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人工智能体刑事主体资格否定论*

2023-01-08

政法论丛 2022年3期
关键词:刑罚刑法权利

孙 笛

(湖北大学法学院,湖北 武汉 430062)

人工智能的蓬勃发展不可避免地对现有法律伦理以及政策产生冲击,由此产生的刑事风险不容忽视。已有的文献表明,学者观点既有共识亦存分歧。围绕是否赋予人工智能体刑事责任主体地位等论题的观点尖锐对立。有学者总结归纳了否定论的基本论点并进行反驳以论证肯定论的正确性,[1]理论反思更具针对性与具体性,在推进理论深化方面具有积极意义。但另一方面,由于既有探讨未深入至观点背后的隐形逻辑与理念,因而学说立论也就存在进一步商榷之处。基于相关文献的分析,持肯定论观点学者的理由可归纳为以下几点:第一,强人工智能体出现的现实紧迫性与必然性。第二,强人工智能体具有智能性这一权利主体的核心要素。第三,赋予强人工智能体权利主体地位不存在司法适用的困境。第四,赋予强人工智能体刑事主体地位的正向价值与意义。论点分别体现出肯定论研究路径背后强技术决定论、唯意志论、刑罚传统综合理论以及新刑法工具主义的理论供给。否定论的既有观点在此不进行重复和展开,仅针对论争背后的理论分歧进行探讨,提供否定论的理论校正方案。

一、人工智能刑法的认知偏差检视与社会系统功能分化论的匡正

(一)对肯定论人工智能刑法认知偏差的检视

1.人工智能体知识论的认知误区

对于是否赋予强人工智能体刑事主体资格的纷争,首先聚焦在强人工智能体是否会实现这一发展趋势的预判上,预判结果的差异源于对人工智能技术的认知差异。事实上从人工智能诞生至今,围绕人工智能是否能够实现强人工智能乃至达到“奇点”的争论依然存在且从未达成共识。随着智能产品在社会领域的广泛应用,法学学者加入对人工智能蕴含的法律风险的关注与探讨。其中,人工智能体刑事主体资格肯定论的拥护者认为强人工智能阶段必定到来,基于两个假设:人工智能的发展日新月异以及它正以前所未有的加速度跃进发展。这与奇点预言家们认为机器“智能”是一个发展永远保持加速且不会变缓的学科的观点如出一辙。但回顾人工智能的发展历史与应用现状不难发现,以上两个假设无法成立。

一方面,人工智能领域的发展远未达到“日新月异”的程度。毋庸置疑,人工智能取得的一系列突破重新燃起人们对人工智能创新应用的热情,肯定论者用于证明人工智能发展“日新月异”的诸多个例大多基于媒体的报道,却未对报道的客观性与真实性进行进一步的验证。事实上,人工智能领域流传的诸多颠覆性突破或创新的相关报道的真伪性很少被关注,例如沙特的智能机器人索菲亚被赋予公民身份、无人驾驶汽车行驶在大街小巷、人工智能创作文艺作品等报道,均与强人工智能体无关。“媒体从人工智能成功的故事中攥取利益,人工智能领域亦可因其鼓吹的巨大进步而从政府和支持者那里获得更多的研究资金。”[2]P56喧嚣的媒体夸大了人工智能的发展水平并造成社会性错觉,这一错觉同样渗透并影响关于人工智能的法学研究。肯定论中所引述的论证基础显然是有失偏颇和非客观真实的。人工智能的发展历史与现有发展成就表明,人工智能目前只是一种常规的科技进步,并未达到日新月异的程度。

另一方面,未来会呈指数增长的预测几乎总是错的。对科技领域的“线性指数级增长”描述最具代表性的当属“摩尔定律”,这既是技术语言自我实现的必要条件,也是肯定论认为科技会呈指数增加的有力理由。然而,摩尔定律仅仅表明人类能在一块微小的集成电路上挤进多少个晶体管,和人工智能没有任何关系。作为摩尔定律的真正继承者,盖茨定律则实现了从计算法则蜕变为经济法则,并最终上升为一项道德法则的计算科学法则。因此,摩尔定律作为计算思维在半导体领域的方法并不适用于人工智能领域,也不能再作为科学定律、自然法则和道德法则。我们之所以感觉正处在一个科技快速发展时代,主要缘于对人工智能现状的了解多于过去。从科学技术发展历史看,大多数技术只是在一段时间内发展较快,然后趋于稳定,最后会进入缓慢发展,直到被新的技术淘汰。如果以上两个假设均无法证成,强人工智能在可以预见的未来降临的结论也难以成立。

由此,关于人工智能是否能够发展至强人工智能阶段依然停留在“可能”和“不可能”的预判中,而“可能”的预判依然缺乏技术创新的原理和细节。肯定论对人工智能发展的预判一定程度上体现了物本主义的机械自然观,即认为科技是线性发展的,沿着正向向前以线性拓展,最终实现其在起点所欲实现的目的。认为强人工智能体阶段必然会到来正是深信技术、历史进步的线性发展不以人类意志为转移。这种线性发展观对人工智能的认识停留在非本质的抽象,因此肯定论用“可能”否定“不可能”的逻辑存在明显的缺陷。事实上,目前有关人工智能知识论的争论对于刑法立场而言没有很大意义,毕竟在最后的事实出现之前不可能见分晓。强人工智能能否到来的判断不应也无法成为刑事领域纷争的中心。

2.对刑法“强技术决定论”的否定

肯定论与中立论的共同之处在于强人工智能实现后赋予强人工智能体刑事主体地位。此结论的一个隐形前提假设在于人工智能的发展是自主的(这也体现在肯定论所设计的案例中),刑法的立场取决于人工智能的发展方向。一旦强人工智能体成为现实,刑法就必然赋予其刑事主体地位。这涉及刑法的运行是否完全依赖于人工智能的发展,也即刑法立场是强技术决定的吗?以奥格本学派为代表的强技术决定论认为技术是不可逆转、必然发生和不可避免的,技术是决定社会发展乃至法律变革的唯一因素。

在肯定论支持者的案例中,[1]强人工智能体B被预设为提供性服务的机器人,因此该案例存在的隐性背景和前提在于运用人工智能技术制造性机器人是不可避免的。案例中,用户的交互体验不需要征求性机器人同意,由此使用性机器人以及潜在创造一个商业化规避女性同意的行业可能涉及贬低女性人格,鼓励厌恶女性,并会损害女性在社会中的价值。[3]此案例假设即使有牺牲某些公民权利的可能,我们也应不加批判地接受性机器人的存在正是强技术决定论的体现。同时,肯定论的强技术决定的刑法立场体现了机械自然观的内容:将人理解为机器,致力于用还原论的数学物理工程方法,试图发现有机体的结构和运动机理,转而用机械方法(强人工智能体)重构有机体(真实的人类)。由此,在复杂多变环境中人的感官被简化为输入—输出通道,并被加以模型化乃至算法化。[4]P98强技术决定论虽然有其发展的必要性,但否认和低估了社会对科学技术发展的制约因素,已经与现代社会格格不入。此种决定论必然推出价值一元论和文化一元论。价值一元论认为物就是人,实现了物的目的,人的目的就会自然实现,其设计的发展前景可表述为“技术系统的自身发展逻辑与人的价值在虚幻的未来能够得到完美结合”。文化一元论则遮蔽了人类文明的多元性与多样性,被“历史的统一性”取而代之,而此种文化是非理性的。

建立在机械自然观基础上的技术决定刑法不但过分夸大科技自主性,同时也忽视了文化、法律等社会因素对科技的制约作用。应当承认,科技进步及其推进的产业革命为中国刑法的近现代革命提供了物质技术支撑。[5]但包括人工智能在内的科学技术所引发的刑事风险并不必然引发刑法的颠覆性变革。社会与技术处于经济、政治、文化、法律、生态等要素间的整体性互动和进化中,要素间的作用力是双向非线性的,科技风险亦可籍由经济、政治、文化、法律、生态等多种途径予以规制和消弥。因此单独强调技术对刑法的决定作用是有失偏颇的。科技是推动社会发展的重要力量而非唯一力量,同样科技也是推动刑法发展的重要力量而非唯一。

(二)否定论的立场:科技与刑法“功能分化性”互动

起源于工业社会时期的强技术决定论,以近代物理学为背景,反映的是工业社会时期的机械论自然观。在这种背景下,刑事古典学派的刑法理论也被深深打上了机械论的烙印。[6]P82客观主义的犯罪构成理论、罪刑阶梯思想、罪刑法定主义等正是确定性的、计量式的、机械的工程控制式思维的体现。在此理论观念影响下的刑法作为一种以规则为中心的社会控制工具与科技缺乏互动,亦未将科技的社会建构价值作为刑事立法的影响因素。虽然刑法的工程控制式思维有其存在的历史必然性,但历史同样证明这种理论阻碍了现代功能分化社会中刑法实践的自主性,无法有效回应科技情景的发展与变化。

弱技术决定论作为技术决定论的另一类,认为技术产生于社会的同时反作用于社会,因此技术与社会相互影响和作用。虽然社会的发展与变革有技术的因素,但同时存在其他社会因素。技术并非社会发展的唯一与决定性因素,体现的是社会制约的技术决定论,这同卢曼在法社会学中论述的社会系统论不谋而合。卢曼认为,在人类社会发展至功能分化社会阶段以来,[7]社会依功能导向分化成政治、经济、科学、法律等诸多彼此分化的功能子系统,各自奉行不同的“二值符码”进行封闭性运作与开放性认知,各子系统分别发挥其承担的独特功能以实现社会整合。[8]易言之,刑法是在依自身独特的法则分辨、处理来自科技子系统信息的同时,向科技子系统释放信息以实现系统间沟通,满足社会整合的需要。[9]因此,刑法的演化虽需保持对人工智能技术的开放认知以实现子系统间的整合,但其封闭运作意味着刑法演化也需遵循自身独特的法则,具有自主性。

卢曼的社会系统论从法社会学的角度分析科技与刑法的互动关系与运行样态,认为科技与刑法作为两个具有不同社会功能的子系统,各自遵循自身逻辑和规则运行。尽管科技对刑法的影响是广泛而深刻的,[10]基于其他社会系统的变化出现刑法规范的变化时有发生。但这并不意味着刑法规范必然会随着科技的发展而改变。尽管刑法的发展与科技样态密切相关,但此相关并非机械的和必然的,刑法也有不对科技风险作出回应的可能。虽然科技风险有助于刑法的自我生产,刑法亦只能以其自身特有的、系统待定的方式对科技风险造成的危害在其“共振频宽”内加以回应。只有如此,科技刑法才能够实现自身运作上的封闭性的同时保持对科技风险认知上的开放性。这种“生态式适应”的刑法思维更加符合功能分化社会中科技发展的复杂性与刑法的稳定性期待。

二、人工智能体权利要素解构与刑法人性基础的回归

(一) 肯定论人工智能体权利要素解构

1.非人类体的权利主体观念分析

前现代社会(即农业社会)所探讨的“动物是不是人”的权利主体问题主要在宗教文化中展开。作为圣经中最早出现的律法之一,禁止食用活着的动物、禁止人类与动物交媾,似乎发挥了保护动物不受伤害的作用。但圣经中同样存在用动物献祭的规定,甚至人类宰杀牲畜也有一定的律法。因此宗教即使一定程度上承认动物的“权利”,其目的同样是为了保持人类的洁净与神圣,而非对动物自身权利的关注,宗教审判中赋予动物权的目的在于提倡人对动物的管理。同时,宗教文化是不具有普适性的,宗教并非理解人的意义的唯一方式。更何况由于宗教认为人类拥有灵魂而动物没有,绝大多数以宗教为基础的权利都以人类为中心。更为重要的是,人类与动物显然无法订立法律这一社会契约,明确区分人类与动物权利的界限“是因为我们惧怕连续体所带有的不确定性。一旦我们允许自己物种的成员遭受与我们对待其他‘低等’物种的成员相同的对待方式,我们等于是让人们拥有自行决定他人‘价值’的权力。绝对界限的建构被视为是用来对抗滑坡的保护措施。”[11]P169现代社会各种动物保护运动背后的道德动机是减少动物痛苦,但现实世界中动物的尸体可用来转化为其他进一步使用的产品,而将人类的尸体进行此类转化却会引发社会巨大反感,甚至有触犯刑法的可能。因此,将宗教赋予动物权利主体资格作为肯定强人工智能体权利主体的类比分析并不恰当。

工业社会时期对“人是机器”的讨论受到笛卡尔以来机械论世界观的影响,随后马克思就对将人异化为机器进行了批判。随着科学技术的发展,认为新近科学理论为“人是机器”的“人性”观提供证据支持,并认为智能体在单项智能能力方面的发展已经抹平和超越了与人的本质性差异[12]的论断存在以下误解:计算能力、语言能力和学习能力并非人类与其他非人类体的本质性差异。丹麦计算机学家艾兹格·迪科斯彻的著名评论“机器是否能思考,与潜水艇能否游泳的问题很像”,恰恰说明了模拟仿真与功能主义不能混为一谈。同样的功能(如下象棋、回答问题)可以由不同的物理系统完成,仿真与结果相连,而结果并不由过程所决定:通过完全不同的策略与过程,互相模仿的智能体会得到同样的结果(游戏赢了、答题正确),鸟与飞机的类比亦如此:鸟与飞机都具有飞行能力但二者的机理显然不同,正是基于不同的飞行原理,飞机的飞行需要遵循相关法律规范,我们却无法要求鸟在飞行中遵循人类规范的要求。

后工业社会时期,将单位作为法律的拟制主体成为多国刑法的选择。在被刑法拟制为犯罪主体伊始,对单位的刑事归责就存在原则性障碍,虽然我国以及域外一些国家依然在刑法中将单位明确规定为犯罪主体,单位作为法律主体依然缺乏涉身性、精神与道义等能力,但单位犯罪也并非任意拟制。作为法律拟制的前提条件,基础性事实的存在是前提,将单位拟制为刑事主体的基础性事实在于单位成员的自然人犯罪。刑法中的单位仅是一个意志载体,其本质是以利益为内在核心,以组织机构为外部保障而形成的团体意志。[13]将与单位制度措施和文化氛围相联系的“单位成员微弱程度的违法与责任的集合”[14]所构成的犯罪行为归责于单位,以此来弥补与修复归责困境,[15]P42是立法者特定价值取向和规范目的的呈现,具有一定的政策导向性。

2.关于权利主体核心要素的论辩

智能科技时代,对于非人类体的权利主体资格尤其是人工智能是否具有权利主体资格又一次掀起讨论的高潮。肯定论通过心理要素说[16]、道德代理说[17]P105、法人类比说[18]、法定实体说[19]和当然主体说[20]肯定人工智能体刑事主体地位。其中,道德代理说、法定实体说和当然主体说探究如何使人工智能体的主体地位更为适格而非其是否具备归责要素,[21]但对主体适格讨论的前提在于承认人工智能体存在自由意志。

强人工智能体是否具有“自由意志”是肯定论与否定论的另一争论焦点,此争论暗含了自由意志是权利主体核心要素的判断,且肯定论认为智能是自由意志存在的基础与根本保障。在刑法领域,存在论意义上的意志自由探讨的是意志是否存在原因,价值论中的意志自由则将意志是否决定行为作为刑事责任的前提存在。[6]P237肯定论与否定论的分歧在于意志自由是否存在。肯定论肯定意志自由,体现的是唯意志论与客观唯心主义立场。认为强人工智能体“意志自由”的存在不依赖于自然、社会和历史,表达了唯意志论主张的人的意志可以超越自然、社会与历史,不受后者限制与决定。认为生命并非刑事责任主体的必备要件则是客观唯心主义认为物质与心灵互不依存,彼此独立的体现。暂且不论笛卡尔本人对本体论上的意志自由持否定态度,意志自由不受任何物质因素制约的论断已经为生理学证明是错误的。作为马克思主义唯物论的一个必然结论,本源上人的意志是被决定的(即在此意义上人没有自由意志)指向的是“人们的社会存在决定人们的意识”[22]P383,即自然、社会、历史对人的决定性。只有在本体论否定意志自由才有可能存在犯罪学研究,同时只有在价值论上承认意志自由才有可能存在刑法学的研究。[6]P19

心理要素说认为人工智能体具有“智能”这一心理要素因此可以构成犯罪。但是,可测量的“智能性”并非权利主体的本质性要素。其一,既然单位主体资格的存在是肯定论进行类比的有力论据之一,那么不具有“智能”的单位成为刑事责任主体本身就证明了智能并非权利主体的本质性要素。其二,对“人工智能是自然人意志的发展和延伸”的描述与“植物没有大脑但它有智能”使用的是相同的修辞手法。如果否认非人类与人类在“智能”本质上的不同,则亦应承认动物、植物具有的相同“智能”,理当同样赋予它们权利主体地位。其三,如果智能性是权利主体的本质要素,智商高于人类的类人体可被赋予权利主体资格,智商低于人类的类人体则不具有此资格,那么具有智商缺陷的真实人类所拥有的权利从何而来?将智能性作为权利主体的本质要素明显与法律面前人人平等的基本原则相悖离。

在赋予强人工智能体刑事主体地位的论述中,肯定论中的法人类比说往往将法律赋予法人权利主体地位类比人工智能体用以证成其主体地位。否定论与肯定论对此观点的争论聚焦在法人与强人工智能体二者究竟谁与人类的差别更大上,但依然无法达成共识。肯定论观点的逻辑在于,既然权利主体是社会建构的,与自然人差别很大的单位可以成为刑事责任主体,强人工智能体成为刑事责任主体就不会存在障碍。此结论仍然存在疑惑之处:首先,并非各国均赋予法人刑事责任主体地位。例如德国,虽然没有赋予法人刑事主体资格也并未设置单位犯罪,并不影响对犯罪行为的追责。其次,那些将法人拟制为法律上的主体的国家法律条文设置不同,背后的法律逻辑也不尽相同。法律不仅赋予了法人拟制人格,同时也规定了法人人格否定制度。如果强人工智能体亦设置人格否认制度,赋予其权利主体资格的意义值得商榷。最后,肯定论逻辑推理的基础在于权利主体完全是社会建构的。刑事古典学派哈耶克所称构造论理性主义认为,制度是由人制造的,因此人可以重构这些制度甚至彻底改变。[23]P4-5本文无意涉入经验主义与理性主义的争论,但需要强调理性与经验密不可分,理性受由其形成的经验的考验。纯粹社会建构理论中洛克的“白板论”已被废弃,取而代之的是认知神经科学与心理学研究,因此权利主体必须是基于“现实”的法律建构,而非任意赋予。

(二)否定论的立场:回归刑法的人性基础

从对赋予非人类体权利主体资格的观念与规范中可以看出,前工业社会对“动物权利”的探讨以神本主义为其思想根源,提倡动物权利在法律后果上的归责主体依然是现实的人类。工业社会中“人是机器”的观点以物本主义为思想背景,根据机械自然观将人异化为机器已然经受到马克思主体的批判。风险社会中将单位拟制为刑事责任主体是基于社本主义思维应对日益复杂多变的社会环境和犯罪形势,以满足维护社会秩序的特定需求。“如果法律赋予一人某项权利而不是他人,原因是那些事实他有而别人没有,那么这些事实就可以被称之为该项权利的资格。”[24]P299在动物、机器和单位这三类非人类体的权利主体资格上,只有单位的权利主体资格在部分国家得到法律的认可,这意味着单位所具有的法律拟制前提的基础性事实“自然人犯罪”是动物与机器所不具备的,此基础性事实即为权利主体的资格。

权利涉及资格或其衍生来源。资格是一种事实上的前提,权利是一种法律上的结果。对权利主体的探讨实质上是对人类所具有权利主体地位不可或缺的共同属性的探讨。不可否认,在历史上许多族群曾经被否认拥有权利主体地位,但无非是基于偏见或诸如文化、环境等可变更的条件。人性作为权利主体的核心要素可以维持人类的连续性,这也是将动物、植物乃至强人工智能体等非人类体排除权利主体范畴的根本原因。当然,权利能够授予任何存在或物体,在探讨是否赋予强人工智能体刑事主体地位时,“能不能”显然不是一个重要的议题。历史上对包括刑事主体在内的权利主体范围的探讨与赋予,背后隐藏的是社会发展不同阶段对社会“现实”的价值判断。[25]P283-285以法学构造的层次性看,“能不能”属于法技术问题,本不应与主体资格的确立“该不该”这一法价值问题相混淆。[26]因此,关注的重心应转向“该不该”,尤其是刑法作为社会法律系统的最后一道“屏障”,刑罚的严厉性要求我们必须更加谨慎地对待刑法上权利与义务最细微的变化。

刑法以惩罚和预防犯罪为其根本目的,作为经验分析的犯罪学同作为规范分析的刑法学一起构成了刑事科学体系。对人性的不同假设是学派间争议的起点,对人性的理解亦决定了刑法学的性质。[27]P2刑事责任的理论根基、刑法学与犯罪学各自边界的明确均源于对人性的基本认知。犯罪学基于人性探讨人的犯罪原因,刑法学基于人性探究刑法的根据。将强人工智能体纳入刑事责任主体范畴,意味着刑法对人性认知的改变,意味着作为刑法基础的人性的范围需适应强人工智能体而进行扩张或调整。改变人的天性去适应世界,而不是反过来,其实是最深层次的对现实的人类权利剥夺的方式。[28]P93

三、人工智能体的刑罚悖论与积极一般预防理论的回应

(一) 肯定论的人工智能体刑罚悖论

肯定论对强人工智能体作为刑事责任主体的刑罚设置可能出现的问题从两方面否认:其一,由于刑罚是变动的,因此没有合适的刑罚不代表不能拥有责任主体地位。其二,强人工智能体的刑事可罚性不会导致真实人类刑事责任的转移。此二者分别涉及对刑罚本质与刑罚适用的不同认知,对否定论中列举的种种可能困境并未予以有力和全面的回应。

1.人工智能体刑罚的理论困境

肯定论认为否定论对刑罚无法适用于强人工智能体的论述“属于因果倒置,且陷入了依果推因的逻辑怪圈”[1]。其理由在于,正确的刑法逻辑线条设置应当以行为人具备刑事责任能力即有刑事责任主体地位为前提,如果行为人实施了刑法禁止的严重危害社会的行为就需承担刑事责任,进而接受刑罚处罚。对于犯罪,我国刑法学界将其概念定义为“危害社会的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为”,即犯罪应具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个特性。肯定论秉持对犯罪三个特性单向渐进的关系认知,认为社会危害性视为犯罪的首要及客观因素,并推导出在社会危害性基础上满足刑事违法性就具有应罚性会引发对刑罚本质认识的混乱与困境。

首先,肯定论延续传统理论的基本观点,认为犯罪是假设规范,刑罚是评价规范。因此犯罪是前提,刑罚作为犯罪的后果存在,是以犯罪作为前提进行的价值判定。刑法意义上的法律后果指行为人已经被确认构成犯罪而事实上承担的刑事责任。将应受刑罚处罚性(应罚性)当做社会危害性和刑事违法性的结合确认犯罪后必然伴随的法律后果,是一种对犯罪概念的片面理解。“当一个人仅以事实的陈述去论证一种价值判断的可接受性时,他就犯了一个逻辑错误。因为在结论中所提供的‘信息’并不是‘储藏’于前提之中的。”[29]P177-178从犯罪和刑罚这两种现象之间的功能关系来看,刑罚早期历史中刑罚的意义远重于对犯罪的界定。[30]P166现代刑事审判无论是定罪抑或量刑,从形式上看针对的是犯罪行为,但其终极效力与意义是要达于人的内心,从而实现对恶之意志的压抑、改造或消灭。“在刑法中,第一把交椅无疑义的应属于刑罚。在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。”[31]P491由此,犯罪的本质(或灵魂)是刑罚,无犯罪则无刑罚,无刑罚则无犯罪,犯罪和刑罚的关系并非简单的前因与后果之逻辑,而是一种辩证统一的过程。肯定论受“先有犯罪、后有刑罚”观念影响得出的强人工智能体是否有合适的刑罚不影响其具有刑事主体资格的结论实质上将应罚性与对犯罪人事实上科处的刑罚混为一谈的结果。

再者,刑罚的威慑效应指向的是通过刑罚的制定、适用和执行,以刑罚的强制力来慑服人们不去或不再犯罪的效力。[32]以威力相慑服的发生效力源于刑罚施加痛苦于犯罪人,刑罚的本质是痛苦。“对某类行为冠以‘犯罪’的名称如果仅从提法上看只是一种社会识别符号,其要害之处或者说唯一具有长远意义的实在之处在于对该类行为应当有与犯罪名称相适应的制裁手段。”[30]P171肯定论提出强人工智能体因不享有财产权、政治权、人身权因此无法施加诸如自由刑、财产刑、生命刑等传统刑罚,公益劳动、删除数据、修改程序、关闭机器人、永久销毁以及等成为肯定论支持者为强人工智能体设计的独特“刑罚”。[33]从功利主义出发,肯定论所提倡的因由强人工智能体的“犯罪行为”而对其施以刑罚在理论上看似符合刑罚阻止“罪犯”再重新侵害公民的目的,但实践层面是否能够实现刑罚的威慑功能则有诸多值得商榷之处。暂且不论这些新型“刑罚”是否能够使强人工智能体感受到痛苦,延续肯定论以“强人工智能与真实的人在本质上并无区别”基本观点的逻辑,对强人工智能体施加的新型“刑罚”是“非人道”的。同时,应当强调的是即使作为没有自由意志的弱人工智能体一旦导致社会危害性的结果,在责任归于相关主体的同时,删除数据、修改程序与关闭机器人或永久销毁是我们的必然选择,是否赋予这些行为刑罚这种社会识别符号并无实质性差异。

2.人工智能体刑罚的司法难题

虽然刑罚从历史的角度而言经历了发展变化,但万变不离其宗,刑罚均以现实的人性为基础。发展与变化体现为刑罚方式对人之尊严态度的日益文明,背后隐藏不变的逻辑依然是对犯罪者的人身和财产两方面予以刑法上的剥夺。无论刑种如何变化,人类共有的“人性”使我们有对犯罪人施行刑罚能够实现刑罚目的预判,这是作为“人”的共情能力的经验的积累。反观肯定论,在赋予强人工智能体刑事主体地位的过程中努力证明强人工智能体和现实的人并无二致,但在刑罚处罚时却尝试否认其与人没有本质差异,并由此认定现有的刑罚并不适合强人工智能体,这一割裂的逻辑将引发诸多刑事责任证明难题。

一方面,拥有责任主体地位却没有合适的刑罚的状态意味着不具有刑罚可能性,那么赋予主体地位的意义何在。或许肯定论会以一个开放性的回答进行回应,即总会有合适惩罚强人工智能体的刑种出现。如果我们沿着肯定论在刑罚阶段承认强人工智能体与真实人类存在差异的逻辑进行展开就会发现,合适刑种的有效性是无法被证实的。正如意识的不可还原性是一个人性的预设而非科学的预设,中文屋实验的意图是反驳“程序即心灵”,以程序也即“反应方式”判断人工智能体是否具有心灵是唯一可能的最接近的判断方法。但反应方式是一种判断方法而非实质,实质是人工智能体是否有痛苦的感受。作为与强人工智能体跨物种的人类而言,显然不具备这种对人工智能体的痛苦感同身受的能力。

另一方面,在对不会导致刑事责任转移的论证中所设想的案例具有诸多值得商榷之处。[1]首先,具有自主意识和意志的强人工智能体B拥有刑事主体资格,却被已婚的自然人C买回家“扮演妻子”的角色,这种亲密行动中贬低女性同意的自动化方式,与实质平等的社会和法律主张不一致。同时,现代法治国家禁止对法律主体进行买卖和使用,案例存在的前提在于法律承认买卖使用法律主体合法,或买卖和使用的并非法律主体而是法律客体,前者显然不具有实现的可能性。作为历史上真实存在的法律客体,奴隶被亚里士多德称为“有生命的工具”,人工智能体呈现的恰是没有生命的奴隶的特征,其既非法律主体,又逞论刑事责任主体。其次,对人工智能体B的杀人行为究竟是基于其自主意志的选择还是设计者A的编程,肯定论预设了前者,但能够证明前者的只有设计者A。A当然具有为了推卸责任而主张B具有自主意识的动因。那么B出于嫉妒杀人又当如何证明?具有自由意志和因为嫉妒杀人二者之间并不具备必然的因果关系。最后,从客观行为的结果推定主观内容虽然是司法证明的重要路径,但必须基于相关经验的积累。从人类的人性出发推定人工智能体B的杀人动机是一种类推解释,真实的人类与人工智能体并非本质相同的对象,将在某些属性上相同或相似的两个对象推断为在其他属性上也相同是为类推。司法适用中对人工智能体主观方面的类推与刑法禁止类推原则之间的矛盾是肯定论无法解决的。

此外,肯定论将“强人工智能体不具有自由意志的论断无法得到证明”作为反驳否定论的理由之一,与凡事只可证其有不可证其无的证明规则相悖反。强人工智能体不具有自由意志是无法被证明的,只能通过证明其具有自由意志而被反驳。那么,强人工智能体具有自由意志被合理、自洽、完备的证明了吗?遗憾的是并没有,至今为止一切都只是猜测。证明强人工智能体拥有自由意志是肯定论成立的基础,唯此才使将强人工智能体定罪量刑成为可能。

(二) 否定论的立场:刑罚的积极一般预防理论

作为一种法律概念,刑罚所指称的对象“不是纯粹的客观存在物,而是人为制造出来的一种社会存在,是价值事实”[34]。以调整社会关系、控制人们行为的需要为出发点,国家通过法律对行为作出评价判断社会危害行为应受何种处罚。肯定论所界定的刑罚是作为客观存在、不以人的意志为转移的已经存在之物来认识的。但是刑法以惩罚与制裁为基本出发点而产生,“刑法的存在是以刑罚为核心、灵魂的;离开了刑罚,人类根本无从创造刑法的模式。”[30]P158犯罪的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性应是各自成就自身、互相镜映、互相归属之“三位一体”的平衡而非简单的互无指涉的线性递推。

肯定论的逻辑链条首先遵循的是报应论,即因为有犯罪而被科处刑罚:强人工智能体有刑事责任能力且实施刑法中禁止的(自然)人的行为(有责任的犯罪人)才应当受到相应惩罚——删除数据、修改程序、永久销毁等,是对称或对等于其“犯罪”之恶害——基于报应的刑罚体现了正义,本身就是正当的。[35]P28同时,肯定论亦包含刑罚预防论的身影。消极的一般预防运用“理性经济人假设”威慑潜在的犯罪者,将犯罪人作为工具,借助对犯罪人施加刑罚完成对潜在犯罪者的威慑;特别预防则以“经验人”为基础“治疗”犯罪者使其“无害化”。虽然刑罚理论中的报应论和预防论并非二律背反,而是在共同道义的基础上予以综合,[36]P47但肯定论形式整合的背后凸显出的逻辑却是断裂与不自洽的——建立在理性经济人假设上对“犯罪”的强人工智能体施以“刑罚”可完成对潜在的“犯罪强人工智能体”之威慑的同时,[37]又以经验人为基础“治疗犯罪的强人工智能体”使其无害化。无论是否实施了犯罪行为,对强人工智能体施以刑罚的理论预设必须一致,即法律中的刑罚逻辑和施加刑罚二者在目的上是关联的。

刑罚不仅是理论的发明,还是一种社会实践。基于消极的一般预防理论和特别预防理论面临的多重问题,刑罚理论开始在消极一般预防理论和报应论二者之间寻找可能,并发展出积极的一般预防论,即通过刑罚证明、强化忠诚于规范的公民的价值信念。刑罚服务于法的保护及由此对自由的保护,犯罪人也会同时因他“作为公民被承认,且如黑格尔所说,被尊重”[38]P6而获得刑罚。肯定论对强人工智能体刑罚设置背后所持的是一种将报应、特殊预防、一般预防简单混合的理论,既无法克服各种理论之缺陷,又将各种缺陷相互汇集。虽然积极的一般预防理论也综合了各种刑罚观念,但与肯定论不同,这种综合是辩证的融合,其特征是内生性的。即积极预防以公民(民众)为媒介,融合刑罚制度在不同方面的需要,通过刑罚效果支持和强化伦理价值,将预防和对伦理价值的尊重结合起来。[39]P150刑罚的积极一般预防理论并非支持涉人工智能犯罪刑事归责的既定化,而是提倡在对人工智能刑事风险科学认知的基础上,运用刑法类型化思维横向上将涉人工智能犯罪行为所侵犯的法益类型化,纵向上通过分割整合涉人工智能犯罪链条的步骤与过程实现人工智能系统内部要素类型化。在横纵双向模式框架内以人工智能研发者、生产者、所有者与使用者为媒介,融合刑罚制度在人工智能、生产、权属及应用方面的不同需求,通过对不同主体义务与刑事责任的配置,实现预防人工智能犯罪与对科技伦理价值尊重的双重目的。

四、人工智能主体正向功能悖反与刑法功能主义的限制

(一)肯定论人工智能主体的正向功能悖反

1.人工智能主体对人权保障功能的阻碍

肯定论的支持者认为赋予强人工智能体刑事主体资格具有正向功能性,会产生良好的社会效果。但从肯定论的基本理论建构而言,一旦赋予人工智能体刑事主体资格,会对刑法的社会正向功能的实现产生阻碍。借鉴刑法的社会正向功能(即刑法机能)相关论述,科技刑法的社会正向功能通过与科技相关的人权保障功能、法益保护功能和犯罪规制功能的实现予以达成。那么赋予人工智能体刑事主体资格真的能够实现人权保障功能吗?

法律权利作为社会资源的重要内容,其自身也是有限的,并非取之不尽。强人工智能体作为法律主体被赋予权利的确立使现实的人的权利范畴缩减。正如肯定论者为强人工智能体设计的删除数据、修改程序和永久销毁等“刑罚”种类,假设这些刑罚能够实现刑罚所欲实现之目的,基于刑罚权属于国家公权力机关,真实的人类对强人工智能体所实施的类似行为亦应被认定为对强人工智能体权利的侵害,其后果既无法实现对现实的人的人权保障也会引发衍生风险。由于肯定论者对强人工智能的定义也未统一认知,“数据+算法”的智能(软件)系统、“数据+算法+硬件”的智能机器人、人形的智能机器人作为强人工智能的定义被不同学者所型塑。人类对智能系统(无论软件还是软硬件的结合抑或硬件需体现为人形)所实施的数据、程序、外形等方面的行为均可能受到法律规范的评价并予以惩罚,法律对人类注意义务的过高要求与期待可能性之间存在紧张关系。这也意味着强人工智能体实施了犯罪行为,切实侵害了现实人类的权利,才具有受到刑法责难的可能性。有可能侵害现实人类权利的强人工智能体从其设计研发到生产制造的过程是不受法律监管与规制的,只能通过刑法进行事后惩罚而无法实现事先预防。

同时,肯定论虽赋予强人工智能体刑事主体地位,但强调的仅是当犯罪行为出现时其应受刑罚惩罚的义务,而其所享有的权利却语焉不详。因此,虽然肯定论赋予强人工智能体刑事主体地位,但其目的依然是为了保护人类而非人工智能体。当强调义务而忽略权利时,完备的义务与有限(或不存在)的权利之间的不对等成为义务本位复归的前兆。作为法律主体的强人工智能体在承担法律义务的同时却没有相应的权利,同不具有法律人格的奴隶并无二致。更近一步,以人性为基础的法律制度将不具备人性的人工智能体纳入权利主体范畴,意味着圈定整体人性的法律红线不再存在,铺平的是一条重新回归等级森严社会的道路。如果存在着人类与非人类的渐变等级,则人的不同种类间也存在着相应的渐变等级。

2.人工智能主体对法益保护和规制犯罪的掣肘

刑法对涉及人工智能法益的保护包括激励科技创新和规制科技风险,规制科技风险具体体现为对人工智能犯罪的刑法介入与评价。一方面,赋予强人工智能体刑事主体资格其初衷在于避免“集体无责任”现象引发的归责困境,但在赋予人工智能体法律权利的同时,人工智能体对人类的意义和影响已经完全脱离大部分创造者的初衷。人工智能技术的研发与应用本是为提高社会生产效率,提升社会公民的生活水平。如若强人工智能体在具有“自由意志”的时刻便同时拥有了权利主体资格,对其犯罪行为责任自负,则研发者会在研发过程中更少考虑技术是否伤害人类,从而引发出错率上升。另一方面,成为权利主体意味着强人工智能体与研发者在法律中的地位相等,研发者便不再具有应用或出售强人工智能体的权利,研发动力几近消失。因此,虽然实现了可归责,研发出错率的上升反而可能导致刑事风险的扩大,研发动力的消失对技术创新产生消极影响。

另一方面,肯定论者认为“只有先解决智能机器人能不能拟制为人的法观念问题,然后才会涉及通过修改立法还是通过刑法解释去解决的法律技术选择问题。”[12]依此逻辑,将智能机器人拟制为人是司法疑难问题解决的基础和必要条件。但是,回归司法实践中涉及人工智能的案例不难发现,不赋予人工智能体权利主体地位,目前司法实践中的问题依然能够通过法律解释等途径得以解决。当然,肯定论亦以强人工智能体实现后可能涌现的诸多刑事司法案例作为司法疑难案件出现的有力论证。此逻辑存在两个前提:一是人工智能发展到强人工智能阶段是必然的,即使会引发犯罪行为的产生,类似“性机器人”、“数字妓院”等人工智能系统的研发和应用也会必然存在,虽然这项技术会导致公民某些权利受到侵害,社会只能不加批判地接收这项技术;二是刑法是解决人工智能犯罪的唯一途径,社会其他子系统无法提前介入发挥消解或阻碍涉人工智能犯罪行为的作用。第一个前提涉及强技术决定论的立场,前文已有述评。第二个前提即是刑法工具主义的体现。

肯定论对赋予人工智能刑事主体地位的立场存在片面强调规制人工智能刑事风险的特征,对激励人工智能创新关照不足。在科技创新与规制之间的价值选择中,以社会本位为出发点倚重规制科技风险,在对科技风险进行规制时秉持刑法万能的工具主义观念,体现出刑法功能主义与工具主义杂糅的新刑法工具主义的特征——以是否有利于国家治理为立法标准,以政治安抚性作为立法目的,以兼顾公众内在需求与公共情绪为价值追求。赋予人工智能体刑事主体资格作为规制科技风险的关键选择,本质上是基于公众对科技发展尤其是科技安全的担心,为了单纯安抚社会公众情绪以减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向所进行的立法活动。

(二)否定论的立场:走向限制性功能主义刑法

作为工具主义与功能主义的杂糅,新刑法工具主义的弊端显而易见:既背离了法益保护与犯罪规制的功能性目的,作为满足公众情绪的工具忽略了刑事立法权的独立性,又侵害公民行为的自由贬损了刑法的人权保障功能,最终导致刑法立法的正当性根基不足。[40]法律有无价值的重要标志在于能否用于司法裁判,赋予强人工智能体刑事主体资格在刑罚无效性与证明不能的适用困境表明,对强人工智能体刑事主体地位的立法主张由于缺乏可裁判性并不符合法律形式完整性与功能健全性的要求,“它们减损甚至歪曲了法律的本性”。[41]源于物本主义的刑法工具主义和源于社本主义的刑法功能主义,共同形塑的新刑法工具主义虽然披上了刑法功能主义的外衣,但其内在依然体现出刑法工具主义本质。作为刑法工具主义的工程式控制性思维,显然无法应对智能时代科技发展的加速性、复杂性与不确定性,对智能时代的科技风险进行规制显得捉襟见肘。[42]

限制性功能主义主张用刑法机能的稳定性限定功能主义刑法的多元性。与刑法功能不同,刑法机能强调刑法的客观性、稳定性与内在性,这也是刑法区别于其他部门法的内在机理。刑法功能的多元化虽可与特定历史背景下时代精神和规训导向相契合,并在社会变动基础上作出动态调整,但也可能导致启动刑事制裁机制的非理性化,出现社会治理泛刑化,[43]引发过度治理危机。在人工智能领域,虽然赋予强人工智能体刑事主体地位并未真正实现刑法三项基本功能的正面价值,但应当承认肯定论是以三项基本功能的积极实现为出发点的,只是结果的异化偏离了初衷。也正是因为对刑法功能多元化追求限制不足,才会导致事与愿违的情况发生。

具体而言,可通过“刑法应对犯罪的成本收益分析对刑法功能多元化进行限缩,强化刑法谦抑性对刑法功能多元化的限缩,强化整体法律观的思维对刑法功能多元化的限缩”[44],实现刑法机能对功能主义的限定。首先,刑罚具有成本,同时刑罚是有限的。[45]通过成本收益分析来考量增加一个罪名和社会可能付出的成本之间的关系,增加新罪名只有在同时实现犯罪预防和社会福利提升,才使我们可以评估科技风险的可能性与回应手段的有效性。[46]P129因此,刑法对人工智能的回应,应建立在人工智能引发新犯罪的技术制约无力与损害对象呈现不确定性的基础上。[47]其次,作为对现实社会的制度回应,法律必然具有审慎性与滞后性,基于刑法在法律体系中的保障法地位,必然不可过度前置而悖离其谦抑性。谦抑性原则着重关注的是刑事手段和其他手段的适用位次和价值判断,[48]在人工智能行业准则与监管法律制度尚未健全时,仅由刑法承担解决科技风险的责任,不仅削弱刑法规范预期的稳定性,也极易导致科技法律体系中刑法与其他部门法的价值抵牾。最后,科技的法律规制是科技的社会治理重要的组成部分,法律作为全社会子系统的存在,不仅需要适应外部科技环境,同时需按自身的系统逻辑回应科技激扰。因此刑法亦应在保持对人工智能等科技在认知上开放性的同时坚持运作上的封闭性,即立足于刑法教义学基本立场和理论范式,以人工智能作为犯罪工具和犯罪对象为基础区分相关犯罪的不法与责任。运作上的封闭性能够界定刑法功能多元化的边界并对其进行限制,从而体现刑法机能的稳定性。

结语

现代自然科学合力拓展了“谁配称为人类”的观点,因为它试图证实人类大多数的显著差异更多是由于习惯而非本性造就的。但是现实世界大多仍立基于稳定且真实存在的人类本质之上,这一本质由本性所赐,而不仅仅由于我们相信它的存在。[49]P216人工智能技术不仅使我们的能力得以增强,还积极地塑造、引导着我们的能力。以全新的方式思考、以批判性的眼光对待人工智能显得日益必要,唯有这样我们才能更有意义地发挥技术的塑造与引导作用。[50]P3

作为国家控制社会的最后以及最极端的手段,刑法与其他部门法的根本区别在于其基本着眼点体现为惩罚犯罪主体以实现对犯罪主体恶之意志的压制、改造与消灭。因此对刑法而言“只有强调意志才可能做到有效控制,对其他法律则不尽然”[30]P122,这也正是在探讨人工智能引发的诸多法律问题中,刑法学领域对人工智能体是否具有刑事责任主体地位的争论如此激烈的一个重要原因所在。否定论所主张的科技与刑法互塑共鸣、刑法的人性基础、积极的一般预防理论与限制性的刑法功能主义立足于功能分化的社会系统发展实践,从科技的社会治理系统出发,运用生态反应式的思维反思刑法对人工智能风险的规制立场与途径,将刑法理论的反思性重构与社会治理机制的转型结合起来。[42]因此,在这场争论中虽然显得“被动防御”,但刑法可以否定论的基本理论主张为基础对人工智能概念的隐喻进行客观认知,进而理解现阶段人工智能的技术能力,并在吸取网络法经验的同时避免机器人格化陷阱,完成人工智能刑法规制的智识创造与再生产。

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