常态化扫黑除恶斗争形势下“打早打小”刑事政策的定位与调试——基于《反有组织犯罪法》第四条展开

刘彦修

(浙江省人民检察院,浙江 杭州 310012)

2021年12月24日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议表决通过《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》),标志着中国有组织犯罪治理正式走向“长效常治”阶段,为常态化开展扫黑除恶斗争提供了坚实的法律保障。回顾《反有组织犯罪法》制定过程可以发现,在确定反有组织犯罪工作的基本原则上存在变化。2020年12月22日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议的《反有组织犯罪法(草案)》第四条提出了“打早打小、除恶务尽,惩防并举、标本兼治”的基本原则;[1]但在之后在2021年8月17日提请第十三届全国人大常委会第三十次会议审议的《反有组织犯罪法(草案二次审议稿)》中删除了“打早打小、除恶务尽”,仅保留了“惩防并举、标本兼治”;在最终颁布的《反有组织犯罪法》中也坚持了这一提法。“打早打小、除恶务尽”一直是我国惩治黑恶势力犯罪的刑事政策,《反有组织犯罪法》第四条规定的反有组织犯罪工作基本原则却将其删除,这是否意味着“打早打小”刑事政策已经被放弃,或者至少是在常态化开展扫黑除恶斗争期间不再适用。基于此,本文通过分析论证“打早打小”刑事政策的内涵核心、功能定位和价值意义,对该政策在常态化开展扫黑除恶斗争中的去留问题进行回应,并就如何调试该政策内容以适应常态化扫黑除恶斗争提出建议。

一、常态化扫黑除恶斗争形势下“打早打小”刑事政策的内涵、功能及必要性

(一)“打早打小”刑事政策的功能定位与核心内涵

1.“打早打小”是惩治黑恶势力犯罪的专门刑事政策。“打早打小”刑事政策是从我国惩治黑恶势力犯罪的实践中不断总结得出并逐渐确定的一项专门刑事政策。从纵向结构划分,刑事政策可以分为基本刑事政策和具体刑事政策,后者是指在犯罪控制某一阶段或某一领域内起作用的刑事政策。[2]当前我国基本刑事政策为宽严相济刑事政策,因此,这一刑事政策自然适用于惩治黑恶势力犯罪,但在黑恶势力犯罪领域是否存在具体刑事政策,存在一定争议。有学者认为,我国一直欠缺预防和打击黑社会性质组织等有组织犯罪的具体刑事政策,当前的刑事策略大体上是在基本刑事政策指导下进行的。[3]但也有学者指出,我国在打击有组织犯罪中坚持着“打早打小”刑事政策,[4]且打早打小”刑事政策就是我国目前惩治黑恶势力犯罪的具体刑事政策。[5]研究扫黑除恶专项斗争期间颁行的规范性文件内容,结合我国长期以来惩治黑恶势力犯罪的实践经验,可以认为“打早打小”刑事政策是惩治黑恶势力犯罪专门的、具体的刑事政策。历次专项斗争期间颁发的具有指导效力的规范性文件均指出,对待黑恶势力犯罪应当“打早打小”。实践中,司法机关也总结提炼出了“打早打小、露头就打、除恶务尽”的斗争策略。总体来看,针对黑恶势力犯罪注重的是宽严相济中较严的面向,“打早打小”就是从严打击的具体表现。当然,基本刑事政策具备时间上的稳定性、时空过程的广延性和对下一层次刑事政策的主导性等特征,[6]因而在黑恶势力犯罪领域注重从严绝不意味着放弃从宽,而是在宽严相济的前提和基础之上,实现程序和实体上的从严。

2.“打早打小”刑事政策在功能上注重打击与预防相结合,在范围限度上强调“打准打实”。“打早打小”刑事政策在功能上注重打击与预防相结合。“打早打小”既体现对黑恶势力犯罪的严厉打击,又强调提前预防,预防的手段是“以打促防”。“打早打小”刑事政策中的“早”涉及违法犯罪组织的形成时间,“小”涉及违法犯罪组织的存在规模,在违法犯罪组织活动的初期就给予彻底的打击是保证该政策能够取得实效的关键。[7]黑恶势力犯罪从萌芽到壮大是一个长期的过程,只有经过一定时间的势力培植才能在一定区域或人群中形成非法控制或重大影响力。践行“打早打小”刑事政策就是将黑恶势力犯罪消灭在萌芽或壮大的过程中,遏止普通犯罪团伙向黑恶势力发展演进的趋势,提前阻止黑恶势力生成的可能。因此,就此而言,预防功能应当是“打早打小”刑事政策意欲实现的主要价值。当然,在以往的司法实践中,出于惩治的现实需要,更强调打击的一面,“打早打小”刑事政策在范围限度上强调“打准打实”。“打早打小”着眼于黑恶势力的发展阶段,“打准打实”则着眼于黑恶势力的性质认定。2015年,《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出,“打早打小”和“打准打实”是分别从惩治策略、审判原则角度对打黑除恶工作提出的要求,对于二者关系的理解不能简单化、片面化,要切实防止以“打早打小”替代“打准打实”。据此,有学者提出“打早打小”与“打准打实”是同一层级的刑事政策,两者侧重点不同,不能互相代替。[8]但从“打早打小”的实质内容上看,“打准打实”是“打早打小”刑事政策的应然要求。失去了“打准打实”,“打早打小”刑事政策则会因无法对司法权力扩张实施限制而丧失正当性依据。当前,我国惩治黑恶势力犯罪的法律规范仍较为概括和抽象,倘若仅实施“打早打小、露头就打”的斗争策略,忽略“打准打实”的限度要求,就容易扩张解释刑法,走向降低入罪标准、过于拔高认定的法律适用误区。践行“打早打小”刑事政策是为了防止黑恶势力犯罪坐大成势,打击的范围只能局限于黑恶势力犯罪之内。因此,“打早打小”刑事政策必然内含“打准打实”的要求,只有对黑恶势力进行准确判断,才能实现“是黑恶势力的一个不放过、不是黑恶势力的一个不凑数”,保障扫黑除恶斗争始终在法治轨道上运行。

(二)常态化扫黑除恶斗争形势下必须坚持“打早打小”刑事政策

尽管“打早打小”刑事政策最终未被写入《反有组织犯罪法》,但并不意味着在常态化开展扫黑除恶斗争期间就不再适用该项政策。相反,“打早打小”刑事政策直接体现了国家和社会对黑恶势力犯罪从严惩治的态度和决意,符合当前惩治黑恶势力犯罪的立法现状和治理现实需要,应当一以贯之。

1.“打早打小”是常态化开展扫黑除恶斗争的题中应有之义和重点工作内容。2021年5月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于常态化开展扫黑除恶斗争巩固专项斗争成果的意见》(以下简称《意见》),对常态化开展扫黑除恶斗争作出部署安排。《意见》提出了常态化开展扫黑除恶斗争的总体要求,强调持续保持对黑恶势力犯罪的高压态势,要求加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理,为常态化开展扫黑除恶斗争提供了顶层设计和根本遵循。《意见》明确了常态化开展扫黑除恶斗争的重点在于防范新的黑恶势力从无到有、由小变大,要求建立健全“打早打小”的依法惩处机制,深入分析研究涉黑涉恶犯罪新动向,实现发现在早、处置在小,避免坐大成势,对群众反映最强烈、最深恶痛绝的各类黑恶势力违法犯罪苗头,坚持露头就打、消除后患,这充分证明了“打早打小”刑事政策在常态化扫黑除恶斗争中具有重要价值。

2.《反有组织犯罪法》确定的“恶势力组织”法律概念和反有组织犯罪工作基本原则、制度机制中内含了“打早打小”的工作理念。《反有组织犯罪法》第二条第二款将黑社会性质组织的雏形——“恶势力组织”明确定义为法律概念,有利于实现“打早打小”“露头就打”的刑事规制目标;该法第四条规定了两个兼顾,即必须兼顾惩防并举,必须兼顾标本兼治,从而确保统筹预防和治理有组织犯罪。[9]“惩防并举、标本兼治”实质上是系统治理、综合治理和源头治理的要求和体现,反有组织犯罪工作应当注重打击与预防并重,实现治标与治本并举的要求,与“打早打小”刑事政策的内涵相一致。如前所述,“打早打小”刑事政策在内涵上存在双重价值导向,一方面,强调对有组织犯罪的从严打击,提前治理,另一方面,又通过提早打击来实现“以打促防”,阻断黑恶势力的演变发展,因而“打早打小”刑事政策所提倡的注重事前惩治就是“惩防并举”的体现。此外,《反有组织犯罪法》第十三条规定的行业监管和第十五条规定的重点区域监管均贯彻了“打早打小”刑事政策的要求。该法第十五条规定市场监管、金融监管、自然资源、交通运输等重点行业主管部门应当会同公安机关对行业领域内的有组织犯罪情况进行监测分析,规定公安机关可以根据有组织犯罪情况确定预防和治理的重点区域、行业领域和场所。提前确定重点监管的区域和行业,并对行业内的犯罪情况进行监测分析,其目的是为了通过打击早期黑恶势力和为组建黑恶势力而实施的违法犯罪行为,发现该区域或行业内存在的管理疏漏,从根源上净化黑恶势力生成环境。该法第十九条规定的特殊主体报告制度,第二十条规定的重点人员从业监管制度,第二十四条规定的公安机关线索收集、研判、分级分类处置程序等,都在一定意义上体现了“打早打小”的工作理念。可见,虽然《反有组织犯罪法》并没有明确将“打早打小”刑事政策明确写入法律文本之中,但该政策的内涵和价值在《反有组织犯罪法》中均得到了体现。

3.“打早打小”刑事政策契合了当前我国积极刑法立法的趋势,符合提前预防的理念。近年来,多项刑法修正案新增了数十个罪名,强调刑罚提前介入,防范风险,表明当前我国已经进入刑事立法的活性化时代,呈现出积极刑法立法的趋势,这在有组织犯罪立法中也得到了体现。虽然当前我国刑法规定的黑社会性质组织犯罪罪名体系并无新增,但随着《反有组织犯罪法》的出台,恶势力组织犯罪已经正式成为法律概念,进入有组织犯罪体系之中。此前,恶势力组织仅被视为黑社会性质组织的雏形和初期形态,但在扫黑除恶专项斗争期间,恶势力组织已经演变成为了有组织犯罪中的一种独立犯罪形式,并颁布了规范性文件予以专门惩治。之后,《反有组织犯罪法》第二条明确规定有组织犯罪包含恶势力组织实施的犯罪,并在第二款中对恶势力组织的含义作出释明。至此,恶势力组织犯罪的法律规范体系已经正式建立,为司法部门惩办恶势力组织犯罪提供了完备的法律依据。恶势力组织法律概念的形成和确立,是司法机关践行“打早打小”刑事政策的结果。正是由于司法机关在打击黑社会性质组织犯罪中一直践行“打早打小”刑事政策,注重对黑社会性质组织早期形态的研究,在长期治理实践中形成了恶势力组织系黑社会性质组织雏形的判断,随着扫黑除恶专项斗争的推进,立法机关对恶势力组织的认识日益加深,最终将其认定为比黑社会性质组织低一层级的犯罪组织形式。可见,“打早打小”刑事政策通过司法实践反馈到刑事立法层面,又通过指导刑法立法完善继而保障司法实践有法可依,实现了立法与司法的互动。

同时,对黑恶势力犯罪实施“打早打小”刑事政策也是反有组织犯罪现实斗争的需要。黑恶势力犯罪具有对国家政权的腐蚀性、组织规模的蔓延性、手段的扩张性和专业性、后果的极端危害性、黑色文化的渗透性以及打击治理的艰巨性,需要司法部门践行“打早打小”刑事政策,以最小成本收获最大效益。[10]

二、常态化扫黑除恶斗争形势下必须对“打早打小”刑事政策进行优化调试

虽然常态化开展扫黑除恶斗争期间需要坚持适用“打早打小”刑事政策,但应与专项斗争时期有所区别,不能直接照搬延用,需要进行调试优化。刑事政策反映的是政策制定者对犯罪态势的回应,在不同的时期,国家打击和惩治犯罪的手段不尽相同,因而刑事政策的内涵也需要调整。转入常态化治理后,国家治理方式和治理手段已经从专项治理转为制度治理,再加之黑恶势力犯罪不断呈现出新的态势,对“打早打小”刑事政策作出适当调试,有利于实现政策与制度的有机融合,从而更好地实现犯罪惩治和预防的双重功能。

(一)对“打早打小”刑事政策进行优化调试是治理方式转变的客观需要

常态化开展扫黑除恶斗争本质上是国家治理政策工具从专项治理转向制度治理的体现。《反有组织犯罪法》明确了反有组织犯罪工作的基本原则、方针理念、责任主体和重点方面等基本问题。《意见》特别指出,常态化开展扫黑除恶斗争关键是要建立健全源头治理的防范整治、智能公开的举报奖励、打早打小的依法惩处、精准有效的督导督办、激励约束的考核评价和持续推进的组织领导等六个方面的机制,因此,常态化斗争标志着我国扫黑除恶斗争从专项治理转向制度治理。专项治理,又可以称为专项运动、专项整治、运动式治理、突击整治、集中整顿,是一种治理工具与手段。[11]包含扫黑除恶专项斗争在内的数次打击黑恶势力犯罪专项行动都是专项治理的具体活动。与专项治理相对的制度治理,是指在根本和基本指导制度下运用具体制度治理国家和社会的治理范式。[12]制度治理强调治理主体在制度的建构下依照法定程序履行法定职权的过程,因而相较于专项治理,制度治理更加侧重的是常态与稳定。

在长期的实践中,专项治理比较受青睐。一方面,专项治理曾在巩固人民政权、稳定社会秩序、发展市场经济等方面发挥了非常重要的作用。具体到惩办黑恶势力犯罪层面,我国有组织犯罪的发展,尤其是黑社会性质组织向黑社会组织的转变一直都未有关键性突破,与数次开展专项行动有较大关联。在专项行动过程中打掉的黑社会性质组织犯罪案件量是非专项行动数年之间案件量的数倍,足以说明在打击黑恶势力犯罪中,专项行动通过集中司法资源、开展联合整治、形成雷霆万钧之力的价值。另一方面,由于我国国家治理法治化建设起步较晚,法律规范和机制在一定程度上存在欠缺,制度治理在特定场合和环境下无法实现预期的效果,此时专项治理成为因制度治理不足而产生的替代机制或纠正机制。专项治理能够突破或整治原有的官僚体制及其常规机制,代之以自上而下、政治动员的方式来调动资源、集中各方力量和注意力来完成特定任务。[13]这也是历次扫黑除恶专项斗争取得重大成绩的根本原因。虽然专项治理有着立竿见影的功效且能补正制度治理不足,但其固有的时效性短暂,不能长期持续地发挥作用,只能“治标”、无法“治本”等缺陷使得制度治理成为反黑斗争的发展方向。完善制度治理是党和国家提高治理能力的必经之路,制度是国家治理的常态工具,具有规范性、稳定性的特点。[14]制度治理能够更加科学地配置治理主体的职权,制定完善合理的实施程序,从而将各方力量置于有序的框架之下,最终形成“善治”。当然,也不能否定专项治理的价值,要推动专项治理积极向制度治理转化,即将专项治理中取得的成果或能足以补正制度治理缺陷的机制予以制度化。扫黑除恶常态化要梳理好制度治理与专项治理的关系,制度治理是常态、专项治理是补充,专项治理要在制度的框架下展开,制度治理也要及时总结专项治理经验,适时调整和完善制度体系。

国家治理方式的转变要求“打早打小”刑事政策在内容侧重点、落脚点上应当作出变化。从专项治理和制度治理的内容来看,在专项治理中,“打早打小”刑事政策更加注重“打”的一面,主要强调通过集中力量来惩治已经坐大成势的黑恶势力以及正在向黑恶势力转变的犯罪组织,主要适用于司法打击层面。而在制度治理中,“打早打小”刑事政策应当更加注重“防”的一面,重点在于防范新的黑恶势力从无到有、从小到大,故主要适用于完善立法层面。

(二)对“打早打小”刑事政策进行优化调试是政策自我革新的内在要求

虽然“打早打小”刑事政策对于有力惩处黑恶势力犯罪发挥了重要作用,但其在专项斗争期间仍出现了一些适用不当的问题。如实践中对“打早打小”刑事政策把握不到位,偏离刑事政策精神实质,运用宽严相济刑事政策出现偏差,片面强调“从重”,忽视“从宽”。[15]又如“打早打小”刑事政策提供了一种立法期待,即降低黑社会性质组织犯罪成立条件,对刑法规定的构成要件人为放宽,扩大了打击范围,“打早打小”的提法违反了罪刑法定原则。[16]出现上述问题和质疑的根源在于“打早打小”刑事政策存在过度介入刑法之虞。实践中黑恶势力犯罪一直呈现不断发展进化的态势,而囿于立法的滞后性,相关刑事政策不能及时适应犯罪变化,但出于“打早打小”的需要,司法机关又应当及时惩处,否则会错误判断,就案论案,造成打击不力的局面。在立法供给不足和司法客观需要这一矛盾突出的情况下,以刑事政策的灵活性补足刑事立法的滞后性成为了现实可行的选择,突破现行立法规定的现象就可能会发生。

刑事政策是否应当介入刑法中以及采取何种方式介入是刑事政策学研究的核心命题,虽然目前已经取得了一定的共识,但争议依然存在。德国刑法学对刑事政策与刑法体系之间关系的处理为我们提供了两种基本模式:一是将刑事政策放在刑法体系之外,主要作为刑事立法或执法层面的政策;二是将刑事政策纳入刑法体系之内,用以指导法教义学理论的建构与法解释论的发展。[17]第一种模式即“李斯特鸿沟”,“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”,将刑事政策与刑法教义进行严格划分。[18]第二种模式即“罗克辛贯通”,打破刑事政策与刑法的二元结构,将其从外在关系转为内在关系,使刑事政策进入到刑法体系内部。[19]然而,不论何种模式都认为,刑事政策应当影响刑法的发展。但需要注意的是,刑事政策对刑法的作用应当受到一定的限制,而这一限制就是罪刑法定原则,也即现行刑法规范。刑法应该以刑事政策为指导,但这不意味着把刑事政策变为刑法,刑事政策绝不能超越或代替刑法,刑法的刑事政策化只能是刑事政策对刑法的制定与运行进行必要与适度的导向与调节,这种导向与调节只能在刑法许可的范围内进行。[20]

常态化开展扫黑除恶斗争是一项持久性、系统性的工程,既需要重视发挥“打早打小”刑事政策能快速地适应社会和犯罪发展变化以引领刑事立法的功能价值,同时也更需要防范“打早打小”刑事政策过度介入刑法之中。刑事政策引导刑事立法的过程实际上就是刑事政策转化为刑法的过程,刑事政策转化为刑法应当遵循一定的程序和原则,如果突破了程序和原则的约束,刑事政策对刑法的影响就会从正效应的引领转变为负效应的干预。当前我国刑事政策刑法化的模式可以表述为,社会需要、政治需要——刑事政策——刑事立法和司法活动,其中社会需要、政治需要是刑法功能确定的原因和基础,刑事政策对刑法功能加以确定,刑事立法和司法是对刑事政策确定的刑法功能的具体实现和实践化。[21]简言之,即出现应当采用刑法规制某种行为的社会需要和政治需要,而后国家制定相应的刑事政策以确立刑法应当介入打击该行为的具体功能和应然价值,最后国家通过修改刑法实现对该行为的规范化治理,并在具体司法活动中践行刑事政策。在该模式下,社会需要和政治需要是某一行为犯罪化的核心因素,而刑事政策则提供了该行为犯罪化的理论依据和政策导向,刑事立法活动和司法活动是该行为犯罪化的关键举措和落脚点。黑恶势力犯罪不仅对民众人身、财产造成伤害,实现心理强制,更重要的是对社会正统秩序的背离,打击黑恶势力犯罪具有十分突出的社会需要和政治需要。随着社会发展和斗争形势的变化,黑恶势力必然会衍生出各种新的组织形式和行为特点,此时就需要发挥“打早打小”刑事政策的重要作用,为及时引导刑事立法,完善相关法律规定提供实践经验和政策支持,以适应扫黑除恶斗争的新要求。

三、常态化扫黑除恶斗争形势下“打早打小”刑事政策的调试

常态化开展扫黑除恶斗争不同于专项斗争时疾风骤雨式的集中惩治,更加注重常态机制的综合集成,强调构建一套内容完备、责任明确、运行平稳、评价合理的社会治理体系。为适应常态化扫黑除恶斗争的运行机制,“打早打小”刑事政策需要进行调整优化。

(一)在政策运用上树立“以指导立法为主、司法为辅”的刑事政策理念

在专项斗争中,司法机关践行“打早打小”刑事政策,从成效上看意义十分重大,但在《反有组织犯罪法》颁布之前,恶势力组织犯罪的创设也存在刑事政策过度刑法化的危险。因此,常态化扫黑除恶斗争中,对“打早打小”刑事政策的践行应当从以司法层面为主转向以立法层面为主。一方面,在国家治理层面,国家治理现代化与法治息息相关。在现代国家,法治是国家治理的基本方式,是国家治理现代化的基本标志,国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。而实现国家治理法治化则必然要求健全国家治理法律规范、法律制度、法律程序和法律实施机制,形成科学完备、法治为基的国家治理体系。[22]在国家治理法治化进程中,如何推动法律规范体系的建构是不可回避的问题。另一方面,就扫黑除恶而言,体制机制的建设是决定扫黑除恶常治长效能否实现的核心要素。当前我国打击与预防有组织犯罪的法律制度还不完善、不系统、不健全,不仅不能满足现实需要,甚至成为制约扫黑除恶斗争的瓶颈。[23]虽然《反有组织犯罪法》的制定已经极大缓解了反有组织犯罪法律供给不足的问题,但《反有组织犯罪法》是一部系统综合的法律,还需要进一步落实落细,同时,我国刑法中有关有组织犯罪的规定也应当给予相应调整。因此,有必要继续加强黑恶势力犯罪的立法研究,完善惩治黑恶势力犯罪的法律规范体系。

常态化扫黑除恶斗争背景下立法层面贯彻落实“打早打小”刑事政策,应当主要侧重于严密黑恶势力犯罪法网,促进黑恶势力司法认定的法治化、规范化。当前的刑事立法脱离了有组织犯罪发展的自身规律与特点,忽视了黑社会性质组织犯罪“打早打小”刑事政策需求,片面强调打击黑社会性质组织犯罪这种高级形态,立法模式、前瞻性、系统性都存在缺陷。[24]因此,在“打早打小”刑事政策引导下的刑事立法必须不断适应司法实践,满足打击有组织犯罪的政治需要和社会需要,更加关注黑社会性质组织初期阶段的治理,建构起完备的有组织犯罪刑法规范体系。

(二)在政策重心上坚持“打防结合、以防为主”的思路

预防黑恶势力犯罪是开展常态化扫黑除恶斗争的重要内容,要突出预防工作的作用,做到及时发现、尽早处置、加强管理、修复生态。实现黑恶势力犯罪的预防,需要发挥多方主体的作用,坚持“打、防、管、建”四大举措,形成综合治理、系统治理合力,彻底根除黑恶势力犯罪滋生的土壤。首先,要持续关注黑恶势力犯罪发生的新变化、新特征,及时总结黑恶势力犯罪的新规律,制定相应的惩治措施。专项斗争期间,黑恶势力逐渐暴露出组织形成快速化、组织形式合法化、暴力程度弱化等新特征,与《刑法》二百九十四条规定的黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征存在较大出入,导致司法认定存在一定困难。[25]随着专项治理阶段的结束,黑恶势力的隐蔽性会更加强烈,变异升级的态势更加明显,因此,只有不断认识和判别黑恶势力犯罪的新特点,才能做到准确应对,及时处置。比如,近年来黑恶势力犯罪逐渐向网络蔓延变异,涉网黑恶犯罪及网络黑灰产等新型犯罪日益增加,在常态化扫黑除恶斗争期间应当及时研判分析网络黑恶势力犯罪特征,调整完善打击手段和防范举措,将网络空间作为新的主攻方向。其次,要加强对重点领域、重点行业的监管。《反有组织犯罪法》和《意见》均强调需要加强工程建设、交通运输、金融放贷、市场流通等重点行业以及农村基层等重点区域的监管。从实践上看,我国采取的是政府主导的经济发展模式,政府对社会具有强大的动员力、管理力和控制力,黑社会性质组织的生成、维系和发展都面临制度性障碍,所以,即便我国目前存在黑社会性质组织,往往也只能例外性地出现于那些基层政权薄弱的地区或某些特定行业、领域。[26]黑恶势力作为一种对抗正统社会秩序的犯罪组织,只能在统治力量较为薄弱的区域或行业,较为容易地建立起非法控制或产生重大影响。因此,需要重点关注在社会治理秩序尚未完全建立的新兴行业或利益集聚但正统强有力统治未形成的重点行业、区域。只有建立健全行业监管机制,加强基层政权建设,才能从根本上遏止黑恶势力的产生。

(三)在政策手段上实施“区分层级、分类施策”的治理策略

“打早打小”虽然是扫黑除恶的具体刑事政策,但也需要遵从宽严相济的基本刑事政策,对待不同层级的黑恶人员、不同发展阶段的黑恶组织应当注重区分,不宜一律从严。首先,应当注重打击手段的多样性。一方面,从刑罚制裁的角度分析,需要注意区分“黑罪”与其他罪名。“打早打小”并不意味着必然要按“黑”来打,而排除“他”打的预防功效,虽然黑社会性质组织犯罪在刑罚设置、科刑原则上要远远严厉于一般共同犯罪或集体犯罪,但这不意味着按照刑法总则中关于共同犯罪的规定就不能够实现“打准打小、精准制裁”的司法效果。[27]另一方面,从我国制裁体系的角度分析,应当将刑罚制裁与行政制裁、行政处分、纪律处分以及其他非惩罚的措施结合起来,形成选择性多、覆盖面广的制裁体系,将惩罚设置在前端,防微杜渐,实现扫黑除恶的综合治理。其次,应当注重打击程度的区分性。《反有组织犯罪法》确立了恶势力犯罪组织后,将我国有组织犯罪区分为普通的恶势力犯罪组织、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织三个层次,黑恶势力的共性发展阶段更加清晰具体。只要能够准确区分恶势力和黑社会性质组织,就有助于更加科学合理地认定和打击有组织犯罪,避免出现过度拔高或降低认定的现象。黑恶势力的发展层级是根据黑恶势力发展程度和社会危害性大小加以区分的,既然在社会危害性上进行了划分,在量刑层面也应当形成阶梯差异。对于那些组织成员松散、组织结构尚未形成、非法控制或重大影响尚未发现的犯罪组织,从严的程度应当有所把握。对那些尚未体现出“黑”与“恶”的普通犯罪组织,则应当谨慎适用“打早打小”刑事政策,做到综合研判、具体分析。