我国网络直播犯罪的态势特征及惩防体系构建研究

赵天水

(天津财经大学,天津 300222)

如今的互联网已经逐步完成电信网、广播电视网和计算机通信网之间的融合,互联网业已实现从信息平台到生活媒介的转变,人们的衣食住行都日益离不开互联网。三网融合催生了上网终端的爆炸性增长,随着手机等智能终端集成平台的普及,上网方式不再局限于计算机,手机、电视机甚至一般的家用智能电器等都拥有上网功能,人类已经实实在在地被包裹在数字之网中了。[1]互联网的终端表现为从“大屏幕”(计算机、电视)向“小屏幕”(手机)衍变的趋势。因为携带的方便性、网络的快捷性与使用的普遍性等特点,手机俨然已经成为网络直播发生的主场地,为网络直播犯罪提供了温床。相关犯罪数量的爆炸式增长,给犯罪治理带来困境。本文着重研究当前我国网络直播犯罪的态势特征及惩防体系的构建路径,为相关部门的有效治理提供助益。

一、问题的提出

《第49次中国互联网络发展状况统计报告》对网络直播发展规模所做的统计显示,截至2021年12月,我国网络直播用户规模达7.03亿,较2020年12月增长8652万,占网民整体的68.2%。其中真人秀直播的用户规模为1.94亿,占网民整体的18.8%,较2020年12月增长272万。[2]随着网络直播市场的日益规范化,各大直播平台借助于“直播+”方式与电竞、综艺、教育、旅游、文化等产业相融合,通过构建多元化、差异化和高品质的直播生态体系来推动平台发展。如YY直播开拓二次元、情感、美食等品类以丰富自己的内容体系;虎牙直播通过签约职业战队、抢占赛事版权、自制赛事IP等手段,进一步深入布局电竞产业链。由此,网络直播市场早已摆脱单一的娱乐直播模式并日益多元化,用户规模以不可想象的速度扩大。然而,网络直播市场内的人员素质参差不齐,部分网络直播呈现出泛娱乐化、内容杂乱无序、无门槛和物化女性、消费女性等消极特点,极易触犯刑法而构成犯罪。[3]

诚如犯罪学大师菲利所言,犯罪在任何社会中都必然存在且在特定环境下保持数量不变,“如果犯罪的水准完全为自然和社会环境所决定,那么这些环境——有时变化很大——怎么可能一成不变,永远一样呢?一直保持不变的是一定的环境与犯罪数量之间的比例。确切地说,这才是犯罪饱和法则”。[4]虽然网络直播市场的规范化是趋势,但依据犯罪饱和法则,直播市场依然会夹杂大量犯罪现象,尤其以色情犯罪、赌博犯罪和诈骗犯罪为最。与前几年相比,网络直播犯罪在技术支持方面出现了新特点,犯罪组织者已经从先前购买平台服务逐渐向自己开发APP发展。以前,网络直播犯罪所依靠的平台绝大部分是由组织者购买他人的技术,鲜见自己开发平台的事例。最近,网络直播犯罪组织者中多见有技术背景的人员,平台皆由他们自己开发、运营,彰显出网络直播犯罪的团队已由先前的草台班子向技术团队转变,一改以前直播平台卡顿、不流畅、经常掉线的情况。部分直播平台还有美颜功能,平台的稳定性、CPU占有率和响应速度更是有显著提升,使得网络直播犯罪更易吸引人们注册观看,其危害性不断呈现扩大化的趋势。犯罪控制的无力折射出政府部门和社会对网络直播犯罪的认识还不够深入。

二、我国网络直播犯罪的态势特征

“网络直播犯罪”并非刑法学术语,而指的是一种犯罪类型,凡是将直播平台作为犯罪空间或将其当作犯罪方式的犯罪行为皆属其意。除了这2种网络直播犯罪形态之外,在司法实践中还存在网络直播的延伸犯罪,即网络直播平台在犯罪人与被害人之间担当中介角色,后续犯罪人在线下对被害人实施侵害的犯罪形态,网络直播带货产生的犯罪行为便是其例。对此类犯罪行为亦应作为网络直播犯罪看待,但要注意其特性。这类犯罪既不是将网络直播平台作为犯罪空间,也不是将其视为犯罪方式,而是直播线下延伸的犯罪。因而,网络直播犯罪包括上述2种线上形态和1种线下形态,共3种形态。对网络直播犯罪态势特征的分析,不仅是准确认识、精准打击、增进预防效果的要求,也是及时把握网络直播犯罪形势、研判犯罪地理分布、归纳犯罪规律的基础。

(一)网络直播平台隐蔽性高、利益链完整

近几年,随着网络直播平台的迅猛发展,网监部门对涉嫌违法犯罪的平台进行了严厉打击。网络直播的涉罪平台在与网监部门的“较量”中逐渐习得较强的反侦查意识,他们为逃避打击,会多次更换平台名称,并由专人在境外操控平台,从境内招募人员进行平台管理和平台代理。例如,2019年6月,江西省信丰县公安局网安大队接到群众举报,在一款视频直播APP中有大量主播在该平台开展淫秽视频直播,网友注册并付费后可以在线观看主播的淫秽表演。经侦查发现,该色情直播平台为逃避打击,多次更换平台名称。平台由专人在境外进行操控,招募境内人员陈某杰、林某彬为平台管理,招募张某良、傅某花、许某彬等人为平台代理,先后招募了沈某燕、李某芳等70余名色情主播长期在该平台上进行淫秽表演。[5]在上述犯罪中,直播平台背后有着严密的组织架构,组织内的所有人都彼此没有见过面,对他人的身份信息一无所知,在平台内都是用虚拟昵称进行互动交流和单线联系,并且保持着密切联系。这就意味着,当某一层级犯罪组织“沦陷”后,很难找到证据证实其上线和下线,使得组织内的其他人处于隐身状态,很难被一网打尽。还有部分网络直播平台利用社交平台进行交易,隐蔽性高,已形成完整的利益链。例如,“福利姬”已形成由中介宣传推广,再到对“金主”进行会员等级管理的利益链条。与多数网络直播犯罪依托于专用平台不同,“福利姬”没有自己的专用平台,而是借助于QQ、微信、微博等社交平台发布广告,留下联系方式后吸引“金主”主动添加。“金主”添加后,“福利姬”会根据“金主”的实力划分会员等级并提供不同的网络色情直播服务。[6]

与传统的色情直播不同,目前出现了运用心理战技术先俘获被害人的同情和信任,再利用被害人的不轨心理进行裸聊,随后通过病毒植入方式录制被害人裸聊过程并以此进行威胁索要财物的案例,增强了此种犯罪的隐蔽性。例如,陌生“女子”先与不特定被害人建立QQ、微信等好友关系,然后以自己长期遭受家暴、目前单身、经济条件好等心理战术一步步获取被害人的好感,再以彼此有好感、想继续交往为由向被害人提出裸聊请求,引诱被害人下载安装带有木马病毒的视频聊天软件,通过虚假色情聊天录取被害人视频信息、获得其通讯录后实施敲诈勒索。[7]

网络直播犯罪平台的隐蔽性和利益链日益依托于手机APP和频繁变换的网址,鲜少见于电脑端和固定不变的网页,由此在固定人群之间形成消息互通、平台更新、利益共存的闭环。这些网络直播犯罪平台很难通过百度或者其他搜索引擎被发现,而且部分平台名称在使用一段时间后会通过软件更新,有的亦会在国家重大节日以及网监活动频繁之际中止犯罪活动,这都增加了网络直播犯罪平台的隐蔽性,因此,有关部门日常工作中需要注意网络直播犯罪平台更换名称和在特定时间隐藏躲避查处的问题。犯罪的隐蔽性与利益链属于一体两面的关系,隐蔽性增强了利益链,利益链又会反过来要求不断提高隐蔽性以巩固既得利益和扩大期待利益。

(二)“双结合”成为网络直播犯罪的新趋势

网络直播犯罪呈现“双结合”的新趋势。“双结合”是指线上犯罪与线下犯罪相结合、涉黄与涉赌相结合。以涉黄犯罪为例,网络直播犯罪呈现线上与线下紧密结合的趋势。其一,“线上直播不涉黄,线下售卖涉黄”型犯罪模式。主播在直播过程中不会以裸露肢体、软色情或者露骨的动作吸引观众刷礼物,而是以线下发送淫秽图片或视频的方式吸引观众刷礼物。例如,涉案女主播通过海外服务器运营的“XX直播”APP进行直播过程中,以线下“福利”为诱饵招揽粉丝。粉丝通过充值购买虚拟礼物,向女主播赠送礼物后即可与对方加为微信好友,随后女主播通过微信向其发送大量淫秽视频作为“福利”。[8]其二,“线上直播与线下售卖均涉黄”型犯罪模式。主播在直播过程中以裸露肢体、露骨动作和线下售卖淫秽图片、视频的方式吸引观众刷礼物。例如,直播裸露画面后,主播开始鼓动观众加主播的微信号,表示若加微信号后再发送66元红包,会将发红包者拖进微信表演群,并称表演群内每天有35场“大秀”直播。[9]

这种线上与线下相结合的模式还体现在赌博方面。网络直播赌博犯罪数量之所以始终居高不下,与这种犯罪类型涉及的流程全、利益链覆盖广有关,造成黑灰产业链成熟化,尤其以地下钱庄、网络支付等非法交易长期藏匿其中为主要标志。2019年公安部共督办各地公安机关侦破网络赌博刑事案件7200余起,抓获犯罪嫌疑人2.5万名,查扣冻结涉赌资金逾180亿元,打掉非法地下钱庄、网络支付等团伙300余个。[10]网络直播赌博分为两种模式。其一,线下赌具模式。参赌人员在网上下注,赌场人员在操作线下赌具过程中会根据结果来判断输赢,多表现为以线下操作老虎机的方式为参赌人员下注。例如,汤某某在直播过程中向网友直播家中老虎机的运转,再通过微信红包及转账的方式,收受赌客下注。赌客利用微信聊天功能指挥汤某某操作老虎机,观看直播了解输赢情况,赌客若赢钱,汤某某则通过微信红包或转账返还赌资。[11]其二,线上赌具模式。网络直播赌博过程依靠的是线上赌具,无需借助于线下操作。近两年,此种赌博模式在网络直播中呈上升趋势,主播化身为主持人,下注、竞猜、主播等画面都是在同一界面呈现。例如,星球直播间里的女主播就像赌场上的荷官,活跃竞猜气氛,鼓动更多的玩家参与下注。而且,这些美女主播还在整个“充值—游戏—变现”赌博利益链条中承担重要的一环,即“变现”。[12]在网络直播带货犯罪中,主播直播时对产品的夸夸其谈与伪劣产品对被害人带来的严重经济损失相对应,线上与线下紧密结合。与网络直播产生的诈骗犯罪、敲诈勒索犯罪所具有的“点对点”不同,此类犯罪属于“点对面”,具有被害人范围宽泛的特点。涉黄与涉赌相结合,是指涉黄平台与涉赌平台日益融合为一个平台,平台会在直播页面以商桥方式展示赌博广告,吸引观众在观看涉黄直播时参加赌博游戏。单一的涉黄直播或涉赌直播,逐渐被二合一型的直播平台所取代,此类平台所产生的经济互补特点使得平台有充足资金投入到技术研发中。一方面,通过频繁的软件更新来提升平台响应速度,吸引越来越多的人来到平台进行直播或者消费;另一方面,平台会利用技术优势挑战网监部门的监管,通过技术更新躲避查处,加剧了网络直播犯罪的隐蔽性。

(三)直播聚合软件泛滥,既有自身构罪之虞又有侵犯知识产权风险

传统的网络直播犯罪体现为“平台—主播—观看者”的一元化,即主播和观看者都是在同一直播平台进行交流互动且该平台就是直播软件,不可能在此平台观看到其他直播软件的内容。尤其是传统模式下的平台内容(包括直播规则、直播方式、架构及利益分成比例等)均是由平台开发者自己制定。近两年,随着国家“净网”行动的清剿,通过在搜索引擎输入敏感字词已较难查找到违法直播平台。在“需求”旺盛而客观上索而未果的情形下,部分别有用心的人以此作为“商机”采用技术手段将大量违法直播平台集中于一个直播软件内,通过售卖卡密的方式提供服务以牟取暴利。例如,2018年3月,浙江省嘉兴市公安机关发现,一款手机APP软件聚合上百个淫秽色情直播平台,存储了许多淫秽色情视频,通过层层发展代理、招揽用户购买会员卡密(类似于手机充值卡)的方式非法牟利。会员在直播模块中可以观看上百个淫秽色情平台的直播表演,也可以点播淫秽色情视频。[13]在此种网络直播聚合软件中呈现出“平台—主播—观看者”的多元化,即直播软件中聚合了大量直播平台,而这些直播平台与聚合软件之间并不存在授权使用关系,涉嫌触犯知识产权犯罪。主播都是在签约平台上直播,与聚合软件之间并无合同关系。观看者只能在聚合软件上观看主播的表演,丧失了传统方式的互动(如刷礼物、窗口聊天、留言等),唯一的消费渠道就是购买卡密以获得不同的观看次数。如果说传统网络直播犯罪的危害性是一种“点对点”的影响,那么网络直播聚合所体现出的社会危害性则呈现出“面对点”的效果,且此种消极影响几乎以幂级数扩散。

直播聚合软件给大家生活提供了诸多便利,如央视影音将央视所有频道及地方频道集中在一个软件里,方便大家从中选择要观看的频道。技术本身是中立的,关键在于使用技术的人将技术朝着何种方向发力。违法的直播聚合软件大部分集中应用在涉黄犯罪,主要通过售卖卡密和有偿发布广告的方式赚取利润,与被聚合平台主要通过赚取打赏费用不同。这从侧面说明违法直播平台已经形成较为复杂的利益链,不仅停留在平台内部人员之间,亦由此延伸到平台下游。违法的直播聚合软件有三种:一种是内容违法,一种是方式违法,还有一种是兼具内容和方式违法。部分直播聚合软件专门关注违法直播软件并将这些软件进行聚合,由于被聚合的软件本身就存在内容违法问题,使得直播聚合软件的违法犯罪问题集中在内容方面而不涉及侵犯知识产权问题。虎牙、快手、抖音等直播软件已在行业内占据头部位置,部分软件为了吸引流量,会将上述软件进行聚合,此时虽不涉及内容违法问题,但会因侵犯知识产权而存在方式违法,严重时会构成相关知识产权犯罪。另外,有一些直播软件在平台成立初始开展的都是合法合规业务,在资本逐利天性的影响下逐渐直播违法内容,其他主体将上述软件及类似软件进行聚合,此时因被聚合的软件存在违法内容而使得聚合平台内容违法,又由于被聚合软件依法成立而造成聚合平台存在方式违法问题。

网络不是法外之地,更不能以“存在即合理”作为犯罪理由,不能以被聚合的软件没有得到查处作为聚合软件自身合法合规的依据。在直播领域,聚合技术的发展不应朝向软件的简单堆砌发展,而是应当有自己的技术和内容特色。

(四)“直播+”在加强业务融合之际会衍生新型犯罪

“直播+舞蹈”“直播+养生”“直播+理财”“直播+卖货”等无不说明直播形态与任何业务都可以进行融合,从而实现传统业务的互联网化,使传统业务在互联网经济中获得新生命。然而,在促进传统业务直播化的过程中,犯罪人会利用此类新业态实施犯罪,如在直播带货中出现伪劣产品,在直播理财、养生中出现欺诈行为,可能会触犯生产销售伪劣产品罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等相关犯罪。“直播+”所带来的新型犯罪与直播赋能密切相关,直播加速了传统业务的发展,赋予传统业务新的增长极,利益的吸引力以及主播对所代言对象粗浅的了解,都使得“直播+”在出现之时就存在较大风险。以直播带货为例,以薇娅、李佳琦等为代表的头部流量主播频繁“翻车”,[14]售卖给消费者的产品多次被认定为伪劣产品。此类事件没有升级到刑法层面进行处理,而是以退货、退款等柔性处理方式为主,反映了现有司法在权衡新型直播经济发展与惩罚犯罪时偏重于前者,对刑事制裁手段的启动极为谨慎。笔者认为,对网络直播犯罪的处理应当一视同仁,只要符合罪刑法定原则且不属于刑法第十三条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,就应当适用刑法。上文所述的3种网络直播犯罪形态在犯罪内容上的不同,不能成为罪刑失衡的依据。以网络直播平台作为犯罪空间和犯罪方式的犯罪日益向涉赌涉黄演化,直播延伸行为在线下产生的犯罪以产品相关犯罪、诈骗犯罪、企业声誉相关犯罪等为主。前两种形态的网络直播犯罪平台多为犯罪而成立,平台内鲜见合法合规业务。第三种形态的网络直播犯罪平台多为正规且规模较大的直播平台,主播具有流量影响力且能够吸引观看者购买产品。因而,对于第三种形态的犯罪,在符合具体罪名犯罪构成时应当进行定罪处罚,不能以护航直播经济为由而牺牲法律的公正。

直播拉近了主播和观看者的距离,不受制于空间容量的特点使得直播天然地带有“吸金”的特质。综观所有网络直播犯罪,不难发现都与经济利益有关。随着直播技术的发展,网络直播犯罪还会呈现一些新特点,这无疑将增加查处难度。鉴于犯罪惩处的滞后性,对网络直播犯罪新特征的把握不应仅停留在犯罪学、法学层面,还应当突破专业壁垒,从技术特点的角度挖掘技术风险点。

三、我国网络直播犯罪惩防体系的构建路径

网络直播犯罪惩防体系的构建是一项系统工程,需要全社会多层面的积极参与。

(一)注重技术升级,构建直播平台产品质量评价机制和多部门协同处置工作机制

增强网络直播犯罪的查处效果,需及时掌握犯罪事实,这有赖于技术手段的应用。只有充分发挥技术优势,才能降低网络直播犯罪的隐蔽性,将此类犯罪第一时间曝光出来。

1.升级视频内容识别技术。网监部门应加强科研投入,应用视频内容识别技术自动对覆盖于我国境内的视频内容进行筛选和判断,评估视频内容是否涉嫌违法犯罪。目前,基于AI的智能视频分析技术已经日臻成熟并得到较广泛应用,此种技术主要通过深度学习算法对视频内容进行检测。让AI算法模型在每日亿万级海量图片的反复训练中提高精准度,保障AI算法应用与图片更新的同步性。同时,采用人脸识别、OCR、ASR等技术,能够提供智能图像快速识别,支持鉴黄、暴恐、涉政、广告识别等多种图像智能识别服务,对视频中的语言、文字、图像进行多维检测,及时发现涉黄、涉暴、政治敏感、广告、违禁品等风险内容。[15]在应用视频内容识别技术的过程中,需加强对自动搜索系统的升级和强化,在关键词库管理、系统运行监控和数据存储还原备份方面着力。在关键词库管理方面,应当区分不同的关键词进行分类管理,如URL关键字符串库、不良镜头图片库、不良直播软件名称关键字库、不良言论字幕库等。在系统运行监控方面,重点在于设置数据报警,即在系统搜索出来的视频内容、图片、言论、字符涉黄涉暴等不良内容且达到一定数量时自动报警,提醒网监工作人员及时介入进行审核、处理。在数据存储还原备份方面,系统运行的各种日志文件、审核记录、关键词库、不良界面信息等需及时存储于硬盘中,建立易于查询的不良内容数据库。[16]在评估内容已经涉嫌违法犯罪的情形下,系统自动截屏、录屏并发送到网监部门的数据库中。在评估内容虽未涉嫌违法犯罪但存在违规时,自动截屏、录屏并发送到直播平台,提醒平台及时进行整改,并同时提示不整改的后果。

视频内容识别技术的重点是对直播中连续的画面、声音进行提取分析,关注的对象具有动态性、持续性和变换性,尤其需要注意变换性。我国幅员辽阔,不同地域之间在语言上有很大不同,各地方言差异很大,这无形之中给视频声音识别的准确性带来障碍。因而,应当注重动态抓取、语境理解和不同语言识别的技术开发和适用。

2.提升对直播界面文字敏感信息的识别和抓取能力。就涉黄、涉赌、涉诈直播而言,囿于直播平台的隐蔽性和视频、图片中文字的含蓄性、多义性和模糊性,网监部门不仅很难找到涉嫌违法犯罪的直播平台,也很难准确识别究竟有哪些主播涉嫌构成犯罪。解决上述问题的关键在于,提升网监部门对网络直播界面中文字敏感信息的识别和抓取能力。网络主播欲想在线下售卖色情视频、图片或者开展赌博活动,必然会在直播界面发送广告信息,但这种信息既可能体现为完整的文字信息,也可能表现为谐音字、符号式等变通信息。基于识别的对象不同,可将图像敏感信息识别分为基于图像文字内容的敏感信息识别和基于图像视觉内容的敏感信息识别两大类。需要注意的是,此处提到的文字敏感信息识别与上述视频内容识别不同,文字识别更为注重静态性、瞬时性和规范性。直播中呈现出的文字的静态性和声音、画面的动态性形成对比;直播中发布的文字信息是基于直播目的产生的,体现出一定的意愿,但此信息不会在整个直播过程中持续,而是会在某个时间节点出现;文字信息大多以汉字呈现,不排除部分符号,但都有一定的路径可循。随着技术的迭代更新,对图像、视频中敏感文字信息的识别已经发生转变。传统的图像敏感文字信息识别主要根据自行构建的敏感词库进行匹配来实现,该方式容易产生较高的误检率和漏检率。针对这一问题,有关学者提出基于情感分析的文本敏感度判别方法。研究表明,具有负向情感极性的文本信息更具有敏感信息。[17]网监部门在筛选文字敏感信息前,应当对筛选软件进行智能训练,突出软件的自我学习能力和准确识别能力,集中于对具有负向情感极性的文本信息进行识别和筛选,以应对直播界面文字敏感信息的迭代变化。在筛选文字敏感信息时,不仅注重筛选和识别工作,亦应注意证据的固定和保存。应当说,对网络直播中文字敏感信息的识别难度大于对视频中声音、画面的敏感信息的识别,这是由二者的本质特点所决定的。在网络直播视频中,网监部门对视频敏感信息的判断不仅依据视频页面的画面内容,还会结合声音、动作、表情等其他要素进行综合判断。与文字敏感信息相比,具有违法性的视频内容较为固定,很难在短时期内出现新的表现形式,如对裸露部位的判断、对敏感声音的界定都体现出固定性。与之不同,囿于文字(不限于汉字)文化的博大精深,其既有同音字的隐喻,亦有经过价值判断方能明了的含义,使得犯罪人在直播间明目张胆地使用文字敏感信息进行宣传,且在被发现后又能第一时间转变文字表述,使得文字敏感信息呈现出变化快、发现晚和识别难的特点。因而,在设计具有识别负向情感极性文本信息的软件时,应当尤为注重软件的自我学习能力和精准识别能力。这无疑需要借助于AI技术来完成。

3.建立直播平台内的产品质量评价机制和违法信息举报机制。目前,网络直播带货盛行,其中产生了诸如产品质量低劣、损害企业声誉、诈骗等违法犯罪问题。对于产品质量问题,存在消费者维权难、成本高和压力大的问题。以“辛某志售卖假货”案为例,辛某志在售卖伪劣燕窝后,消费者将伪劣产品视频发布到网上,但遭到辛某志的语言暴力和其众多粉丝们的网暴,后在舆论压力下辛某志才进行道歉并妥善处理了假货。[18]发生此类问题后,将维权成本加于消费者身上,存在资本不对等、维权周期长和懈怠情绪高的问题。单个消费者将直播售货者起诉到法庭,由于双方资本实力不对等,且维权周期较长,使得消费者极易产生“自认倒霉”的懈怠情绪。如果多数消费者产生维权懈怠情绪,无疑会在社会中形成“劣币驱逐良币”的风气。若在直播平台内建立类似于京东、淘宝等平台内的产品质量评价机制,消费者在购买伪劣产品后可先在平台内进行申诉,与客服积极沟通,从而提升维权效率。平台应及时向消费者了解信息并在平台内向同一产品购买者征集产品质量线索,将上述线索通报给售货主播,了解处理方式并对双方纠纷进行协调。若发现产品质量问题已经涉嫌构成相关产品犯罪,平台应及时将相关信息移交公安部门立案查处。对于网络直播售货中存在的“抬高压低”式贬损竞争对手的行为以及诈骗行为,平台应设置举报渠道并及时移交相关犯罪线索。应当说,网络直播带货中存在的犯罪问题还未得到司法部门和直播平台的重视,现有处理方式以消费者个人维权为主,平台参与率低,司法部门消极介入。从规范市场秩序、直播秩序和严格适用罪刑法定原则的角度,应当严肃对待直播带货中出现的产品质量低劣、损害竞争对手声誉和诈骗等情况。

4.追踪钱款流向,追溯利益链。针对网络直播行业产生的利益链,网监部门应当注重追踪钱款流向以便“抽丝剥茧”般地挖掘利益链。随着越来越多的服务器安装在域外,以及犯罪人通过成百上千张银行卡进行钱款转移,追踪打击网络直播犯罪人的难度越来越大。然而,“雁过留痕”,只要犯罪人有钱款转移记录,就必然会留下可待追踪的痕迹,顺着钱款转移记录去梳理不同银行账户之间的关系,以及开户人等信息,可一步步接近幕后人员。在斩断利益链的过程中需要注意时机的把握,因为直播平台的幕后人员在发现骨干成员短暂不在线时便会第一时间销毁一切证据并转移平台,切断追溯利益链可供依赖的所有线索。因而,在掌握利益链全部或者大部分证据的情形下,通过不同地域警方的协作配合,可同时抓捕网络直播犯罪人员以达到彻底斩断利益链的目的。

5.积极构建公安机关网监部门与网络直播平台的协同处置违法信息工作机制。对利用网络直播平台传播、散布涉淫秽色情、暴力、恐怖、教唆犯罪等违法信息,或组织色情表演、聚众赌博、实施诈骗等违法犯罪活动的,坚决依法打击,追究相关人员的法律责任。[19]协同处置违法信息工作机制构建的重点在于将网络直播平台中涉嫌违法行为的人员列入灰名单,网络直播平台及时更新名单并与网监部门实时共享数据。值得警惕的是,此时网监部门对灰名单内的网络主播仅有监督权,不能采取限制公民合法权利的任何措施。当主播涉嫌犯罪时,网络直播平台应及时将上述主播列入黑名单并及时联系网监部门固定证据,后续积极配合网监部门进行侦查打击。在刑事诉讼程序结束后,网络直播平台与网监部门应当依法对被判有罪的主播设置职业禁止,根据所涉罪行的严重程度分别设置时间长短不等的职业禁止期限,对罪行严重者禁止其终身进入直播行业。

(二)重拳打击违法的网络直播聚合软件

近几年,网络直播聚合犯罪不断涌现,尤以2020年的“Max”案最为典型。名为“Max”的手机APP聚合了110多个淫秽色情直播平台,共贩卖卡密207.97万张,收入资金合计2046万余元。[20]网络直播聚合软件具有内容多、体量小、运行快的优势,已经在我国直播行业内被广泛采用,如斗鱼TV、虎牙直播、CNTV直播等。这些网络直播聚合软件都是合法运营,其所聚合的内容软件要么是运营商自己开发的软件,要么是经过授权使用的软件。但与这些合法运营的网络直播聚合软件不同,目前网络直播行业充斥着大量粗制滥造的聚合软件,绝大多数没有经过授权。在侵犯知识产权、违反正当竞争[21]之外,这些网络直播聚合软件还涉嫌将传播淫秽物品的相关软件进行二次传播,其危害性远远超出单个软件的作用。网络直播聚合犯罪呈现出三个方面特征:一是犯罪主体呈现出低龄化、学历较低、无业状态较多;二是分工的复杂性、网络的匿名性使得犯罪的隐蔽性较强;三是黑灰产业链已形成并逐步成熟。[22]目前,在计算机、手机中充斥着海量的网络直播聚合软件,相较于涉嫌违法犯罪的网络直播软件而言,该类软件具有获得的便捷性,一定程度上具有公开化的特征。与单独的网络直播犯罪平台相比,网络直播聚合犯罪平台更易获得,但网监部门对违法的网络直播聚合软件打击不力,使得网络中充斥着聚合软件的“身影”。之所以说“打击不力”,主要在于网监部门很容易发现违法的网络直播聚合软件,如在搜索引擎、网盘内输入“直播聚合”“聚合”“盒子”等类似字词便会出现海量的违法网络直播聚合软件,而随意输入“直播软件”则很难发现相关违法软件。实际上,网监部门通过监管聚合软件便可达到监管单个违法直播软件的目的,这是因为违法的网络直播聚合软件所聚合的内容软件都是各自独立的单个违法直播软件,网监部门只需对被聚合的不同平台名称进行搜索、筛选、追踪、识别、固定证据,便可达到侦查目的。因而,网监部门应当重拳打击网络直播聚合软件并对它们的运营机制、聚合内容进行深入研究和跟踪。“今天我们研究前天,为的是昨天也许不会使今天无所作为,以及今天又不会使明天无所作为。”[23]如果网监部门无视对网络直播聚合软件的打击,而是只关注于网络直播软件,无异于使得“今天”和“明天”延续“前天”和“昨天”,而我们需要做的是让违法的网络直播聚合软件止步于“昨天”,而使“今天”和“明天”变成洁净的网络空间。

(三)提升公民对网络直播犯罪的甄别力,培育法律信仰,克服被害性

犯罪人之所以犯罪,被害人之所以被害,都是主客观因素多重作用而致。“人之所以成为罪犯,并不是因为他要犯罪,而是由于他处于一定的自然和社会条件之下,罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”[24]同样,被害人的被害性亦与社会环境存在密不可分的关系。一定意义上而言,不是犯罪人主动加害被害人,而是被害人的一些特质使得其较易成为网络直播犯罪的加害对象,被害人这些异于理性人的特质无疑与其缺乏法律常识、缺乏理性判断、缺乏质疑态度有关。这些特质的形成与社会环境中的教育不善、宣传不力等因素有关。针对当前网络犯罪的高发态势,应着重从以下三个方面提升公民对网络直播犯罪的甄别力。其一,直播平台应在公民注册软件时通过设置合理的阅读时间方能完成页面跳转来引导公民了解直播违法犯罪的类型和内容。建议平台结合违法犯罪新形态每周或半个月通过视频教育、答题等短时方式保持信息更新的及时性。其二,网络安全部门、消费者投诉举报中心、社区民警和相关安监部门应协调联动、共享信息,及时防控直播带货、直播表演、直播软件等网络直播中存在的违法犯罪问题给消费者造成损失。选取群众身边典型案例,在交通枢纽、老年人居住密集区和中小学等场所,通过有奖问答、文娱表演、板报、广播等形式进行警示教育。其三,关注网络直播犯罪人与被害人的互动过程和角色转换。犯罪被害人具有动态性、相对性,并非只有观看者才是被害人,在观看者陷入如同《乌合之众》一书中所阐述的集体无意识状态时,网络主播也可能会遭受网络暴力而成为被害人。因而,提升公民法治意识时应注重网络公民合法行为准则的学习教育。

最为重要的是需要培育公民的法律信仰。若机械、简单而暴力地强使公民守法,无疑犹如普罗克拉斯提斯之床①而难以达到较好效果,因而需要激发公民心中对法律的信仰。“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不只是世俗政策的工具,它也是终极目的和生活意义的一部分。”[25]公民不应将守法视为国家强加的义务,而应将其作为生活的一部分,是生活得以正常进行的信仰力量。法律信仰与预防之间存在密切关系,预防的最高境界是积极的一般预防,旨在守护公民的法律信仰,并对侵犯此种信仰之人进行严厉的刑事处罚。“刑法并不是要进行危险抵御,而是要确证一种期待,即人们会互相遵守已被批准的各种举止规范。”[26]彼此守法会形成期待别人亦如此行事的风气,在别人不守法而破坏此种期待、侵犯共同法律信仰的场合,就需要刑法通过惩罚来否定不守法行为的不合理性,以此为法律信仰正名。以守法程度为标准可以将守法分为内部社会控制与外部社会控制,“前者是被个体内化的规范、精神、道德的体系,即使没有奖惩人们也会顺从,因为个体会对自己进行自我控制。良知就是这方面一个极好的例子。相反,外部社会控制则是社会通过对我们的行为进行奖惩而强加在个体身上的制度”。[27]国家与社会在引导公民守法方面应分两步走:第一步是通过外部社会控制让公民逐渐养成自我控制的理性能力,第二步是实现外部社会控制向内部社会控制的过渡。外部社会控制仅是实现内部社会控制的手段,应将内部社会控制所彰显的法忠诚感作为终极追求目标。

(四)亟需戒除司法消极主义②

对网络直播犯罪行为的惩罚,存在一定的司法消极主义。以直播带货为例,笔者在中国裁判文书网中先勾选“刑事案件”类型,在高级检索中全文检索“直播带货”,仅检索到3件案例;全文检索“直播平台销售”,仅检索到1件案例;全文检索“带货主播”,没有发现符合条件的案例;若扩大检索范围,全文检索“主播”,发现符合条件的有140件案例。在北大法宝网的高级检索中,全文检索“直播带货”“直播平台销售”“带货主播”和“主播”,没有发现符合条件的案例。虽然上述检索结论不能反映司法实践中直播带货的全部有罪案例,但案例数量很大程度上已经说明,司法人员对直播带货中的违法行为持一定的司法消极主义。在主播人数、直播规模、消费金额、消费人数快速增长的当下,违法行为层出不穷,部分违法行为的社会危害性已经构成犯罪,可以生产、销售伪劣商品罪下的相关具体罪名或非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名进行定罪量刑,但这些具有严重社会危害性的网络直播行为却很少获罪。网络的隐匿性也使得涉嫌违法犯罪的直播软件频繁更换“马甲”而难以被发现。其实,很多直播内容和软件本身都涉嫌严重侵犯知识产权和市场秩序等公共秩序,再加上直播参与人数不受物理空间限制的特性,使得带货主播涉罪行为远严重于同一罪名的传统犯罪行为。然而,这些犯罪行为的入罪案例较少,司法消极主义在网络直播犯罪惩处中表现得较为普遍。另外,对主播带货涉罪行为的侦查启动,很大程度上意味着犯罪人此前很可能已实施过多次类似行为但一时没有查清。

综合上述诸多因素,笔者以为,通过调高刑期以达到罪刑均衡之目的,具有逻辑的合理性和实践的必要性。尤其需要注意的是,让犯罪人不能从犯罪中获利,应作为量刑时必须考虑的一条准则。带货主播借助于直播技术可从犯罪中迅速获利,若对此类犯罪处罚较轻或不予处罚,犯罪成本与犯罪利益之间将会严重失衡,这不亚于向世人昭示此类行为乃值得尝试的“发财之道”,甚至存在漠视犯罪横行之嫌,使得法律的公平、正义在有罪不处罚、重罪轻处罚中遭受质疑。为了涤荡上述质疑和批评,面对信息化时代汹涌的网络犯罪态势,刑法应持严厉处罚态度,尤其需要加大财产处罚和网络进入资格限制(剥夺)的力度,在加大网络犯罪成本之余提升震慑和规制效果。

四、余论

网络的迅猛发展,便利了人们的生产、生活,带动世界经济走向腾飞。网络是一把“双刃剑”,其发挥的作用有利有弊,但不能将网络空间内发生的恶性事件、消极内容归结为网络的错,更不能以此否定网络的作用和文明进步的意义。“人类生产活动的增长绝不会导致犯罪的增加。统计数字表明,文明的一个有益的作用是使犯罪活动专门化,即将它局限于某种特殊形式的范围内并使其成为顽固阶层特有的行业或职业。”[28]换言之,网络发展的积极意义是应当被充分肯定的,虽然类似于网络直播涉罪的现象大量发生,但不能以此质疑网络巨大的价值,而应当将这些消极内容作为文明的附属品来看待,是网络发展、文明进步过程中必然会经历的事情。因此,网络直播带来的犯罪现象,恐是网络发展难以逾越的必经阶段,司法部门应当正视这些犯罪事实,积极作为,不能以保障直播经济新业态和互联网经济发展为由而相对轻视直播犯罪的危害。

注释:

①希腊神话中的强盗普罗克拉斯提斯捕得旅客后缚之于床,通过砍断或者拉伸旅客的腿以使其适合于床。普罗克拉斯提斯之床特指强使与预定之理想相合的观念、理论或制度。

②司法消极主义是指针对危害性、违法性已达到刑事处罚必要性的行为,司法工作人员却持消极司法理念,很少将这类行为以刑事犯罪予以追究。司法消极主义与刑法谦抑性并不一致,前者是指建立在行为已具备刑事处罚必要性的基础上,对本应以刑事犯罪论处的行为,由于司法能动性欠缺导致出现处罚漏洞;后者是从刑法的保障法地位探讨刑事处罚的必要性,强调在运用前置法即可达到有效规制时刑法不可冒然介入。