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常态化疫情防控时期共享用工存在的突出问题及治理机制研究*

2023-01-07李嘉娜

中国劳动关系学院学报 2022年1期
关键词:用工劳动者劳动

李嘉娜

( 中华全国总工会 工运研究所,北京 100865 )

近年来,随着数字经济、共享经济的迅猛发展,新产业、新业态、新商业模式不断涌现迭代,创造出大量新就业形态。新冠肺炎疫情下,为缓解企业用工供需失衡,部分龙头平台企业率先实施共享用工计划,一些地方积极探索政府指导、企业协商、员工参与的共享用工模式,催生出一种灵活就业新形态——共享用工。它在有效调配人力资源、降低企业用工成本、解决待岗员工就业增收等方面发挥了积极作用。伴随共享用工朝着平台化、常态化、长效化方向迅猛发展,一些失范滥用的不当用工问题也逐渐凸显,暴露出法律规范滞后制约发展、劳动者权益保障存在风险、现行治理监管机制有待完善等深层次问题。鉴于此,推动规范企业共享用工,引导和培育好这种新就业形态,切实维护劳动者工资报酬、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等合法权益,更好地发挥共享用工对高质量就业的支持促进作用,成为当前工会组织参与社会治理面临的新课题和新任务。

在实地走访、在线调研的基础上,笔者通过梳理分析共享用工的发展类型、差异比较、共性特点及未来趋势,深入剖析共享用工存在的主要问题。研究认为:实践中共享用工的法律关系含混复杂,因缺乏明确的法律依据,其法律性质及劳动用工关系界定不甚明晰,输出、输入企业各自用工法律责任不够明确,“共享员工”劳动权益的实现和维护成为现实难题。对此,本研究立足工会工作,遵循多方参与、协同治理的思路,提出相应的对策和建议,以期从理论及法律政策层面回应社会关切和劳动者的诉求。

一、当前共享用工的主要形态

从全球现有实践来看,共享用工大致可分为两种类型:一是临时性共享用工。即一家企业受到订单减少、疫情冲击或季节变化的影响,在一定时间内无法为员工提供充足的工作,而将员工临时性地提供给其他用工企业使用。该类型用工通常由第三方公司来调配企业间的用工供求。二是策略性共享用工。即两家或多家关联企业因用工上具有时间互补性而建立用工联盟,共同雇用员工,通过共享方式使它们联合雇佣的员工实现持续性就业。该类型用工已在欧洲国家兴起。

我国现阶段的共享用工是受新冠肺炎疫情影响,部分行业不同企业之间为缓解用工领域供需失衡问题而产生的一种灵活用工方式,属于比较典型的临时性共享用工。其主要做法是输出企业将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的输入企业,以降低输出企业人力成本,提高输入企业生产能力,确保待岗员工稳岗增收。新冠肺炎疫情暴发以来,共享用工在各地不同行业逐渐发展并呈现出一定的形态和趋势。

(一)直接借调型

共享用工最初表现为企业之间“临时借人”。如以盒马鲜生为代表的网络零售企业与以西贝为代表的传统餐饮企业之间通过协议对劳动力资源进行余缺调配,以疏解用工短缺与闲置的矛盾和困境。调查显示,疫情期间盒马通过共享用工累计吸收了40多家企业的5000多名“共享员工”[1]。据国家市场监督管理总局统计,自网络零售企业和餐饮企业共享用工计划实施以来,解决了400多万餐饮从业人员的就业困难[2]。

(二)平台调配型

共享用工相继在餐饮、商超、文娱、影院、汽车租赁等行业中不断突破,逐渐从网络零售行业推广至物流、制造业等行业,从一线城市向二、三线城市拓展,朝着平台化方向快速发展壮大[3]。一些互联网平台企业率先探索共享用工平台。比如,京东7FRESH、苏宁物流发布“人才共享”计划,沃尔玛开展“共同用工”项目,阿里本地生活服务公司推出“蓝海”就业共享平台等。《共享员工数据报告》显示,兼职猫发布“共享员工”计划的第一个月内,在全国范围内收集有用工需求企业131家,用工缺口36,760个,人力输出企业55家,为企业提供共享员工6500余人[4]。这些平台通过设立信息中台系统,发挥信息聚合、数据共享、搜索匹配等功能,让有闲置人力的企业和急需用工的企业进行供需对接,实现双方快速精准匹配,促进人力资源更有效流动,把共享用工推上常态化发展道路[5]。

(三)政府指导型

一些地方逐步探索形成政府指导、企业协商、员工参与的共享用工新趋势。一般由地方政府部门发挥主导作用,制定出台相关鼓励政策,直接建立共享平台或者引导企业建立平台,对企业间共享用工行为予以指导、服务和监督管理。其典型做法如下:

1.北京推出“HELO共享员工服务”。在北京市人社局的指导下,FESCO(北京外企人力资源服务有限公司)建立HELO 共享用工平台,缺工企业、员工富余企业在线登记供求信息,平台自动进行数据智能匹配,免费提供合同签署、薪酬结算、财税落地等安全合规的服务支持,实现员工资源共享[6]。

2.广东建立24小时重点企业用工调度保障机制。2020年2月,东莞市人社局率先出台《企业用工互助调剂操作指引》,其后广东各地纷纷出台类似政策。由各地人社局搭建用工调剂平台,推进企业间余缺用工互助、行业间余缺用工调剂和非全日制用工调剂等模式,引导员工到疫情防控重点物资生产等用工紧缺企业。截至2020年2月底,全省已帮助重点物资生产企业调剂用工1.1万余人[7]。

3.安徽合肥建立“共享员工联盟”。由合肥经济技术开发区人社局指导,行业龙头企业牵头共建,实行轮值主席制度,自愿加入联盟的企业成员可共享用工信息、调剂用工余缺。目前已汇集智能家电、电子科技、汽车制造、快速消费品等行业30多家知名企业[8]。

4.浙江湖州成立“共享员工服务专班”。湖州市人社局引入第三方专业机构,利用官方网站、微信公众号等载体,分类搭建企业用工余缺调剂对接服务平台,指导企业就调剂期限、工资待遇、员工管理、工伤保险等内容开展协商谈判。至2020年5月底,已累计吸引4465家企业参与用工调剂,2.2万人达成初步意向,签订借用协议21份,4700余名员工“共享”到新岗位工作[9]。

二、共享用工的突出特点

通过梳理共享用工的演进路径及主要类型,不难发现,其经历了从线下到平台化、从零星到规模化、从自发到组织化的渐进式发展过程。比较而言,平台调配型具有信息化、数字化、智能化、精准化等技术优势,比直接借调型更能发挥和实现共享用工市场的规模、高效、常态化作用。但是囿于用工方式的随意性,劳动用工关系呈现出复杂性和不确定性。较之平台调配型,政府指导型则凸显出政府对共享用工的指导作用,通过政策供给引导支持第三方服务平台实现流程化、专业化、规范化运作,通过技术指导和法律服务对开展共享用工的企业予以监督管理。但是由于处在起步探索阶段,政府与市场的界限有待进一步明晰,需要逐步优化政策引导、法律规制和服务监督等治理方式。现阶段共享用工具有以下特点:

(一)从适用情形和条件看,主要适用于突发性、季节性、行业特性明显等导致的企业用工峰谷波动情形

目前,共享用工主要被应用于突发事件(如自然灾害、突发疫情、订单骤减等)导致企业停工停产、企业生产淡季出现员工富余、行业特性导致季节性用工波动等特殊情形。一般适用于季节性用工、密集型服务用工、用工流动性较大的企业,且通常仅适用于低技能、非保密性、“短期培训快速上岗”的非核心岗位[10]。

(二)从员工流向看,输出端集中来自传统服务行业,输入端广泛分布于新兴共享经济行业

从输出行业来看,最新调查显示,目前的“共享员工”主要来自餐饮、酒店旅游、文娱、互联网、广告、教育等临时歇业的行业,以及一些受疫情影响停工停产的中小企业。其中传统餐饮行业输出员工人数最多,占比61.4%;其次为酒店旅游行业,占比30.9%;互联网、广告、教育占比较低,分别为5.1%、2.0%、0.6%[4]。

从输入行业来看,主要是网络零售、生鲜电商、物流和部分仅需简单培训即可上岗的制造业等。相关研究还显示,互联网平台、互联网家装、信息科技、电商/微商、网络零售、物流、新制造、新金融等新经济领域正在成为共享用工的核心应用领域。据预测,新经济领域在2019—2023年贡献的灵活用工人数增量占比将提升至64.7%[1]。

(三)从输出企业看,互联网、广告企业超过七成,主要为中小微企业,传统餐饮、酒旅企业占两成以上,多为中型以上企业

从输出“共享员工”的企业类型数量来看,虽然传统餐饮、酒店旅游行业输出“共享员工”总量较大,但企业数量占比较低;相反,尽管互联网、广告行业输出“共享员工”总量较小,但企业数量占比却很高。调查显示,输出企业中互联网企业占42.6%,广告企业占31.9%,而传统餐饮、酒旅企业仅占23.4%。其中,约有92.3%的互联网企业是中小微企业,50—99人的小型企业数量占比达53.8%,50人以下的微型企业占比高达28.6%;而传统餐饮、酒旅企业主要由大中型企业构成,500人以上的大型企业占比较大[5]。这组数据从侧面说明疫情影响劳动者人数较多地集中在传统餐饮、酒旅企业,而深受疫情影响的企业则大多数为中小微企业。

(四)从员工素质看,学历技能偏低的蓝领较之于学历技能偏高的白领更易于匹配上岗

调研发现,互联网、广告、教育行业输出的“共享员工”基本为大专以上学历,其中本科学历占比依次为42.5%、62.6%和45.9%,多数岗位为程序开发、平台运营、平面设计、行政管理等白领岗位。而传统餐饮、酒旅行业输出的“共享员工”大专以下学历占比约八成,大部分岗位为蓝领岗位[5]。虽然疫情导致了大量蓝领员工暂时待业,但是目前共享用工普遍适用于快递服务、打包分拣、物资配送、仓库整理和流水线操作等工种比较简单的岗位。简言之,共享用工的输入行业壁垒很低,“共享”的仍然是低技能劳动力,有的仅需会使用智能手机操作即可,员工不需要经过太多培训即可上岗工作。

从结果来看,顺利实现共享上岗的多数员工来自传统餐饮、酒旅行业。互联网、广告、教育行业共享不顺利的原因主要包括:无健康证等相关证件、薪资待遇不匹配、岗位距离远、工作经验不匹配[5]。可见,疫情期间催生的共享用工多是由于技能门槛较低,劳动力流动不受太多技能限制,很容易在行业之间实现共享。高技能、更核心的技术工人则难以在短期内通过共享用工实现行业间流动[11]。

(五)从劳动用工关系看,“共享员工”与输入企业之间用工方式灵活多样,借调关系、劳务关系、非全日制劳动关系等交织并存

作为新兴用工形态,共享用工既没有现成的法律法规直接规范,也没有成熟的实践范本可供参考,各类行业、不同企业的实际运作类型不一、方式多样,劳动用工关系差异较大。调研发现,传统餐饮、酒旅企业输出短期“共享员工”比例最大,分别为86.7%和93.6%[5]。这类企业通常采用短期共享方式,用工时间一般在3个月以内,输出的员工多以兼职形式派往输入企业工作,共享期限届满后返回原企业岗位继续工作。而互联网、广告企业输出长期“共享员工”比例最大,分别为95.4%和91.9%[5]。这类企业因受疫情影响周期较长,通常采用长期共享方式,用工时间大多在3个月以上,有的甚至计划将员工转至输入企业就业。目前,“共享员工”与输入企业之间建立的劳动用工关系大致分为以下几种情形:

1.借调关系。即不改变输出企业与员工之间原有的劳动关系,将员工从输出企业安排到输入企业工作,输出企业、输入企业与“共享员工”之间形成传统的借调关系。这种情形常发生于关联企业或者有合作关系的企业之间,各方主要基于民事法律法规和借调协议的约定明确相应的权利义务及法律责任。比如,疫情期间浙江横店集团下属横店影视城景区暂停营业,而其他几家子公司存在临时性用工缺口,集团于是推动下属多家企业主动与横店影视城对接,暂时借用员工,保障复工生产。

2.劳务关系。即输出企业与员工继续保持原有的劳动关系,将员工派往输入企业工作,“共享员工”与输入企业之间建立劳务关系。输入企业与临时招用的“共享员工”之间通常会签订劳务合同或兼职协议等,将双方的关系界定为平等民事主体之间的劳务合同关系。比如,疫情期间盒马鲜生、生鲜传奇与西贝等多家餐饮企业输出的“共享员工”之间签订短期劳务合同。

3.非全日制劳动关系。即部分打算长期共享的输入企业出于降低法律风险的考虑,与“共享员工”签订非全日制劳动合同。非全日制用工是我国现行劳动合同法规定的灵活用工方式之一,从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。输入企业希望借此规避被认定为双重(全日制)劳动关系的法律风险。

(六)从实际效果看,企业与员工实现共享共赢,发挥了稳就业、保民生的积极作用

共享用工形态的创新运用,打通了不同行业、企业间的人力资源共享壁垒,不仅提升了人力资源配置效率,解决了部分企业用工紧缺的燃眉之急,也为大量无工可返的员工提供了就业增收机会,推动了企业复工复产,实现了抱团取暖、多方共赢。

从长远看,常态化疫情防控时期,大多数企业面临结构调整、转型升级和较高的市场不确定性等压力,劳动力供给不足成为常态。共享用工在保持原有劳动关系不变的前提下,既能满足企业灵活、弹性、临时、短期用工需求,又能帮助劳动者实现相对稳定的就业;既能降低企业用工成本和市场风险,又能提升劳动力要素的配置效率;既有助于提升生产效率,实现经济稳定运行,又有助于降低结构性失业率,解决行业和地区之间的就业不平衡[12]。其经济效益和社会意义颇为显著。

(七)从发展趋势看,共享用工应用范围将越来越广泛,正在成为灵活用工领域的新风向

疫情时期,面对人手紧缺问题,越来越多企业倾向于采用共享用工,“共享员工”或将成为常态。最新调查显示,53.2%的受访企业选择招聘兼职、临时性员工,25.3%的企业选择借用其他企业的员工,两者占比合计近八成。同时,66.5%的受访员工表示如收入可观愿意选择放弃主业/全职工作,57.3%的受访者计划在主业之外发展“第二职业”,三成受访者表示愿意投身灵活岗位,仅有12.7%的受访者选择专注现有领域[13]。

工信部印发的《关于加快培育共享制造新模式新业态 促进制造业高质量发展的指导意见》,明确提出要围绕生产制造各环节,运用共享理念实施弹性匹配、动态共享[14]。资料显示:欧盟早期共享用工以共享低技能员工为主,集中在服务业,后续不断拓展到专业技术领域,包括技术专家、专业人士、行政人员等[11]。其中,匈牙利共享员工中的专家比例从2012年的7%左右,增长到2015年的29%左右。未来,知识型、高技能、更核心的技术人才将通过共享用工实现高质量就业。

平台化运作借助大数据技术更迭,为高效配置利用劳动者的时间、兴趣、知识、技能及经验,使之释放出更大的生产力提供了便利条件,为企业和劳动者实现了供给与需求精准匹配,进一步加速了共享用工市场的勃兴[15],使其从疫情下的非常之举转化为灵活用工新常态。研究显示,2019年我国灵活用工行业市场规模接近500亿元,2020年受疫情影响突破600亿元,预计到2025年将突破1600亿元[1]。

三、共享用工存在的主要问题

(一)共享用工的法律性质及劳动用工关系界定不甚明晰,输出、输入企业各自用工法律责任不够明确

针对灵活用工形式,我国劳动合同法仅对“非全日制用工”和“劳务派遣”作出规定,没有涉及共享用工。针对目前共享用工的现状特点,可作为依据的仅有《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第7条的规定。该规定原则性要求用人单位应与被外单位借用的劳动者签订劳动合同,外借期间某些相关合同条款经双方协商可以变更。因此,严格来说,共享用工并非既有的法律概念,也没有明确的法律依据,目前仍属于人力资源流动管理的范畴[16]。

然而,从法律规制的角度上讲,共享用工不单涉及员工工作地点、工作岗位及工作内容的变化,它还涵盖了输出企业与输入企业、员工与输出企业、员工与输入企业等3个不同层面的法律关系,牵涉到输出、输入双方企业之间用工义务责任的严格划分,其中关键在于落实共享期间劳动者权益保护的主体责任。虽然主管部门相继提出一些政策性指导意见(例如:人社部在关于27个复工复产劳动问题解答中提到共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系;《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》中明确要求共享用工不改变原企业与劳动者之间的劳动关系,人力资源社会保障部门要指导原企业与劳动者协商变更劳动合同、与开展共享用工的企业签订合作协议等),但是,对于共享用工法律性质的界定、劳动用工关系的确定、输出企业与输入企业之间用工法律责任的划定等一系列基本问题,相关政策仍没有明确细化,还有待进一步研究和完善。现分类细述如下:

1.建立借调关系的情形。《劳动合同法》尚未涉及,原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条(劳动合同协商变更条款)、第74条(社保费用缴纳条款)虽略有涉及,但只是原则性规定,缺乏具体内容及可操作性,特别是有关借调的禁止性规定(如岗位限制等)、用工责任划分中的强制性规定(如工伤赔偿责任承担等)均无涉及。一旦双方企业之间的合作协议约定不详、责任主体不明,遇到争议相互推诿,不可避免地会给“共享员工”的合法权益带来损害。

2.建立劳务关系的情形。由于无法适用劳动者特殊保护原则,尽管用工企业会不可避免地对劳动者提供劳务的过程进行考勤考核、奖励惩戒等管理控制,但并不承担劳动法上的用工责任义务,用工争议也缺乏强有力的法律判决依据,“共享员工”的合法权益得不到充分保障。这种劳务关系的“面纱”不仅难以掩盖真实用工关系,而且容易成为侵害劳动者权益的隐患。

3.建立非全日制劳动关系的情形。此情形下,输入企业的责任义务略重,如订立非全日制合同的限制条款、工伤保险缴纳义务条款等。但是,非全日制劳动关系似乎难以照应目前共享用工的实际需求特点。依据《劳动合同法》第68条、第72条的限制性规定,一旦输入企业在实际工作时间或工资支付周期上超过法定标准,很容易引发确认全日制劳动关系的劳动争议[17]。

归根结底,劳动用工关系类型以及究竟由民法还是劳动法调整,直接决定共享用工中各方权利义务的大小、用工责任的划分及“共享员工”劳动权益受保障程度。由于缺乏具体明确的法律依据,输入企业会竞相选择最大限度降低用工成本、规避用工责任的方案,其法律性质及劳动用工关系的认定较为困难[18],“共享员工”的合法权益实难得到保护。

(二)变相滥用共享用工现象较为突出,相关制度规范尚为空白

近期,某些企业或者假借“共享用工”进行变相劳务派遣,或者假借“劳务派遣”进行变相共享用工,真假虚实交织,乱象丛生,呈现出一些苗头性的滥用问题。

1.假借“共享用工”进行变相劳务派遣。表现为某些员工富余企业以营利为目的向缺工企业借出员工,从中收取各种名目的费用。针对该现象,人社部行风办指出,共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位和借调单位不得以共享用工之名,进行违法劳务派遣。《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》进一步要求,企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。

2.假借“劳务派遣”进行变相共享用工。表现为输入企业为规避共享用工的法律风险而采取的变通办法,具有一定的隐蔽性、欺骗性。据《第一财经》报道,疫情期间个别餐饮企业和生鲜平台企业与有资质的第三方劳务派遣公司分别签订服务合同,先由第三方与餐饮企业签订人力外包的服务协议,由餐饮企业向第三方劳务派遣公司输出“共享员工”,再由派遣公司通过派遣服务协议向生鲜企业派遣“共享员工”[19]。这种做法的本质是以劳务派遣名义行“共享用工”之实,是一种被异化的共享用工。

表面上看,共享用工与劳务派遣具有一定的相似性,都存在劳动关系和实际用工的分离,很容易成为部分企业规避用工责任的新途径。究其本质,共享用工与劳务派遣在雇佣类型[20]、目的、主体、适用条件、岗位性质、用工期限、雇主责任划分等方面存在根本不同,是两种截然不同的灵活用工形态。虽然根据《劳动合同法》第57条关于经营劳务派遣的资质规定,输出企业如果在输出员工过程中有营利行为,有可能被认定为非法劳务派遣,然而,由于目前缺乏相应的法律法规,如何约束防范共享用工不被滥用,亟待政策引导和法律规制。

(三)“共享员工”劳动权益保障力度不足,工资支付、加班费结算等问题易引发劳动争议

目前共享用工主要有两种工资支付方式:一是由输入企业直接向“共享员工”支付。这种方式下,输出企业是否仍应向“共享员工”支付基本生活费,在无力支付的情况下能否免除其给付义务可能会存在争议。如果输出企业未及时足额支付基本生活费,依据《劳动合同法》第38条的规定,“共享员工”与输出企业之间可能发生解除劳动合同并支付经济补偿的纠纷。二是输入企业向输出企业支付费用后由输出企业向“共享员工”统一支付工资。这种情况下工资结算环节更多、链条更长,可能导致拖欠员工工资薪酬问题,容易因责任主体不清引发劳动争议。

在输出企业与输入企业经营模式和考勤标准存在差异的情况下,如果“共享员工”在输入企业被安排加班,那么如何确定加班时间以及加班费的计算标准都可能产生争议。比如,“共享员工”所在的输出企业适用标准工时制,而输入企业实行综合计算工时制。按照相关规定,实行以周、月、季、年等周期综合计算制的企业,其平均月工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同,须向相关职能部门报告审批实行该工时制的岗位和人数。但是,“共享员工”因与输入企业不存在劳动关系,而不在被审批人员范围之列[21]。那么,这部分员工的加班时间及加班费计算标准如果未经协商约定的话,究竟是按输出企业标准工时还是按输入企业综合工时计算,难免会产生争议。调研发现,面对劳动报酬、工时休假等权益如何保障,出现劳动纠纷如何解决等问题时,不少“共享员工”都表示“没想那么多”或者“不清楚”。

(四)“共享员工”工伤待遇存在不确定性,一旦出现工伤容易陷入两边推诿的困境

1.在借调关系情形下,“共享员工”与输入企业之间形成借调关系的,根据《工伤保险条例》第43条第三款规定,输出企业应继续为员工缴纳工伤保险,员工在输入企业工作期间受伤,可以由输出企业申请工伤认定,由工伤保险基金和输出企业分别承担员工的工伤保险待遇,而输入企业应当按照约定承担补偿责任。但是,在其他用工关系中,“共享员工”在输入企业工作期间发生人身伤害的,能否认定为工伤并享受工伤保险待遇则存在诸多不确定性。

2.在劳务关系情形下,即使输出企业为“共享员工”缴纳了工伤保险,但由于输入企业未缴纳工伤保险,员工所受事故伤害发生于输入企业,因缴费单位与事故发生单位不一致,“共享员工”面临着无法认定为工伤、无法享受工伤保险待遇的困境。而“共享员工”的待遇究竟以何种标准进行支付,是参照工伤保险待遇还是按照人身损害赔偿责任标准,同样存在争议。

3.在非全日制劳动关系情形下,虽然根据《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)要求,用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费,但是,实践中如果输入企业没有给“共享员工”缴纳工伤保险,员工一旦发生工伤,不仅无法从工伤保险基金申领工伤保险赔付,而且还面临输入企业赔偿工伤保险待遇损失能力不足的风险。

(五)共享用工进入门槛、退出机制不明确,“共享员工”劳动自主权益易受侵害

1.进入方面。尽管人社部近期通知指出,输出企业在用工调剂前要征求劳动者意见,与劳动者协商一致后变更劳动合同,输入企业就调剂后的工作、相关规章制度及待遇问题对劳动者负有如实告知义务,但实际运作中劳动者天然处于相对弱势地位,面对突发的疫情,为了保住工作增加收入,其知情权、表达权、协商权、选择权究竟在多大程度上得以实现,能否真正得到保护,值得关注。因此,是否需要把关口前移,设立一个合理的门槛,将企业用工责任划分及劳动者权益保护问题放在用工调剂的首位,使之成为“共享”的前提条件,倒逼输出、输入企业之间提前筹划、积极协商,从源头上降低甚至避免劳动争议的发生,成为迫切需要考量解决的问题。

2.退出方面。由于“共享员工”与输入企业之间不存在长期劳动关系,对于员工在什么时间、什么条件下能够退出“共享”,或者在什么特殊情形下必须退出“共享”,退出后是否必须由输出企业接收返回,是否可以选择留在输入企业就业等一系列问题,如果三方之间对劳动者的退出表达权、协商权、选择权以及企业的接收义务没有合理安排、明确约定的话,不可避免地会引发劳动纠纷,成为“共享员工”的后顾之忧。

四、构建规范共享用工、保障劳动者权益的治理机制

当前,共享用工已成为我国劳动力市场必要的灵活用工新形态,在稳定促进就业方面发挥了积极作用[22]。在贯彻新发展理念,构建新发展格局战略部署当中,工会组织要持续深入参与社会治理,统筹推进劳动者权益保障与共享用工规范发展。具体建议如下:

(一)工会组织会同政府相关部门协同研判,进一步明确细化共享用工的法律性质及劳动用工法律关系,统一规范指导共享用工健康有序开展

当前从法律性质及劳动用工关系的界定这一根本问题出发,迫切需要全国总工会与人社部、国家发改委、市场监管总局、最高人民法院等相关部门协同研判,尽快出台共享用工规范指导意见,明确共享用工的法律性质。

从法律性质上说,在输入企业、输出企业与劳动者三方关系中,输出企业与劳动者已建立劳动关系并继续保持,输出企业与输入企业之间构成民事合同关系,输入企业在劳动者输入期间与其构成一种临时用工关系,该模式应被视为单一劳动关系下的临时共享用工关系。其实质在于临时共享,即输出企业与劳动者之间因共享用工须变更劳动合同的,变更履行期限不得超过原劳动合同剩余履行期限。共享期间,输出企业与输入企业既共同享有对劳动者的管理权,也共同承担对劳动者的保障义务和用工责任[23],是不同于标准劳动关系的新就业形态。作为解决用工“潮汐”现象的调配机制,非营利性、应急性、临时性、短期性是共享用工的显著特征,这是鉴别防范共享用工被异化滥用的界限所在[24]。

(二)推动形成政府指导、第三方服务平台运作、企业与工会和职工协商参与的共享用工模式

为了使关口前移,政府相关部门可委托专业机构设计格式合同条款,将涉及劳动者基本权益的事项、企业之间用工责任的划分事项逐一列出,订立共享用工三方协议的合同范本,作为企业之间开展共享用工的前置要件和操作依据。在格式协议内容之外,涉及职工人数较多的或者职工核心劳动权益的其他问题,企业必须经与工会沟通协商、达成一致才能补充写进三方协议。第三方服务平台应充分发挥人力资源数据整合、精准调配等作用。

(三)探索建立政府、工会、行业协会以及企业和劳动者共同参与的多方协同治理机制,加强共享用工模式规范化常态化建设

政府要整合优化社会各方资源,为企业打造提供信息化、数字化、智能化的共享用工服务平台,着眼未来向专业技术领域的拓展趋势,逐步引导推广共享用工的应用范围,提供相配套的政策支持、技术指导和法律服务。

工会要将稳岗、培训补贴等就业支持政策延伸覆盖到共享用工就业群体,指导帮助劳动者通过与企业之间平等协商订立三方协议,落实基本权益事项,妥善协调劳动关系、薪酬发放、工伤责任、工龄延续等职工核心关切,严格把控共享用工的准入门槛。针对“共享员工”群体特征,探索创新工会组建方式:以用工较为密集的生鲜电商、即时配送、共享出行等行业为重点,推动建立行业工会联合会;以员工居住工作较为集中的街道、商业区为重点,推动建立区域工会联合会,扩大工会组织对该群体的覆盖面。积极为“共享员工”成长成才搭建平台,与人社部门、平台企业、中介服务机构及职业教育培训机构之间加强协作、形成合力,推动开展新就业形态技能提升和就业促进项目试点工作,将“共享员工”岗前培训、转岗培训纳入技能提升培训范围,落实企业或个人培训补贴,采取主动上门送培训、线上视频培训等灵活方式,定期开展职业培训服务,促进员工新职业技能的提升和迁移,帮助“共享员工”实现高质量就业。以劳动者需求、权益诉求为导向,积极推进“会、站、家”一体化建设,建立健全“共享员工之家”“共享员工服务驿站”等阵地,不断提升餐饮休息、休闲娱乐、困难救助等家站服务质量。创新推进智慧工会建设,依托多元服务模块提供思想引领、技能培训、普惠服务、法律援助等服务项目,帮助“共享员工”解决各种急难愁盼问题。探索完善服务职工工作体系,提高法律政策咨询、法律援助、法律监督等一站式维权服务实效,增强工会组织对“共享员工”群体的吸引力和凝聚力。

行业协会要引导企业强化用工法律责任和社会责任,督促企业按时足额缴纳社会保险,根据实际情况为“共享员工”购买必需的商业保险,在涉及员工住宿、餐饮、通勤等必备环节设立日常协调管理机制,健全完善员工服务网络平台,开展线上沟通答疑解惑,及时疏导员工负面情绪,帮助解决员工遇到的困境难题。

(四)推动建立与共享平台治理相匹配的监管监督机制,依法纠正不当共享用工、侵害劳动者合法权益的行为

更加突出“共享员工”生命健康权益维护工作,增强劳动合同管理的针对性和实效性,加强劳动保障监察执法力度,强化工会劳动法律监督力度,健全完善协调联动机制,及时查处共享用工中超时安排工作、缺乏劳动保护、欠缴社会保险等严重问题,促进企业强化安全生产管理。贯彻共享用工不得以营利为目的进行违法劳务派遣或外包、不得诱导劳动者注册为个体工商户等原则,防范化解各种滥用异化风险。

工会要推动协调劳动关系三方与专业机构合作,建立覆盖一定区域或行业的共享用工劳动关系风险监测预警平台,把社会舆情、业态分析、企业信息、关联数据处理等有机结合起来,实现风险监测处置工作的数字化、流程化、联动化、专业化。推动建立共享用工集体劳动争议联动调处机制,推动扩大“劳动争议诉调对接”试点范围,加大参与相关劳动争议案件的调解仲裁力度,在法律框架内积极协调统一规则标准,及时纠正不当用工行为,协力维护劳动者合法权益,最大限度将矛盾纠纷化解在基层和萌芽状态,推动构建和谐劳动关系。

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