法治视野下罪犯权利研究论纲*——兼论刑事执行领域新兴权利的规范

龚 华

(江苏省龙潭监狱 江苏南京市 210034)

福柯在考察监狱的诞生时指出：“监狱的‘不言而喻’的性质，即我们发现很难割舍它，首先是由于它采用了‘剥夺自由’的简单形式。在一个自由受到推崇、自由属于一切人、每个人都怀着一种‘普遍而持久’的情感向往自由的社会里，监禁怎么会不成为典型的刑罚呢？这是因为失去自由对一切人都是同样重要的。与罚款不同，这是一种‘平等’的惩罚。监禁是最明晰、最简单、最公平的刑罚。”〔1〕也就是说，监禁刑自诞生始就是和自由权相关联的，是以自由权的剥夺为执行内容的。社会发展至今天，尊重权利，保障和发展权利已为人们所共识。并且，人们还对中国行政处罚中剥夺公民自由的制度提出异议：“这种制度设计是与法治原则相背离的。因此，将来这些治安违法行为也应当纳入刑法典，通过司法程序进行处罚，由此限制行政机关的处罚权。”〔2〕“以应否剥夺自由作为区分刑法与规定有惩罚内容的行政法各自调整范围的标准，其理由在于，剥夺自由的惩罚带有一般性的社会排斥效果，即由此形成个人与社会共同体的相对隔离。”〔3〕可见，人们对自由权利的重视。然而，这一唯有刑事法方能用作衡量标准的自由权，在实际执行中却又碍于自身的笼统性而很难得到准确落实；换句话说，被剥夺自由的罪犯实际上是过着一定自由的监禁生活，即处于一定自由的状态。因此，人们往往采用罪犯处遇的形式，但这一形式不仅暴露出单向度行政性、赐予性、措施性及其随意性等诸多缺陷，而且越发显现出其极不适应新时代中国社会发展的需要。那么，终究该如何规范罪犯的监禁生活或者说规范罪犯的自由权利？社会主义社会权利话语的兴起，无疑为我们提供了一种由人民“权力—法制”转向人民“权利—法治”的视野——一种人民家国结构转向天下体系的理论和实践的切入点与展开逻辑。更何况随着全面依法治国的推进，刑事执行以及刑事执行领域的新兴权利也亟须予以规范化、法治化。而研究新时代罪犯权利，探索其法治机理，建构其法治体系正当其时。

一、权利话语与刑事执行

随着改革开放的推进尤其是私有财产权利等私权利的发展以及人们权利观念与认识的提高，1991年首次召开全国人权理论研讨会，人权理论正式登上中国政治和中国法学的舞台。“人权理论的产生，为法治确立了目的和灵魂，也改变了国家形象和国家的价值观。”〔4〕

如今，社会主义社会权利话语已经体现在人们生活的方方面面，“权利的发展远不只是信念，毋宁说它是一种社会事实。在日常生活里，我们的所见所闻，愈来愈多地与权利发生关联；我们的所思所为，也愈来愈多地与权利打交道。”〔5〕“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴。它是在一定生活下人们行为的可能性，是个体的主动性、独立性的表现，是人们行为的自由。”〔6〕即便“从人民民主的角度看，阶级斗争可谓革命时期争得人民民主的主要形式，可以说，对于人民民主的制度化、法律化，权利提供了制度入口，开启了法治道路。”〔7〕无权利则无法治，这在刑事执行或者说罪犯的监禁生活中更是如此。因为法治，罪犯要以自由权被剥夺限制为代价而服刑，要以努力改造为路径而不断恢复发展自身权利，从而对自己的犯罪行为负责；因为法治，监狱要以罪犯自由权为标准而精准实施剥夺限制，塑造并维护一种向上向善的监禁生活秩序，从而正确行刑、科学改造。如对待少数敌人罪犯要采用专政斗争的方法，对待大部分罪犯要采用民主教育的方法。正因为罪犯不同于一般公民，注定其权利是有缺陷的，权利的行使和维护等都不同程度地受到自由权被剥夺、限制的影响。总之，罪犯权利事关对罪犯的惩罚和改造，事关罪犯监禁生活秩序及其改造的科学性，事关监狱法治文明、社会法治文明，是监狱工作的逻辑起点、依凭和最终皈依，人们不可不细察之、审视之、省思之。

目前，罪犯权利观念还未能在刑事执行制度理论和罪犯监禁生活中得以全面体现，这给监狱工作深化，尤其是行刑改革与发展、社会安定以及罪犯权利保障带来诸多不便。罪犯劳动保护和工伤保险方面的权益、受教育方面的权益、生活卫生医疗以及和外界交往方面的权益等亟须去行刑化(本属罪犯生活实践领域的事情，却与罪犯被强制劳动改造、教育改造、监管改造等受刑混同一起)，亟须深化、细化、明确化①。追求西方化的一刀切式监禁(如取消了原本相对科学合理的劳改队设置)，不考虑中国现实民情、国情、社情的罪犯单方面权利观(如过度的医疗权、生活保障权等)，以及把人当作物的“矫正科学”，迷失了监狱的初心，人们需要找回初心，重构现代法治社会惩罚与改造的正当性和合理性。与此同时，人权、自由和平等的新发展，使得罪犯权利不断被赋予新的内涵，或者说在刑事执行领域不断催生一些新兴权利，这些权利亟待规范②。

现代意义的监狱、监禁刑本源于西方，而从其引进的宏大历史背景及其中西文化比较来看，“福柯所言的对于犯人的控制从肉体到灵魂的转移是对个体而言。但是如果我们把考察的对象扩展到整个流动的社会，就可以清楚地看到，中西方之间以劳役为执行内容的刑罚虽然在技术上都表现为某种隔离，但是他们所运作的本质却是如此不同：中国传统社会徒流刑的本质在于截断原有的社会关系，而西方自由刑的本质却在于直接的肉体控制。故当中国社会的基本生态还没有从纵横交错的关系网模式转换到个体游离状态的时候，所谓的肉体禁锢的刑罚似乎仍然不足以在司法实践中达到它当初所期望的效果。”〔8〕很显然，监禁刑需要本土化、现代化，但这种本土化、现代化对时下的中国来说，就是要转向利用而非截断原有的社会关系，以一种崭新的中国特色社会主义法治样态改造罪犯、细化和量化监禁刑，这是新时代中国特色社会主义法律制度体系与国家治理体系和治理能力现代化建设的必然要求，也是合乎传统文化和现代社会情理的。也就是说，新时代中国特色社会主义权利话语下的罪犯权利与行刑法治体系亟待建立。

对社会主义中国来说，罪犯的自由权被剥夺、限制，这只是一种相对说法，罪犯实际上总是生活在一定的自由度之中，这种自由度如上所述是监狱可以自由裁量的行刑的内容。当然，这种自由度应当基于人权之上，不得逾越裁判刑罚范围；这种自由度是服务于罪犯改造所需，受罪犯服刑中客观环境尤其是惩罚与改造之间张力的影响而居于变动不定之中，总体上呈现由严到宽乃至全面恢复的发展之中。

有必要加以说明的是，根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律；第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”如果单纯从字面理解，监狱行刑除了执行现行刑法、刑事诉讼法、监狱法等法律外，不能再执行任何政策、规章制度等，更不能有自己的想法和做法，这是十分荒谬的。笔者认为，《立法法》是针对新增加的犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚事项来说的，而不是法律已经规定的甚至是人民法院依法裁判已经确定的事项。对于裁判确定的犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚而言，应当仅限于超出裁判刑罚范围的事项；而对于裁判刑罚范围内的刑罚具体量化与变化、罪犯权利自由的量化与变化等，应当属刑罚执行机关具体执行的事情，应当遵循法治、科学规律进行二次确定。当然，这种自由裁量行为应当是公开透明的，有法、有标准可依，有依据(包括理论出处)可查，还应当设有救济渠道。这也正是本文所要研究的。目前，刑罚执行陷入两难境地，固然与监狱法滞后、不完善以致影响监狱法治有关，很大程度上还与人们对行刑规律的认识落后有关，在法治和科学之间未能划分界限，以致不能、不敢遵从规律进行科学行刑，更不可能去思考制定行刑的科学标准、准确及时细化和量化行刑的法治规则。

那么，罪犯被剥夺、限制自由到什么程度？与自由相关的权利又当如何？其他未被剥夺的权利又当如何行使？另外，在剥夺、限制罪犯自由权以及强制罪犯进行实践改造的同时，自然就赋予了罪犯一定的特殊权利，这些权利又有哪些？如何界定和规范？又有什么样的内在机理？这依然要从认识监狱行刑开始。

二、法治视野下罪犯权利原理

(一)实现原理

实际上，监狱行刑是一种社会实践活动，呈现为社会主体互动、善治、利用并在社会实践中进行的社会实践刑样态〔9〕。那么，由于罪犯权利种类、性质不同，注定会有不同的确定、保障救济规则等法治要求。比如，在监狱活动和监狱企业活动中，对罪犯、监狱机关、监狱企业社团等主体权利的确认和保护是不同的。在监狱活动中，监狱和罪犯之间建立的是刑罚执行规制，监狱机关履行监管改造的职权，监狱社团有监督、辅助的职责，对罪犯权利的确认是从刑罚执行角度进行的，对罪犯权利的保护是从刑事司法层面着手、以人道主义为底线、以基本人权保障和刑事司法判决与进程规定为准则。在监狱企业活动中，监狱企业基于和监狱之间的公共服务与被服务规制关系，和罪犯之间建立了一般社会劳动规制关系，监狱机关有监督监狱企业社团服务、保障罪犯权利的职责，监狱企业社团有协助监狱、罪犯做好劳动改造的责任，对罪犯权利的确认是从劳动合同角度进行的；对罪犯权利的保护是从劳动保障层面着手，以基本劳动权益为底线，以劳动法和劳动合同为基准；等等。因此，研究和建立罪犯权利与行刑法治体系，首先应当科学认识和划分罪犯权利。

从法理上看，刑罚剥夺或限制罪犯的自由，其目的是通过剥夺或限制罪犯和社会(实际上不仅涵盖狱外，而且包括狱内)独立交往的行为，防止罪犯重新犯罪。也就是说，罪犯属于被限制行为能力人。而罪犯的权利，除依法被剥夺的权利外，罪犯享有一个公民所应享有的一切权利以及作为一名罪犯所应享有的特殊权利。从罪犯社会化角度来看，由于罪犯个人千差万别、犯罪情况以及所处的再社会化阶段等各不相同，罪犯行为能力受限制点、受限制度及其社会化调整等应纷繁多样，而不应是目前一样的监禁、一样的管理、一样的再社会化。这不仅没有全面正确地执行裁判刑罚，而且还容易导致罪犯对监禁社会(包括其他罪犯)的侵害，这也是目前监狱尤其要引起足够重视的方面(一些人把监狱视为另一个世界，狱内违法犯罪等影响不大，而抱无所谓的态度)。法国1944年成立的监狱改革委员会在其14点计划中明确称：“剥夺自由刑的主要目的在于被判刑人的矫正和再社会化。囚犯治理应避免任何有害的杂居，应该是人道化和不带侮辱性的，应主要致力于囚犯的基础和职业教育以及囚犯的改过自新。”〔10〕实际上，这也是人们通常所谓的“分类处遇”(笔者认为应当称作“罪犯权利”比较好，体现出对人的尊重)精神要求。1955年联合国第一届犯罪及罪犯处遇大会制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》第67条规定：“分类的目的如下：(a)将由于犯罪记录或恶劣个性，可能对人发生不良影响的囚犯，同其他囚犯隔离；(b)将囚犯分类，以便对他们所实施的待遇，使他们恢复正常的社会生活。”第68条规定：“可能时应该对不同种类的囚犯所施的待遇在不同的监所或一个监所的不同部分进行”。第69条规定：“在囚犯入狱并对刑期相当长的每一囚犯的人格做出研究后，应尽快参照有关他个人需要、能力、性格的资料，为他拟定一项处遇方案。”

为便于实现罪犯权利及其救济，笔者以为，应当从罪犯权利的特殊性及其与罪犯人身自由的关联角度来研究，即从罪犯权利与普通公民权利的差别情况、罪犯权利与监狱行刑工作的关联情况来分析。罪犯权利可以划分为三类：一是被依法剥夺、限制的普通公民权利；二是依法享有的完整的普通公民权利；三是基于罪犯特殊身份所具有的权利〔11〕。属于监狱行刑内容的第一类权利以及属于监狱行刑保障性内容的第三类权利需要明确界定，界定以后才便于实现和保护；与自由无关的权利，即第二类完整的权利，无须重新界定，但应当即时甄别并及时予以落实和保护。而对罪犯权利的确定不仅受其生效的刑事裁判所左右，而且与罪犯危险性如人身危险性等有很大关系。如是，在探讨罪犯权利确定、变更与救济之前，还应当进行罪犯风(危)险性及其评判体系的探索和建立。当然，在罪犯风险评估中，也要明确罪犯知情权、异议权等权利及其救济保障。

沿着这种权利分类甄别及其由风险评估到权利确定、变更与救济的路径，就可以使罪犯权利与行刑法治得以实现，但这样的权利、法治是没有灵魂的。因此，人们还应当以人民权利为中心，以人民权利的保障与发展为宗旨，以人民权利为标准，按照社会主义法权制度体系要求，遵循罪犯权利与行刑法治的基本价值取向或原理而进行体系性建构，这样方能抵达人人得以自由而全面的发展的罪犯权利——行刑法治的彼岸。

(二)价值原理

社会状态的权利自由是人之为人的根本和发展之基，这在罪犯监禁生活中同样举足轻重，同样要遵循权利本位和公正、科学以及合乎社会主义公序良俗的价值原理。但作为一个犯罪人，罪犯人身危险性和危害性、犯罪情况、受刑情况等各不相同，罪犯的责任、权利、义务也就各不相同。这就注定了罪犯权利不仅和一般公民权利一样有规范、发展和保障的基本价值取向，而且还具有自身独特的价值意涵。

1. 权利本位的价值取向

“权利本位并不是片面地强调权利，不符现实的主张权利；而是以权利为尺度，以道德权利为标准去评价和指引法定权利，以法定权利为参照系去评价和指引现实权利。这实际就是主张法律要立基于人，以人为本、为人服务。”〔12〕因此，设计罪犯风险评估与权利确定、变更及其公力救济制度，要遵循社会主义市场经济基础对上层建筑构建中的人本理念和以彰显个人权利为设计主线的要求，以人民(权利)为中心，以社会主义市场经济价值取向为标准，综合考虑和谐社会要求、监狱行刑追求和罪犯改造需求。一方面，从权利的分配与实现及其保护角度，评估罪犯风险，界定罪犯权利，评估与界定的标准、程序、效力等都应以法律的形式固定下来。另一方面，不仅要善于从人性中发现权利、从权利的基础中发现权利、从时代变革中发现权利、从道理(德)中发现权利、从已有权利中发现权利、从权利冲突中发现权利〔13〕，不断提升、发展和保护罪犯权利，促进罪犯改造回归；而且要遵从权利—法治规律要求，保障人权，维护刑罚的严肃性，彰显社会公平正义。在此前提下，监狱保留有安全需要的行刑权力，对罪犯采取临时性安全措施，罪犯必须无条件或者说有义务接受监狱宣布的临时性安全措施。为罪犯监禁生活公正有序、监狱行刑专业化和法治化提供基本的制度理性基础与标准。

2. 公正、科学以及合乎社会主义公序良俗的价值取向

单纯从个人权利出发，期望能实现对人的解放，反而使人类陷入孤独的境况，这是西方现代性的悲哀。所以，学者指出：“中国未来的法律不一定要像西方法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向。”〔14〕罪犯的犯罪行为不仅表明罪犯给社会带来了危害，而且说明罪犯不适应社会，因此，作为一名社会异化个体，罪犯有接受刑罚惩罚和改造的义务，有责任修复其对受害人、社会的不良影响，有责任通过学习、培养、锻炼、修行等努力使自己再社会化、做合格的守法公民。与之相应，社会也有帮助罪犯的义务和责任。那么，在罪犯权利—行刑法治中，要贯彻以人民为中心的理念和改造人的宗旨，让人民有更多、更直接、更实在的获得感、幸福感、安全感。这不仅需要全面落实裁判刑罚，公正进行，而且要讲究科学性，并合乎人之常情常理，利于罪犯改造和刑罚效能最大化；不仅要注意公权力的良性发展和私权利的均衡并进发展，而且要合乎所在地社会发展情况(一般情况下，应当坚持罪犯权利不低于基本人权、不超过一般公民权利的原则)，并凸显中国特色社会主义的道德情理责任范导，利于社会和谐、全面发展。只有这样，才能避免单纯权利本位所固有的弊端，彰显权利—法治的积极作用和发展价值，实现人的改造与提升。

三、罪犯风险评估

对罪犯风险评估的界分有很多种，但笔者认为，具有意义的应当是将评估划分为敌我界分的评估和一般意义的危险性评估。并且，从评估顺序上应当首先是根据罪犯犯罪性质的界分，即敌我划分；其次，才是一般意义的罪犯人身危险性评估。这么讲，虽然有点不合时宜，与当前阶级敌人名词几乎消失、人们厌谈或几乎淡忘阶级斗争而高谈中性法律的情境不太相称，但这却是不争的事实③。因为，尽管中国早已从阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾；但阶级敌人和阶级斗争依然长期存在，甚至还会出现激烈的情形和时期，人们理应时刻保持警惕。并且，中国是实行人民民主专政的社会主义国家，对于人民和阶级敌人是采取不同的对待方式的，即对人民民主和对敌人专政，两者是有原则区别的。区分敌我，不仅是打击犯罪、惩罚犯罪的需要，更是改造罪犯的需要。正所谓“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题”〔15〕。那么，在依法治国的今天，又当如何区分敌我？区分的标准和依据呢？或者说，如何在政治问题和法律问题之间实现转换互通？笔者认为，应当由政治机关即党中央审时度势，根据社会发展的具体情况统筹进行，将一定违法犯罪行为界定为敌我性质的犯罪(同理，应当及时地建议权力机关将具有敌我性质的严重行为纳入犯罪进行法治化治理)，即依据违法犯罪行为的性质而定。这是法治社会的要求，和革命时期的区分既有区别又一脉相承。

(一)阶级敌人划分体系设计

1. 实体制度设计

根据罪犯犯罪性质及其主观恶性程度等，对罪犯进行敌我区分并区别对待。被确定为敌我矛盾的，应当视作阶级敌人而予以斗争性惩罚和改造，严格限制其自由和权利，实行革命人道主义待遇包括保障人权、尊重人格等，直到他们认罪悔罪、人身危险性消除而改造好为止。被确定为阶级专政对象的罪犯刑满释放时尚未解除专政的，应当由罪犯所在地的社区执行机关依法进行安置教育，直至解除为止。而对于被确定为人民内部矛盾的，则应本着治病救人的原则，予以权利本位范式下的团结帮助并努力使之再社会化。只要他们危险性不高，则应当更多发挥社会组织挽救帮助团结的力量，尽可能给这些罪犯更多的自由和民主以使其悔罪赎罪。 敌我关系是一个非常严肃的政治问题，因此，应当在法律范围内进行国家政策确定，充分酝酿而界定范围、严格标准。界定的标准侧重于定性，解除的标准侧重于定量。伴随社会形势的发展，党中央要即时发布有关指导政策和意见。

由于敌我界定关系重大，在实体制度的制定上应当从严进行，要充分保障公民的言论自由，防止因言获罪的情况出现。以2012年受到广泛关注的“陈平福发帖被控煽动颠覆国家政权罪事件”〔16〕为例，充分暴露了《刑法》第105条“颠覆国家政权罪”的根本缺陷。即将此罪定为行为犯，没有区分言论和言论引起的行为，并使得“煽动性”这项标准极易被转化为非常主观的“危险性”标准，从而使得没有引起任何行为的有些负面的政治言论都可以被列入煽动颠覆国家政权。此外，2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》通过扩张解释“寻衅滋事罪”这个典型的“口袋罪”，为政治言论的刑事规制提供了更为“好用”的法律依据。“据此，公民的政治言论如果有所根据但却与事实不符、如果仅仅引起网络空间秩序的纷乱、结果被司法人员认定为‘恶意’，则都可能会被定为寻衅滋事罪。”〔17〕好在中国已开始进行合宪性审查，一切法律、解释、裁决、认定等都将受到宪法的制约，这有助于将敌我界定建立于充分保障公民自由权利的基础上。而在解除敌我关系的标准制定上，则应当从宽进行，对一切要痛改前非的有悔改表现的罪犯或刑释人员，均应当宽大处理，给予悔过自新的机会和出路。

2. 程序规则设计

通常情况下，由人民法院直接依据国家政策和规则在判决中确定罪犯是否为阶级专政对象，任何单位和个人尤其是刑罚执行机关应当依照执行。凡人民法院没有直接确定的，刑罚执行机关应当根据国家政策和标准规则界定阶级专政对象。刑罚执行机关中的设计机构④负责具体界定事宜，界定前应当召集相关人员(包括罪犯家属、好友或同事、社会公众等)进行听证(罪犯可以聘请律师提供法律帮助、参与听证)，居中裁定，并报请同级检察机关进行合法性审查。罪犯及相关人员对刑罚执行机关界定有异议的，应当向刑罚执行机关或其上级业务领导机关申请复议，上级业务领导机关的复议决定为终局决定。负责复议具体事宜的是法律奖惩机构，复议适用听证程序，复议期间不影响界定的执行。

对于阶级专政对象的解除，应当由本人申请或由刑罚执行机关直接进行。解除专政一般由监区(监区长会议)会同惩戒机构和改造机构达成一致意见后提出，报设计机构(监狱分管领导主持的奖励会议)按照听证程序决定。提请解除前，被专政对象的人身危险性评估必须符合要求，解除阶级专政对象事宜应当得到罪犯积极改造分子委员会三分之二以上的多数赞同，并应当公示。相关人员有异议的，应当向刑罚执行机关的法律奖惩机构申请复议，复议期间暂缓执行；对法律奖惩机构的复议决定持有异议的，可以向监狱刑罚实践评审委员会申请最终决定，复议期间不影响原决定的执行。

对于即将刑满释放罪犯尚未解除阶级专政而需要安置教育的，刑罚执行机关侦查确定后经由检察机关提出申请，刑罚执行法官按一审程序居中裁定。安置教育应当由社区执行机关牵头进行，社区执行机关检测评价机构应当于每年年终牵头组织对阶级专政对象的转化评估，设计机构应当根据评估和安置教育意见，召集相关人员(包括专政对象的家属、好友或同事、街坊邻里、社会公众、宗族或社区贤达、社区工作人员等)进行听证(专政对象可以聘请律师提供法律帮助、参与听证)，决定是否解除阶级专政。阶级专政对象及有关人员对转化评估有异议的，应当向检测评价机构申请复议；对复议有异议的，应当向社区刑罚执行实施委员会申请最终决定。阶级专政对象及有关人员对是否解除阶级专政的决定持有异议的，应当向社区执行机关法律奖惩机构申请复议；对复议决定有异议的，应当向社区刑罚执行评审委员会或社区执行执行法官申请最终决定或裁定⑤。

(二)罪犯人身危险性评判体系设计

罪犯人身危险性不仅反映出罪犯社会化的程度、改造的难易度，是罪犯分类、监狱分类、行刑变更等的重要依据之一；而且事关监禁生活的安全，是评判罪犯可处差序自由格局位置的重要标准之一。罪犯所具有的差序自由与其人身危险性相适应，每一差序自由都有特定的危险性及其风险管理相伴，每一特定情况下的罪犯都有特定的差序自由和格局位置。因此，建立罪犯人身危险性评判体系，应属当务之急。

在罪犯新入监时、在对罪犯进行差序自由格局定位或调整时、在对罪犯进行重大行刑奖惩和行刑变更时、在罪犯刑满释放时、在可能对罪犯产生重大影响的事件出现时以及其他需要进行危险性评判的情况发生时，都应当对罪犯进行危险性评判。危险性评判主要包括罪犯重新犯罪危险性评判和罪犯服刑安全风险评判，罪犯服刑安全风险评判又包括罪犯脱逃、严重违规违法犯罪(不包括重新犯罪和脱逃)、自杀等风险评判。

关于危险性评估方面的论述与实体制度、标准等设计，请参考有关专家尤其是翟中东教授的相关研究，其程序规则设计类似于上述阶级敌人划分的程序规则设计，在此不再详述。

四、罪犯权利的确定、变更与救济

有了罪犯风险评估体系，就可以全面架构包括罪犯风险评估在内的罪犯权利义务的确定、变更与救济体系。

(一)罪犯权利确定、变更设计

首先，根据社会发展以及罪犯再社会化需要，深化监狱体制改革，促进监禁刑本土化、现代化，以权利为标准建构层次不同的科学统一的刑罚执行体系。即设计高度戒备等级监狱、中度戒备等级监狱、低度戒备等级监狱、半监禁方式、隔离执行方式、社区执行方式六类常规刑罚执行方式，并为不同刑罚执行方式设计配套有质的区别的罪犯权利义务内容，具体制度应当以法律的形式予以明确规定。即便在同一执行方式中，也设计有权利义务内容不同的服刑监区。其次，转换刑罚范式，在统一刑罚执行体系基础上建构罪犯权利义务确定、变更体系。对于需要判处刑罚执行的罪犯，人民法院可以直接选择适用，包括选择不同的刑罚执行方式及其具体限制的自由权利等；人民法院未能明确作出的，亦应当提出明确的建议，由刑罚执行机关自行确定。决定中应当包含风险评估报告，并应当提出罪犯服刑监区类型、刑罚范围内需要附加的罪犯义务和需要另外限制或放宽的罪犯权利、改造阶段和措施等建议。对于已经确定刑罚执行方式的罪犯，刑罚执行机关如前所述，应当确定罪犯服刑监区及其详细权利义务。这两者共同构成罪犯权利义务确定体系，前者通常和罪犯首次服刑方式确定以及减刑、假释、执行中止等行刑变更相关联，后者通常和行刑奖惩相关联〔18〕。有了罪犯责任、权利、义务确定与变更体系，方能细化和量化监狱执法，既便于监狱民警管理，规范罪犯生活，也易于社会公众的帮助、参与、监管以及整个社会人权保障的开展，共同提升社会的生活内涵。

1. 实体制度设计

笔者认为，罪犯权利确定、变更实体制度设计应按照以下原则进行：首先，划定确权领域，即要从是否对罪犯进行阶级专政以及防止罪犯重新犯罪出发，确定罪犯行为能力应受剥夺或限制的社会领域及其责任。比如对于要进行阶级专政的罪犯以及罪犯重新犯罪危险性属报复社会型的，应全面剥夺或限制其社会行为能力，其社会化责任的全面强化是显而易见的；对于不属于阶级专政的、重新犯罪危险性仅属再犯同类罪行的，应剥夺或限制其能够重新犯罪的社会领域中的社会行为能力，其他社会领域均可以放开，并分别社会领域而明确罪犯各不相同的社会责任(受限制领域侧重于社会化，非限制领域等同一般公民)。其次，界定确权领域的权利义务大小，即要根据罪犯是否为阶级专政对象以及重新犯罪危险性大小，并结合罪犯服刑安全风险大小，确定罪犯行为能力应受剥夺或限制的程度及其社会化责任大小。属于阶级专政对象的，应受剥夺或限制的程度大，其社会化责任也大；不属于阶级专政对象、危险性小的，应受剥夺或限制的程度就小，其社会化责任也小，其趋同一般公民的社会责任与危险性大的罪犯相比则相对较大。在同一服刑环境下，阶级专政对象有接受一般罪犯及社会公民监督和再教育的义务，反之亦然；危险性小、权利宽广的罪犯有率先垂范和督促危险性大、权利狭窄罪犯的义务；危险性大、权利狭窄罪犯有接受监督、向积极改造和服刑表现好的罪犯看齐的义务。再次，随具体行刑情况而确权，即要根据罪犯受刑阶段或者说再社会化进程及其改造需要，确定罪犯责任、权利、义务。初期从严，后期从宽。尤其是罪犯首次服刑方式及权利的确定，应当综合考虑刑罚惩罚和改造要求，如人民法院建议以及有关调查考评(如罪犯少时经历、家庭背景和教育背景、作案记录和前后心理认识、接受改造积极性和重返社会时的打算等)，风险评估情况等而进行。另外，还可以根据罪犯改造特定需要，临时剥夺限制或放宽某些权利。对于罪犯刑满释放后，尚未解除阶级专政或者被认定为重新犯罪危险性较大尚需安置教育的，其公民权利自由已依法得到恢复，但有接受安置教育(包括接受社会公众监督和再教育)、重新做人的责任和义务。最后，根据行刑变更与奖惩情况而变更权利，即根据罪犯违反行刑及其管理规定情况、罪犯个人改造状况及其社会发展要求、罪犯人身危险性及其发展趋势、监禁生活状态及其变化情况，综合罪犯犯罪情况和受刑情况等，进行行刑变更与奖惩的，同时进行罪犯权利变更。确保罪犯权利变更处于刑罚裁判以及行刑变更与奖惩范围之内、合乎刑罚以及行刑变更与奖惩目的，是法定的、合乎规范标准的、人人平等的、与其监禁生活行为相适应的，并与社会法律制度和道德规范、情感相衔接。

对于罪犯及其相关主体权利确定与变更的标准、内容等，应以法律的形式予以详细规定。可以参照刑法、民法等，综合考虑罪犯个人情况，科学设计不同状况的罪犯责任、权利、义务，形成差序自由权利体系。并且，“对于服刑人员权利的制度性宣告，我们认为应当采取积极与国际接轨的立场，秉持国际服刑人员待遇基本标准优先的原则，即在全面参照并采纳国际服刑人员待遇标准精神与具体规定的基础上，适当兼顾我国监狱制度自身的特殊性。”〔19〕

对于罪犯权利义务明确的，罪犯可以选择合适的刑罚执行机关及监区服刑；包括此后因为行刑变更、奖惩等原因而发生权利义务变化调整的，罪犯均可以选择合适的刑罚执行机关及监区服刑。

2. 程序规则设计

罪犯权利确定、变更的程序规则和机制可以参照刑事诉讼法等予以设计，具体可以这样进行。

(1)罪犯首次服刑方式及权利的确定。作出生效判决的人民法院应当在生效法律文书中提出罪犯首次服刑方式及权利确定建议，剩余刑期在1年以下(包括1年)的直接按照人民法院的建议执行，剩余刑期在1年以上(不包括1年)的罪犯一律投送到入监调配监狱进行评估分流。入监调配方式监狱刑罚设计部门应当综合刑罚惩罚和改造要求、人民法院建议以及有关调查考评、风险评估情况等，听取罪犯及其亲属、受害人及其亲属等利害关系人的意见，向监狱假释官提出罪犯首次服刑方式确定意见，监狱假释官召集、主持罪犯服刑评审委员会，依听证程序代表监狱作出罪犯首次服刑方式决定。若罪犯与刑罚设计部门双方对假释官的决定持有异议，应当进行对席辩论。首次服刑方式有可能是社区执行方式的，入监调配方式监狱应当听取受害人、社区执行机关、罪犯原所属社区的意见，并应责令罪犯提供有关人员和财产担保，指定监护人(监护人发生变化的，应当及时到社区执行机关进行变更登记)。首次服刑方式决定应当在罪犯入监3个月内作出，自监狱决定公示7日内，罪犯及相关利害关系人对决定不服的可以向监狱假释官提起复议，监狱复议决定应当在受理后1个月内作出，复议程序适用听证程序。罪犯及利害关系人对监狱复议决定不服的，可以向其上级管理部门(即省市刑罚执行机关管理局)提起复议，复议不影响监狱复议决定的执行，上级管理部门的复议决定自受理后1个月内作出，是终局的，复议程序适用听证程序。若对首次服刑方式决定的合法性持有异议，罪犯及利害关系人也可以自监狱决定公示7日内，直接向监狱刑罚执行法官提起诉讼(就同一事项，监狱已经受理复议的，刑罚执行法官不再受理)，诉讼裁定自受理后1个月内作出，诉讼程序依一审程序。无论是听证程序还是诉讼程序，罪犯均可以聘请律师进行辩护；罪犯没有聘请律师的，应当为罪犯指定公职律师进行辩护〔20〕。

(2)罪犯服刑监区及权利的确定与变更。对于新分流入监的罪犯，经过隔离反省、集训矫正之后，监狱刑罚设计部门应当综合刑罚惩罚和改造要求、入监调配方式监狱的分流决定以及人民法院建议，并根据罪犯犯罪、判刑、隔离反省、集训矫正等情况以及入监评价、隔离反省评价、集训矫正评价等，听取罪犯等相关人员和单位的意见，确定罪犯服刑监区及其具体权利地位，并通知监狱相关机构以及检察机关、罪犯本人、罪犯亲属、社会公众等予以实施。根据行刑进程，结合行刑奖惩，公正、科学地界定罪犯责任和自由权利以及其他相关法律主体的责任与权利。由于罪犯处于不同的服刑阶段以及受到不同的行刑奖惩，其处遇、责任不同，享受的自由、权利不同，独立自主地从事法律行为的种类、范围等不同，因此，需要监狱机关及时对罪犯自由、权利、责任以及其他相关法律主体的权利与责任重新进行科学界定和一定范围的公示。对于与罪犯权利处遇相关的行刑奖惩，一律报请刑罚设计机构决定。凡设计机构作出罪犯权利确定与变更决定前，应当召集相关人员进行听证(罪犯可以聘请律师提供法律帮助、参与听证)，并报请同级检察机关进行合法性审查。凡依法作出的罪犯权利确定，应当包括以下内容：被确权人、确权事项和内容、所依据的规范条款和标准、确权综合分析、被确权人可以寻求的救济事项、所作出确权的部门及作出的时间等；并应当公之于众，接受社会公众的监督和质询以及社会各界的查询。

罪犯及相关人员若对设计机构作出的权利确定与变更事宜持有异议，应当向监狱法律奖惩机构申请复议，复议期间应当暂缓执行；对法律奖惩机构的复议决定持有异议，可以向监狱刑罚实践评审委员会申请最终决定，复议期间不影响决定的执行。

若对罪犯权利确定及复议决定的合法性持有异议，可以直接向同级检察机关或监狱的上级管理机关申请最终裁定或决定。

(3)罪犯基于行刑变更的权利变更。根据行刑进程，因为行刑变更所导致的罪犯责任和自由权利变更，程序设计可以参照有关研究进行⑥，在此不再重述。

(二)罪犯权利公力救济设计

罪犯权利公力救济设计主要包括救济体制架构和救济程序设计。救济体制主要包括依法主持、监督、参与三个方面的公力救济组织体制及其必要的公力救济体制环境平台，具体可参见笔者《罪犯权利公力救济研究——基于权利本位引领下的规范体系架构》等相关研究⑦，本文不再赘述。而救济程序设计则应当根据罪犯权利性质的不同进行不同设计，并以法律形式予以明确规定。罪犯权利的残缺性、层次性和运用特殊性决定了罪犯权利公力救济程序必须按照多样性来设计，具体如下：

1. 罪犯依法享有的公民权利之公力救济程序设计

罪犯权利经明确界定后，罪犯权利受法律保护；若罪犯因权利受到侵害或与他人发生事关这类权利的争议时，罪犯有权请求有关部门依法处理，程序上按相关法律规定进行。鉴于罪犯的弱势地位，难以自行维护合法权益，应设定监狱机关及其执法人员负有保障罪犯监内权利，协调处理、合理维护罪犯监外权利的职责。一方面，监狱应本着国民待遇原则，设立专门救助机构(可以由法律奖惩部门负责)，根据罪犯申请，为罪犯创造公力救济条件，以便罪犯维护自己合法权益。比如帮助罪犯聘请律师、请求有关部门说明情况以及调查制止侵权行为、指导罪犯依法维权等(当然，对于与罪犯有利害关系的需要救助的未成年子女和赡养的父母等直系亲属，监狱救助机构应会同相关部门予以妥善安置)。另一方面，对于罪犯认为监狱机关及其执法人员未尽到监内保障、监外协调处理与合理维护职责的，可以向监狱的上级管理机关、检察机关、刑罚执行法官、巡视委员会或专员举报申诉，由其审查处理；查证属实的，应责令监狱机关及其执法人员予以履职；对于无正当理由迟延履职、不履职而导致罪犯经济利益受到严重损失、人身受到伤害以及其他重大事故出现的，应当追究相关民事、行政和刑事法律责任。

2. 罪犯特有权利之公力救济程序设计

在罪犯服刑中，基于罪犯的特殊身份而享有的权利为一般公民所没有，与原判决及行刑奖惩、变更等相关，应当按照法律规定的相应救济程序进行〔21〕。对于罪犯的申诉，监狱应依法及时处理；监狱认为罪犯申诉的确存在合理性，可以直接向原作出生效判决的人民法院提请再审理司法建议，原作出生效判决的人民法院应当作出说明。监狱若认为不再审理理由不成立，可以向其同级检察机关、人民代表大会常务委员会或其上级法院、检察机关、人民代表大会常务委员会提请审查关注。

3. 罪犯依法被剥夺限制的公民权利及特有权利有关规范之公力救济程序设计

罪犯对于有关被剥夺限制的公民权利及特有权利之类规范(非刑事执行法典、部门规章)持有异议，应当向监狱机关申请复议。监狱机关仅有权对自己作出的规范进行审查，并作出复议决定；若罪犯对于监狱机关的复议决定不服，可以向其上级业务领导机关申请最终裁决。对于上级业务领导机关等作出规范的异议，监狱应当转送有权处理的上级机关进行处理。所有复议决定均应报请同级人民检察院进行合法性审查。对于这类规范的作出，应于事前采取听证程序和同级人民检察院进行合法性审查程序。

在上述罪犯权利公力救济程序中，无论是复议程序、最终裁决程序、听证程序，还是检察机关进行合法性审查时，都应当面听取罪犯的意见；尤其是复议程序、最终裁决程序、听证程序，应当公开、公正地进行，确保罪犯获得律师帮助权、自行辩护权、聘请律师辩护权以及其他正当程序权利。

注释：

①混淆的结果是很容易侵害权利。现有行刑实践案例表明，罪犯医疗与监狱行刑混为一体，很容易侵犯罪犯的医疗权利；而对这种行刑化行为的追责，却又是超出一般医疗责任的责任，如监狱及其相关人员要为通常的失误哪怕是不规范的医疗手续付出高昂的代价——进行国家赔偿和个人追责(人们往往采取调解的形式予以化解)，这无疑又有失公平公正。

②诸如特定监禁级别下的自由权、了解社会信息权、对行刑的知情权、获得律师帮助权、要求改造权、请求假释权，等等。需要说明的是，刑事执行领域新兴权利还包括社会公众、受害人、刑事执行官或民警以及其他利害关系人的一些新兴权利，如知情权、异议权、行刑创新权、行刑职务保障权尤其是免责权等。这些亟须人们专门进行研究，但非本文研究主旨，所以很少涉及。

③实际上，人们不应因为过去出现过阶级斗争扩大化，便如鸵鸟般不敢面对、不敢承认阶级斗争，甚至走向虚无否定乃至反马克思主义的极端。真正的马克思主义者不仅要承认并认清阶级、阶级敌人、阶级斗争的存在现实，更重要的是要学会科学运用阶级分析方法(包括法治化的方法)、掌握阶级发展动向、正确利用并不断促进阶级向有利于社会主义发展的好的方向发展(包括化敌为友)。

④本文中一些名词如设计机构、法律奖惩机构、假释官、刑罚执行法官等概念内涵，具体可以参见龚华. 新时代中国监狱行刑变更研究(上)[J]. 中国监狱学刊，2019(2)：19-27；龚华，新时代中国监狱行刑变更研究(下)[J]. 中国监狱学刊，2019(4)：13-21.

⑤目前，中国仅有《中华人民共和国反恐怖主义法》明确了对有社会危险性的刑释人员安置教育制度，但其有关体制和程序规定与当前减刑假释的规则有雷同之嫌，并且有权处理的部门亦有拔高嫌疑。笔者认为，未解除阶级专政以及本文所述有重新犯罪危险的刑释人员，关涉社会的安定和人民群众的生活，应当交给社会参与决定，即应由基层部门主持下的人民群众实施和决定。这样，可以也应当发挥人民群众的天罗地网作用，更好地转化这些危险人员，并能时刻引起人们的警觉和自我防范意识，还有助于人民群众自觉地团结起来。

⑥具体内容可参见龚华. 新时代中国监狱行刑变更研究(下)[J]. 中国监狱学刊，2019(4)：13-21.

⑦具体内容可参见龚华. 罪犯权利公力救济研究——基于权利本位引领下的规范体系架构[J]. 中国监狱学刊，2010(4)：8-15.