭提单提货的权利，在托运人不持有提单、仅表明托运人身份的情况下，承运人也缺乏放货的依据。由此会带来“权利真空”，即提单持有人因持有的提单未背书不享有提货权，而托运人因不持有提单也无法行使提货权，出现了货物在承运人的掌控下缺乏适格的提货人的现象。

对此，托运人实际上可以采取一定的补救措施，如直接向承运人发出指示，表示承运人可以向未背书提单持有人交货，从而赋予提单持有人提货权。有两种路径可以解释这一结论的合理性：一是扩张解释托运人指示收货人的方式，认为托运人除了通过背书方式指示收货人外，也可以通过直接通知承运人的方式予以指示，弥补提单持有人权利的欠缺。二是将提单持有人视为托运人的委托代理人，托运人未背书时，保留了凭提单提取货物的权利，托运人可将该权利委托提单持有人行使，既解决了托运人没有提单无法提货的窘境，也化解了收货人持有提单却无权提货的尴尬。

综合上述对未背书记名指示提单的分析可知，A案中，虽然A公司通过合法方式取得提单，为正本提单持有人，但由于提单中托运人背书这一要件的缺失，使得提单成为不可流转的提单，除托运人之外的提单持有人无权请求承运人放货，因此A公司并不享有提货请求权，海事强制令的申请将不能得到支持。

（二）被请求人抗辩合法性审查：被请求人留置权与海事强制令的平衡

A案中，承运人提出的另一抗辩是以共同海损分摊为由行使货物留置权。在海事强制令案件中，被请求人针对请求常以提出留置权抗辩，例如以船舶修理费未付为由主张留置船舶，以运费未付为由主张留置货物等。法院在留置权与海事强制令之间如何取舍，留置权对被请求人存在违法行为这一要件的认定存在何种影响，同样是值得思考的问题。

1.涉留置权案件司法审查面临的困境

根据我国海商法的规定，海事留置权的适用范围较为广泛。我国《海商法》第25条第二款规定：“造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。”《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理限度内留置其货物。”由此可见，面对请求人请求放货、放船的强制令申请时，被请求人可以其享有的留置权进行对抗。

由此产生的问题是，被请求人行使留置权有相应的法律依据和合同依据，与海事诉讼特别程序法所规定的“被请求人存在违反法律规定或合同约定行为”的要求不符，但是海事海商案件因为业务往来时效性强、涉案标的巨大等特点，看似合法合理的留置可能会给债务人带来远远超出债务金额的损失。[5]例如，修船人以欠付几百万元修船费为由留置价值上亿元的船舶，承运人以欠付几十万运费为由留置价值上千万的货物等，都存在双方利益显著失衡的问题。在此情况下，如果以被请求人不存在违法行为为由拒绝签发海事强制令，则海事强制令制度必将失去其生命力，而被上述留置权的行使所消解。[6]

2.比例原则在涉留置权案件中的运用

针对上述两难困境，司法实践中突破被请求人存在违法行为这一要件，准予适用海事强制令的案例并不鲜见。在Alpha案例库中检索海事强制令案件发现，大部分案件中法院认为被申请人可能享有的留置权并不妨碍海事强制令的作出。①陈永灿.申请海事强制令案件大数据报告，微信公众号“万邦法律”，2019年5月7日。比较典型的有：“中港永和轮船舶修理合同纠纷案”②见武汉海事法院（2016）鄂72行保1号民事裁定书。，突破修船人基于船舶修理费享有的船舶留置权，裁定要求修船人交付船舶；“嘉源2轮期租合同纠纷案”③见宁波海事法院（2000）甬海温强字第1号民事裁定书。，由于期租船的承租人欠付租金，出租人对其货物进行留置，法院以留置的液化气为市场急需、情况紧急为由，责令出租人交付货物；“江浦不锈钢制造有限公司运费纠纷案”④见上海海事法院（2012）沪海法强字第3号民事裁定书。，承运人因收货人未付运费对货物行使留置权，法院听证后责令要求承运人放货。

以上案例在被请求人合法行使留置权的情况下，法院均同意了海事强制令的请求。在裁判理由的阐述上，体现了比例原则，即比较作出海事强制令给被请求人可能造成的损失与不作出海事强制令给请求人可能造成的损失，“两害相权取其轻”，判断是否同意海事强制令请求，以妥善保护可能受到较大损失一方的利益。“中港永和轮船舶修理合同纠纷案”中，法院将扣留船舶价值和修理费进行了比较，认为行使留置权会造成更大损失。“嘉源2轮期租合同纠纷案”中，法院将扣留货物价值和船舶租金进行了比较，认为行使留置权会对社会公共利益造成影响。两案均是在两种损失比较的基础上得出的结论。由此可见，在涉留置权案件中，对被请求人违法行为要件可视情况排除适用，以保证社会整体利益最大化。

3.附加担保在利益平衡中的重要角色

尽管在请求人可能遭受更大损失的情况下法院可以签发海事强制令，但是被请求人合法留置权所对应的债权仍然应当得到适当的保护，以平衡双方的合法权益。司法实践中常用的平衡器为请求人提供的担保，如“中港永和轮船舶修理合同纠纷案”裁定理由之一就是请求人已经提供了适当的担保。有学者认为，海事强制令基于公共利益原则，在被请求人合法行使留置权的情况下适用，看似是对被请求人合法权益的牺牲，实际上却通过担保变相对其予以了保障。[7]从相关法律规定来看，以其他担保替换留置权也有相应的制度支撑，《民法典》第457条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”在债务人提供担保导致留置权消灭的情况下，被请求人继续占有留置财产也就丧失了法律依据。

需要注意的是，对于因利益平衡要求请求人提供的担保与海事强制令中的担保制度应当进行区分。后者是对因错误申请海事强制令导致被请求人损失的赔偿担保，⑤《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第55条规定：“海事法院受理海事强制令申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回申请。”第60条规定：“海事请求人申请海事强制令错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”在涉留置权案件中法院作出的海事强制令，从法律上来说并不足以被认定为错误，被请求人也无法通过这一救济程序获得相关海事债权的清偿。因此，在法院作出此类海事强制令之前，一方面应要求请求人提供因可能错误申请而产生损失的担保，另一方面还应要求提交涉及合同履行争议的担保，以作为被请求人留置权的替代。如在船舶修理费纠纷引发的强制交船案件中，请求人还应当提供与争议船舶修理费相当的担保，以保障后续船舶修理费纠纷的解决；在船舶租金引发的强制交货案件，请求人还应当提供与争议租金相当的担保，以保障后续船舶租赁合同纠纷的解决。

在请求人担保金额确定方面，通常以涉案争议金额为限，但是在双方争议金额相差较大的情况下，是采用被请求人主张的金额，还是请求人认可的金额，或是法院通过听证后根据双方提交的证据确定一个数额，在确定担保数额时类似案件的既往裁判标准是否可以作为参考依据，这些问题均有待在个案中进行更为细致的探究。同时，考虑到海事强制令是责令被请求人为或者不为一定的行为，司法实务界有观点认为，行为一旦作出，被请求人遭受的损失则可能不仅仅是涉案金额，还可能涉及其他期待利益的损失或者对第三人的损害赔偿问题，因此担保的提供不能仅仅只涵盖双方之间的争议金额，而应在充分考虑被请求人利益的基础上适当予以提高。[5]从目前检索的案件来看，法院对请求人提供的担保未作详细表述，请求人提供担保的金额、类型，是否与留置权纠纷解决有关等，均不甚明了，期待在今后的司法裁判中有更为详尽的披露与阐述。

（三）海事强制令与类案判决的比较：正向救济与反向救济的区别

在前述案例的审查中，为准确判断未背书指示提单的法律性质，进行了相关类案检索，未发现类似情形的海事强制令案件，但检索到有类似情节的判决案件。由此引发的问题是，判决案件采纳的裁判标准是否适用于海事强制令的审查？两者审查标准的差异对认识海事强制令的功能有何影响？

1.类案判决检索之裁判标准再发现

类案检索中发现两例类似案件，一为“弘远公司无单放货案”①见宁波海事法院（2016）浙72民初2496号一审民事判决书和浙江省高级人民法院（2019）浙民终425号二审民事判决书。，另一为“嘉佳控股公司扣货案”②见天津海事法院（2016）津72民初第545号民事判决。，两案均围绕未背书指示提单持有人是否享有提货权这一问题展开。前一案是因承运人向未背书指示提单持有人放货引发托运人的无单放货索赔纠纷，后一案是因承运人拒绝向未背书指示提单持有人放货引发收货人的索赔纠纷。现将两案的三份判决理由简述如下：

在“弘远公司无单放货案”中，一审法院认为，案涉提单系指示提单，该提单上并无托运人的背书，且无证据证明托运人对于放货有其他有别于提单记载的指示，因此提单持有人和承运人的提、放货行为相当于无单放货，损害了提单合法持有人可凭借提单控制进而实现或保障其对提单项下货物的实质权益，据此判决承运人、提单持有人赔偿托运人货款损失。二审法院则认为，提单持有人及正本提单持有人均强调了民事主体对提单或正本提单在事实上的管领、控制及占有。托运人将未经背书的全套正本提单主动寄送给案外人，丧失了对正本提单的管领、控制及占有，不再持有案涉指示提单，不宜认定为无单放货司法解释中规定的正本提单持有人，最终撤销一审判决，改判驳回托运人的诉讼请求。

在“嘉佳控股公司扣货案”中，法院认为，虽然指示提单凭托运人背书提取货物为航运惯例，但根据法院对多家船代企业的调查和原、被告之间的交易情况可知，自朝鲜港口至我国天津港的航运实践中，正本提单在签发后通常由船方随船一同携带至卸货港，再通过船代转交收货人或提单持有人即可提取货物，无须经托运人背书，涉案合同在发生争议前以及原、被告之间于2017年1月履行的合同均是如此操作的，可以证明该做法在原、被告之间已构成一种交易习惯，双方均应予以遵守，被告无权据此扣留货物，最终判决支持了收货人的索赔请求。

2.判决标准对海事强制令审查标准的冲击

上述三份判决的共同点在于，均认为未经托运人背书的指示提单不是适格的指示提单，提单持有人据此并不当然享有提货权。但是考虑到实践中的情况，法院也赋予未经背书的指示提单持有人一定的救济途径，例如以交易习惯弥补未经背书的不足，或通过托运人其他指示弥补未背书的缺陷。但对托运人权利的认识则有所分歧，有法院认为托运人在未背书的情况下仍保有提单权利，有权提起无单放货赔偿请求，也有法院认为托运人基于自己意思表示将未经背书的指示提单转交他人的情况下，因不再实际持有提单而丧失正本提单持有人的法律权利。

问题在于，在未背书指示提单持有人申请强制放货的案件中，是否需要采用同样的审查标准，法院是否可以根据未背书指示提单的法律性质径行驳回强制令申请，还是需要进一步审查当事人之间的交易习惯、托运人对承运人有无其他指示等内容；承运人放货给未背书指示提单持有人，但法院判决驳回托运人据此提出的赔偿请求，以及法院判决基于交易习惯认为承运人应当将货物交给未背书指示提单持有人，是否意味着在海事强制令程序中，法院也应当支持未背书指示提单持有人的放货请求。综上，因两者的程序价值并不相同，故而不能用实体判决的结果来衡量海事强制令的正当性。

3.标准差异引发的海事强制令功能再思考

当前，有关海事强制令的法律性质争论不断，学界存在“行为保全说”“执行令说”“海事强制令独立属性论”，更有学者提出“紧急审理程序论”[7]。但无论在理论上如何定性，海事强制令的基本特点都是明确的，即海事强制令的执行是在未经判决确定被请求人有履行义务的情况下，直接处分被请求人的行为，使海事请求人与被请求人之间实际的利益状态发生变化，[8]直接改变了当事人之间的法律关系现状，且不需请求人另行提起诉讼对强制令进行确认。可见海事强制令在执行效果上相对行为保全、先予执行有着明显的优势。同时，虽然要求司法实践中引入听证程序的呼声很高，但是由于申请海事强制令的紧急性，大部分案件审查中密行性（非对审性）仍是常态。鉴于此，为防范当事人权利滥用，海事强制令审查条件必然十分严苛。

在“嘉佳控股公司扣货案”中，法院在审查当事人的交易习惯时，调查了多家船代企业，审查了原、被告之间历次合同履行情况，方才认定双方之间存在凭未经背书的指示提单发货的交易习惯。这在海事强制令案件必须在48 h内作出裁定的要求下，几乎无法实现。因此，海事强制令案件的审查，应当从请求人的角度出发，重点围绕请求人的权利合法性展开，若请求人的权利本身欠缺合法要件，则应当驳回海事强制令请求，没有必要进一步审查是否存在补强性条件，否则就超出了海事强制令制度的功能范围。A案中，即使承运人放货给提单持有人，由于托运人已经不是适格的正本提单持有人，且托运人已经收到全部货款不存在损失，因此即使托运人向承运人主张损害赔偿也无法得到支持，但是这并不意味着法院应当同意未背书指示提单持有人的海事强制令申请。