作为试验手段的复议前置制度

王学辉，唐成余

西南政法大学行政法学院，重庆 渝北 401120

引言

在我国，行政复议与行政诉讼是行政救济的主要途径。近年来，基于行政复议在受案范围、审查内容等制度内核以及专业性、无偿性、便捷性、过滤性等制度特性上凸显出的独特优势，将行政复议打造成化解行政争议主渠道的呼声越来越高。

实践中，行政争议纠纷繁多，但行政复议的利用率却很低，而且大部分进入法院的行政诉讼案件未经过行政复议[1]。造成这一现状的主要原因或是我国行政复议实行以当事人自由选择为原则、复议前置为例外的制度，且司法所具备的较强公正性和终局性使其成为当事人的优选项。当前，行政复议制度利用率较低的现实困境以及实现行政复议主渠道定位的改革目标，引发学界对行政复议与行政诉讼衔接模式的反思，主要提出以下几种观点。一是复议前置原则说。该观点主张参考域外经验，认为应以行政争议复议前置为原则、当事人自由选择为例外，将大量的行政争议通过行政复议加以“过滤”“溶解”，促使行政争议及时有效化解，减少行政诉讼案件的数量[2-3]。二是复议前置范围扩大说。该观点主张要坚持当事人自由选择的原则，适当扩大复议前置的适用情形，为实现行政复议主渠道定位提供更为广阔的制度空间[4]。三是复议前置维持说。该观点认为《行政诉讼法》的立法与实践赋予了当事人自由选择的权利，且并未影响行政复议的功能发挥，应当继续坚持以当事人自由选择为原则[5]。四是复议前置取消说。该观点主张，行政复议前置的设置理由缺乏说服力，在司法实践中也存在适用情形无规范化规定、无法有效实现设置目的等问题，应全面推行当事人自由选择原则[6]。

实践证明，在行政复议体制在专业性、中立性、实效性等方面尚有缺陷的情况下，现行的当事人自由选择模式并不能助推行政复议成为化解争议的主渠道。若改以复议前置为原则，反而会将行政复议体制的弊端进一步暴露在社会公众面前，削弱行政复议的公信力。由此，我国行政复议与行政诉讼的衔接模式陷入了保持现有模式无实效与改用复议前置原则可能起反效的矛盾。但是，不难发现，在行政复议功能被重新定位的时代背景下，复议前置似乎具备新的制度功能——试验功能，即：通过增加复议前置的适用领域（以下称试验领域），运用强制性规定的方式提高行政复议的利用率，以彰显行政复议在化解行政争议上的独特优势。考虑到我国行政复议体制改革还处于进行时，各项制度、措施尚未完全落实，本研究拟在坚持当事人自由选择为原则的基础上，思考确立复议前置试验领域的判定标准，并通过对行政行为理论体系进行综合评价来探索适宜的复议前置试验领域。

1 行政复议前置试验功能的产生逻辑

1989 年《行政诉讼法》第37 条建立了常态的行政复议前置制度。当时立法对复议前置的功能定位主要有三个方面的考量：一是充分借助行政机关的专业知识和行政经验解决技术性、政策性问题；二是保障行政机关的内部监督渠道，发挥行政机关内部层级监督作用；三是在特定领域，行政纠纷数量巨大，先行复议理论上可以消灭相当部分的行政纠纷，减轻法院办案压力等[7]。在行政复议前置制度的实施过程中，其制度功能受到了不同程度的质疑。如在一些领域复议前置结合复议终局对相对人的权利救济形成巨大阻碍，大部分复议机关的专业性优势并不明显等，由此催生出对复议前置必要性的质疑。从根本目的上看，一切行政救济制度均以行政争议的实质性化解为目标，复议前置的制度设计目的也在于此。因此，复议前置制度有无必要性应取决于其是否符合现实需要，是否能够促进行政争议的实质性化解，也即是否具有足够支撑其作为一项独立制度存在的强大功能。基于这点，2020 年《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”确立为立法目的之一，并对行政复议的范围、管辖、程序等作出较大修改[8]。这标志着行政复议的功能定位发生重大变化，即在当前的法治发展阶段，在行政复议的监督权力、救济权利以及化解争议三大功能中，化解争议已成为行政复议的主导功能[9]。当前，欲实现行政复议在解决行政争议中的主渠道定位，除面临一系列的制度完善难题外，还需解决制度实践中社会认知、认可度和使用率较低的问题。换言之，若能合理利用复议前置强制相对人进入复议渠道的制度属性，将复议前置作为一种试验手段，同时在保证行政复议制度建设良好的前提下，或能有效提升行政复议的公信力。

1.1 实现行政复议主渠道定位的时代背景

从行政争议化解机制的现状来看，行政复议具有远超其他行政争议化解机制的社会治理功能。我国现行的行政争议化解机制主要由信访、行政复议以及行政诉讼构成，其中信访制度产生于我国独特的国家治理方式，侧重于防范和化解社会矛盾和纠纷，避免重大社会风险的发生，既重视个案争议的化解，也重视社会风险的防范。我国理论与实务界对行政复议的功能认知则经历了由单一功能到复合功能、多元功能的变化过程，目前已基本达成共识，即行政复议具有监督权力、救济权利和化解纠纷的三重功能。行政诉讼作为一项独立的诉讼类型，侧重于审查行政行为合法性、保障行政相对人的合法权益，在行政法领域承担着维护社会公平正义最后一道防线的制度功能。相较于以保持与人民群众密切联系为目的的信访，行政复议在实体决定的构造以及程序要求的规定上，制度化程度更高，实效性更强；相较于以实现个案正义为目的的行政诉讼，行政复议在时空上更接近于争议源头，且具备专业性、便捷性、无偿性等一系列优势，能够更好地处理相关行政争议[10]。因此，从国家治理的宏观角度看，行政复议在实质性化解行政争议、维护社会管理秩序方面具有更强作用，实现行政复议的主渠道定位是今后行政救济制度发展的主旋律。

从行政复议的制度实践来看，发挥行政复议主渠道功能的观点虽提出已久并得到了理论界与实务界的广泛认可，但较长时间内都未落实到制度实践。2010 年6 月，国务院法制办与中国法学会行政法学研究会联合举办的“行政复议浙江论坛”上，国务院法制办副主任郜风涛提出，明确行政复议的功能定位是完善行政复议制度要解决的首要问题，目前行政复议的功能定位还偏重于政府内部层级监督，必须使行政复议实现从政府内部监督、自我纠错为主向以救济权利、化解争议为主的根本转变[11]。应松年则进一步提出，行政复议具有多元功能，但最根本的，行政复议是一种解决行政争议的制度[12]。2011 年3 月28 日，中央政治局就推进依法行政和弘扬社会主义法治精神进行集体学习，提出要把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道[13]。在这一阶段，行政复议制度实践的主要方向是行政复议的规范化建设及推进行政复议委员会试点。2020 年，中央全面依法治国委员会第三次会议通过了《行政复议体制改革方案》，要求“充分发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”，标志着实现行政复议成为化解行政争议主渠道经历了从目标提出、初步探索到全面展开三个阶段。

在实现行政复议主渠道定位的目标激励下，理论界与实务界展开了激烈的讨论，对行政复议的受案范围、被告确定、审理程序、审理方式以及复议与诉讼的衔接等制度内容提出了众多完善建议，但如何恢复行政复议制度公信力的问题似乎被默认能够通过行政复议制度完善来解决，因而并未得到太多关注。值得注意的是，单纯的制度完善无法使社会公众体会到行政复议的制度优势，也不足以迅速恢复行政复议的制度公信力，只有通过广泛的制度实践才能得以恢复。因此，提升公信力是实现行政复议主渠道定位的前提条件，如何通过制度实践恢复行政复议制度公信力的问题应当引起重视。

1.2 实现行政复议主渠道定位的首要课题

实现行政复议的主渠道定位要求大部分行政争议的当事人能够进入行政复议并通过行政复议实质性化解行政争议，而如何使大部分行政争议当事人进入行政复议则构成实现主行政复议渠道目标要完成的首要课题。目前，我国行政争议中的行政相对人选择行政复议实现权利救济存在两种方式：一是主动选择，即行政相对人基于对行政复议的便捷性、专业性、无偿性等制度优势的信赖，主动向复议机关申请行政复议，若对复议结果不服再提起行政诉讼；二是被动接受，即法律、法规明确要求行政相对人对某些行政决定不服时，应当先向复议机关申请复议，而不能径行提起行政诉讼，即复议前置。由此，大部分行政争议当事人进入行政复议，理论上存在两种方案：一是通过完善行政复议相关体制机制，进一步提升行政复议的制度优势，吸引行政相对人主动选择行政复议；二是扩大复议前置的适用范围，在更多领域强制相对人进入行政复议。目前，立法界与理论界均将视野聚焦于第一种方案。在立法动向上，《征求意见稿》扩大了行政复议受案范围，增列行政协议、政府信息公开、行政裁决以及行政赔偿等行政行为；改革管辖制度，将实效性较差的条块结合管辖模式改变为以块块管辖为主的管辖模式；通过设置听证程序和简易程序，实现行政争议案件的繁简分流等。在理论研究上，众多学者提出大量行政复议制度优化的建议，如徐运凯针对复议范围提出应做到全覆盖，能涵盖各类行政争议[14]；马怀德针对《征求意见稿》确立的管辖体制，提出要逐步取消“条条管辖”，取消省级政府和国务院部门的自我管辖，而改由国务院管辖[15]。这一时期，学界对复议前置范围的讨论则主要是围绕《征求意见稿》第29 条第1 款展开，其逻辑推导路径是：基于实现复议主渠道定位的目标，应逐步扩大复议前置的适用范围。然而，这一主流观点却忽视了复议前置作为一项能够推动行政复议制度实践的重要制度对实现行政复议主渠道定位的作用以及当前行政复议制度仍面临的公信力弱的问题。换言之，不是实现行政复议主渠道定位的目标导致复议前置范围扩大，而是适当扩大复议前置范围有利于实现行政复议成为化解行政争议主渠道的目标。

根据2019 年司法部公布的信息，2018 年全国共办理行政复议案件25.7 万件，较往年的办案数量有大幅提升。但在2018 年的行政诉讼案件中，有68.4% 的案件当事人没有选择行政复议，而是直接寻求司法救济。同时，在当年办结的行政复议案件中，有34%又进入了行政诉讼程序①中国经济网，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201903/27/t20190327_31747207.shtml.。这主要是由于早期行政复议运行过程中表存在一些弊端，如行政复议机关过多，申请人难以找准“门”；人力资源分散，加剧了“案多人少”的矛盾；办案标准不统一，“同案不同判”，严重影响行政复议公信力等[16]。这些问题让行政争议中的相对人更愿意直接向人民法院提起行政诉讼，而行政复议则被视为多余的存在，造成这一状况的原因归根结底在于行政复议体制的不健全。虽然可以预计，通过行政复议体制改革的推行以及行政复议立法的完善，我国将形成更加完善、更具公正性、独立性的行政复议体制，但这并不意味着行政复议制度公信力的快速恢复，复议公信力较差的现实问题仍然存在。

1.3 复议前置制度具有试验功能

明确化解行政争议作为行政复议的主导功能，使得复议前置的制度功能和属性发生了重大变化。自1999 年《行政复议法》实施以来，通说认为，行政复议是具有准司法性质的行政行为，是行政机关内部监督和纠错机制的环节，是国家行政救济机制的重要环节[17]365。也就是说，行政复议制度创建初期的主导功能即为保证行政机关内部层级监督，相关制度设计的目的即是建立起行政机关内部纠错和监督的工作规范和流程。此时，设置复议前置制度的目的有两个：一方面是为了发挥行政机关在部分领域的专业性优势，另一方面是为了保障行政机关在特定领域具有内部纠错的机会，同时减少法院办案压力。但是，2020 年《征求意见稿》将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”作为立法目的。这一目的条款并非仅具宣誓性作用，其将对行政复议具体制度的设计和运行产生直接影响，如进一步扩大复议范围、整合复议职责、明确复议管辖等。此外，《征求意见稿》第29 条仍保留了复议前置的规定，并在原来规定的复议前置的范围之外将复议前置的范围扩大到轻微行政处罚以及政府信息公开等情形。这一修法动态无疑是肯定了复议前置有利于发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。

既然复议前置利于发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，为何此次修法不直接取消当事人自由选择原则而确立复议前置原则呢？笔者认为，造成这一情形的外在原因有两点：一方面，目前我国正处于行政复议体制改革阶段，虽在制度建设层面正整体推进，但具体到各个领域的实践经验则有差异，不能确保有效发挥行政复议的制度优势；另一方面，全面推行复议前置的改革力度过大，可能会产生较大争议。究其根本，复议前置的制度属性已发生根本变化，即复议前置制度已从一种常态化的体制机制转变为更富试验性的制度手段。在此之前，作为行政争议化解制度之一的行政复议由于本身的制度缺陷，在竞争力上相较于行政诉讼明显处于劣势，复议前置的功能在一定程度上就体现为帮助行政复议保有一定的“市场份额”。换句话说，行政复议的制度缺陷需要常态化的复议前置的存在。但伴随着行政复议体制改革与实践的不断深化，行政复议的制度与实践优势将逐步显露，其竞争力也将实现反超。此时，复议前置的制度功能已转变为帮助行政复议度过过渡期，行政复议的公信力将大大增强。在行政复议明显处于制度竞争优势的情况下，大部分行政争议当事人更愿意主动选择通过行政复议解决纠纷。此时，除某些特殊情形下仍应坚持复议前置（如专业性很强的领域），复议前置的生存领域将会极大缩小。由此，笔者认为，在实现行政复议主渠道定位的过程中，复议前置将会成为其试验手段。《征求意见稿》第29 条第1 款仅将轻微行政处罚与政府信息公开行为纳入复议前置的适用范围，主要是出于减轻法院压力的考量，将多发且争议不大的行政争议纳入到复议前置的适用范围。这表明立法者并没有真正认识或重视复议前置对于实现行政复议主渠道定位的试验功能，即对恢复行政复议制度公信力的试验功能。

2 行政复议前置试验领域的判定标准

复议前置作为实现行政复议成为化解行政争议主渠道的试验手段，应当首先确定在哪些领域推广复议前置（即确定复议前置的试验领域），而明确复议前置试验领域的判定标准（以下所称判定标准均指复议前置试验领域的判定标准）是确定复议前置试验领域的前提。笔者将在总结、评价现行复议前置适用领域的确立标准的基础上，兼顾行政复议主渠道的制度目标，探索和思考复议前置试验领域可行的判定标准。

2.1 复议前置设置标准不清之批判

1989 年《行政诉讼法》第37 条规定，凡属于人民法院受案范围的案件，行政相对人既可向行政机关申请复议，也可直接提起诉讼，确立了当事人自由选择原则。同时，该条款还规定，法律、法规可规定部分事项必须先向行政机关申请复议，对复议决定不服才可提起诉讼，由此确立了复议前置制度，并明确了只有法律、行政法规以及地方性法规才有权设置复议前置。1999 年颁布的《行政复议法》第16、19、30 条再次肯定了法律、法规对复议前置的设定权，并明确规定涉及自然资源的所有权或者使用权的行政争议实行复议前置。但这两部法律均未规定复议前置的设置标准，意味着法律、法规的制定机关均有权按照自己标准设置复议前置，这是造成当前复议前置标准不清、设置混乱的主要原因。通过对相关法律、法规的查阅，我国有关复议前置的条款普遍表述为“应当先申请行政复议”“可以依法申请行政复议，对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼”“可以先依法申请行政复议”等。特别是通过关键词对设置复议前置的现行有效的法律、法规进行初步梳理（表1），本研究初步得出三个结论。

表1 涉及复议前置的法律法规情况

第一，复议前置的设置标准不明确。如《行政复议法》规定涉及自然资源的所有权和使用权的行政争议采取复议前置，可能是出于行政机关拥有专业人才和专业技术等因素的考虑；《海关法》《税收征收管理法》的相关规定则是为了保障国家税收稳定，《外国人来华登山管理办法》则可能是考虑到涉外因素的国际影响。第二，复议前置的范围广泛。行政复议除《行政复议法》规定的涉及自然资源所有权和使用权的行政争议外，还涉及税收、市场秩序、文化、涉外、社会保障、国家安全等领域。第三，大量法规层面的法律文件设置复议前置的正当性存疑。复议前置的设立不当可能会导致行政权对司法权的侵蚀[18]。

目前，学界关于复议前置的设置标准同样没有得出一个清晰的结论。如章剑生认为，设计复议前置主要考虑的因素是这部分行政行为依其性质由行政机关内部系统来审查并作出处理决定可能更为妥当[19]，但他就具备哪些性质的行政行为应由行政机关内部进行审查更为妥当缺乏进一步论证。章志远则主张建立单一的专业性标准，提出将复议前置限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便充分发挥行政机关的专业和技术优势，主要涉及商标、专利、麻醉药品和精神药品管理、交通事故、环保、海关等领域[20]。笔者认为，行政复议对复议前置的实际需求绝不仅限于某些具有极强技术性、专业性的案件。如《电影产业促进法》第58 条规定，对国务院电影主管部门作出的不准予电影公映的决定不服的，实行复议前置。实际上，此类案件更多涉及的是电影本身的社会影响，与专业性关联不大，就其性质而言，由行政机关内部系统审查更为妥当。

2.2 复议前置试验领域判定标准之考量

复议前置试验领域判定标准的设置应当服务于实现行政复议主渠道定位的目标。实现行政复议主渠道定位的基本要求是多数行政争议经由行政复议渠道得到实质化解，行政争议在行政复议中实现程序终结和实体终结。仅从这一角度来看，复议前置试验领域的标准设置得越低越好，试验领域越多越好。但是，要全面推进行政复议制度改革，只有深刻把握行政复议和复议前置的制度内涵，才可能实现前置标准与制度目标的深度契合。

实现行政复议的主渠道定位源于行政实践，此观点最早由应松年在2010 年6 月国务院法制办与中国法学会行政法学研究会联合举办的“行政复议浙江论坛”上提出。他指出，社会矛盾的增多，是世界经济在快速发展的过程中，行政权对社会和经济事务的干预进一步扩大所产生的现象，而负责矛盾纠纷化解的法院则面临巨大的压力[21]。特别是在行政领域，早期法院仅就行政行为的合法性进行审查，对合理性不予审查，导致诉讼手段仅能对行政争议实现部分解决，难以实质性化解行政争议。从行政复议的受案范围广、专业性、便捷性等制度优势上看，行政复议在行政争议的实质化解、社会风险的防范等方面具有优势和潜力。判定标准的作用就在于确定最适当的行政领域以彰显行政复议的优势和潜力，增强行政复议的公信力，促进行政复议成为化解行政争议的主渠道。

复议前置试验领域的判定标准必须排除社会风险普遍发生的可能。当前，由于我国行政复议体制改革处于推进过程中，各项体制机制还不完善，各个领域的具体经验有差异，行政复议化解行政争议的实效也将存在差异，因此，部分领域并不适合进行复议前置试验。若选定的试验领域不当，复议前置反而会扩大社会风险。例如，房屋征收和补偿案件是行政争议的高发领域，《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定相对人可自由选择申请行政复议或提起行政诉讼，但实践中相对人对作为房屋征收部门的上级行政机关的复议机关并不信任，往往会直接向人民法院提起行政诉讼。实际上，相对人的不信任并不无道理，房屋征收涉及到地方城市建设和经济发展，上级机关基于地区发展的考量，作出不公正的复议决定并不少见。这种现象须通过强化各级政府领导干部的法治思维和法治意识逐步改变，但在现阶段，若在此类案件中设置复议前置，必然会发生相对人不服复议决定，失去对公权力的信赖，滋生社会风险。

2.3 复议前置多元化标准之确立

如果复议前置设置标准的立法缺失和理论研究匮乏，就无法为确立复议前置试验领域的判定标准提供充足的指引，其判定标准只能围绕最大限度展示行政复议的制度优势展开。因此，在提出复议前置试验领域的判定标准之前，必须明确判定标准是采取单一标准还是多元化标准。单一标准包括单一具象性标准和单一抽象性标准：单一具象性标准是指确定一项具体的标准要求，如专业性标准；单一抽象性标准是指确定一项抽象的标准要求，如社会影响重大标准。单一具象性标准的优点是指引性强，易于试验领域的选择，缺点在于经其确定的试验领域过窄，无法体现行政复议普遍性的制度优势；单一抽象性标准的优点在于对试验领域的限制小，但缺点也在于此，即指引性较弱，无法担任确定复议前置试验领域的重任。多元化标准是指为复议前置试验领域的选择确定多个标准，但并不要求某一试验领域同时满足所有标准，该试验领域应是对各项标准综合考量的结果。多元化标准的优点是其能为试验领域的确定提供更为清晰的指引，同时兼具灵活性，未对试验领域作严格限制。因此，相较之下，确立多元化标准更利于复议前置试验领域的确定，笔者尝试提出三项基本判定标准以抛砖引玉。

第一，专业性、技术性标准。一直以来，专业性、技术性都被视为行政复议的比较优势，也体现在复议前置的相关立法中，如税务、海关、审计①审计领域的复议前置规定在1997 年的《审计法实施条例》中，2010 年修订的《审计法实施条例》改为了当事人自由选择模式，行政复议体制改革或可成为审计复议前置的契机。等领域都规定了复议前置。但行政机关的专业程度一直受到质疑，如有学者提出，公安、税务、海关等领域多存在复议前置规定，但这些领域的专业性、技术性程度并没有想象中的那么高，以致达到必须实行复议前置。事实上，在涉及专业问题的行政争议中，所涉问题要求的专业性程度也存在差异，有些问题的解决对专业性、技术性的需求并不高，往往人民法院也能应对自如，对于此类案件仅以专业性、技术性标准设置复议前置，正当性明显不足。换言之，只有极强专业性、技术性需求才能为复议前置提供足够的正当性。如有学者提出，环境问题一般比较复杂，需要经过专业评估或鉴定，对环境执法人员的专业性要求也较高，所以在环境行政公益诉讼中设立行政复议前置程序是必要的[22]。

第二，多发性标准。多发性标准，或称典型性标准，要求尽量选取实践中行政争议的高发领域。一方面，就社会公众而言，这类案件可能是其亲身经历或有所接触的案件，其对这类案件的权利救济渠道也更为关注，因此，在此类领域推行复议前置更有助于展现行政复议的制度优势。另一方面，多发性同时也意味着行政机关对此类案件的处理较其他案件更为成熟，即：针对多发的行政争议，行政机关已经积累了丰富的解决经验，在行政复议体制改革助推下，行政争议当事人对这类案件处理结果的满意度也会更高。

第三，合理性标准。审理对象是行政复议对比行政诉讼的一项突出优势。我国人民法院审理行政案件仅对行政行为的合法性进行审查，但在行政复议中，复议机关既对行政行为的合法性进行审查，也对行政行为的合理性进行审查。实践中，某些行政争议并不存在法律问题上的争议，而仅是对行政机关实施的裁量行政行为是否合理的争议，对于这类案件，相对人通过行政复议实现权利救济的可能性更大。值得注意的是，合理性标准不同于前文提到的专业性、技术性标准以及多发性标准。无论是专业性、技术性标准，还是多发性标准，都是直接对应某一个或多个具体领域，但合理性标准一般无法直接对应某一个或某几个具体领域，其作用于更为具体的行政争议案件，即只要某一行政争议主要是关于行政行为合理性的争议，就适用复议前置。换句话说，可以将合理性标准作为一种例外适用复议前置的条件。

除以上提到的行政复议前置判定标准，实践中还可确立简易性、成熟性等标准，将一些事实清楚、争议不大的或复议经验丰富、处理成熟的领域纳入到复议前置试验领域。

3 行政复议前置试验领域的主要方向

在确立行政复议前置试验领域的判定标准后，须进一步明确复议前置的试验领域。2020 年《征求意见稿》第29 条除保留侵犯行政相对人自然资源的所有权或者使用权的行政行为以及法律、行政法规规定的其他复议前置情形之外，还将轻微行政处罚和政府信息公开行为纳入搭配行政复议前置范围。根据司法部关于《征求意见稿》的说明，此次将轻微行政处罚和政府信息公开行为纳入行政复议前置范围的核心目的是使行政复议挺在行政诉讼前面，化解更多行政争议，减少群众诉累。由此可知，《征求意见稿》对复议前置的扩大仅是出于多发性因素的考虑，且并未对由行政行为导致的行政争议进行整体、全面的梳理。为实现行政复议成为化解行政争议的主渠道，必须在充分分析行政行为理论体系的基础上，结合复议前置判定标准及各类行政行为的现实特征，确定复议前置的试验领域。由于关于行政行为分类的观点比较庞杂，笔者在此采用将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为的划分方法。考虑到此次修法仍未将行政规范性文件的制定等抽象行政行为纳入行政复议的受案范围，本文将重点放在具体行政行为，且重点讨论政府信息公开行为、负担行政行为及授益行政行为。

3.1 政府信息公开

当前，我国政府信息公开案件具有多发性，但争议解决效果并不好。通过对全国31 个省份（除香港、澳门、台湾）2020 年政府信息公开工作年度报告的梳理，笔者总结出2020 年全国各省政府信息公开行政复议、行政诉讼的基本情况：除实行垂直领导的行政机关及国务院部门受理的案件外，2020年全国各省共受理政府信息公开案件27 174 件，其中：申请行政复议的有16 530 件，复议申请率占60.83%；直接提起行政诉讼的有10 644 件；复议后起诉的有5 003 件，复议后起诉率占30.27%；通过行政复议解决的案件有11 527 件，行政复议化解率为42.42%（表2）。通过以上数据可以看出：一方面在政府信息公开案件中，相对人申请行政复议的比例虽高于其他行政争议，但仍有大部分政府信息公开案件相对人直接向法院提起行政诉讼；另一方面，复议后起诉率过高，复议化解纠纷率过低，表明行政复议化解政府信息公开争议的制度效能不足。诚然，解决以上问题的根本方法是深化行政复议体制改革，进一步增强行政复议的制度效能，但解决行政复议申请率不足的问题，还可通过将政府信息公开行为纳入复议前置范围等具体方式予以纾解。

表2 2020 年全国涉及政府信息公开的行政复议、行政诉讼案件情况

实际上，在政府信息公开领域，行政复议的制度效能明显优于行政诉讼。2013 年北京大学发布的《中国政府信息公开案件司法审查调研报告》显示，自2008 年《政府信息公开条例》实施以来，我国政府信息公开案件增长迅速：截至2013 年5 月1 日，北京法院所审理的政府信息公开案件在每年受理的案件总数中（一审）占10%左右；2012 年，上海法院受理的政府信息公开一审案件占上海法院一审案件数量的30%，但法院裁定驳回起诉多，原告胜诉率小[23]。在此类案件中，行政机关常使用信息涉密和信息不存在作为拒绝公开的理由，根据原《政府信息公开条例》的第14 条，这样的理由往往能够得到法院的支持。此外，2019 年修订的《政府信息公开条例》第16 条将内部事务信息、过程性信息、行政执法案卷信息加入行政机关可以不予公开的范围。其修法背景主要是目前相对人申请公开的政府信息大多体现为内部性信息、过程性信息，但基于对行政机关工作人员关于作出行政决定的意思表示的保护等方面的考量，不宜将内部性信息、过程性信息径行规定为应当公开的政府信息，而是交由行政机关在综合各方因素后自行决定是否公开涉及内部性、过程性的信息。实际上，由于行政机关不愿承担行政诉讼败诉的后果（如涉及领导干部考核、法治政府示范①中央全面依法治国领导小组办公室发布的《市县法治政府建设示范指标体系（2021 年版）》明确指出：“行政诉讼败诉率不高于上一年度全国行政诉讼败诉率平均值”。等方面的影响），对于可以公开或可以不公开的政府信息，行政机关当然会选择不公开。可以预见，在行政诉讼中，为了避免败诉，政府信息的内部性和过程性等将成为行政机关拒绝公开政府信息的新理由。但是，在行政复议中，复议机关纠正被申请人不予公开政府信息的行政行为虽对被申请人有一定影响，即证明原作出不予公开决定违法或不合理，但此种影响仅限于一定层级的政府，不会受到更上级政府或外部监督主体的负面评价。而政府信息复议机关出于化解行政争议的目的，选择向相对人公开相关内部性或过程性政府信息的可能性较大。因此，在政府信息公开领域，相对人通过行政复议的渠道更易实现其目的。

此外，政府信息公开案件的突出特征除多发性外，还具有简易性。所谓简易性是指政府信息公开案件的行政争议一般仅围绕行政机关是否公开政府信息，所涉争议的社会风险小，相对人往往也希望尽快获得答复或解决。这一点与行政复议所具备的便捷性极为契合，因此值得列入试验领域。

3.2 负担行政行为

负担行政行为是指行政机关实施的对相对人予以不利益或侵犯相对人权益的行政行为。本文重点围绕行政处罚、行政强制、行政征收三种实践中典型的、模式化的负担行政行为展开论述。

轻微的行政处罚行为应纳入复议前置的试验领域。根据对相对人的不利益程度，行政处罚可分为轻微行政处罚和较重行政处罚，其中轻微行政处罚案件与政府信息公开案件的现实特征相似，具有多发性、简易性等特征，且行政机关对此类案件的处理经验丰富，熟悉案件的常见症结，由行政机关通过行政复议解决此类争议更为合适，也能体现行政复议的制度优势。但是，将轻微行政处罚纳入复议前置的试验领域必须解决“轻微”一词的界定问题。2021 年修订后的《行政处罚法》的处罚种类包括名誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、自由罚等。一般认为，较大数额罚款、没收违法所得、没收非法财物等财产罚以及资格罚、行为罚、自由罚不属于轻微行政处罚，而较小数额罚款及警告则属于轻微行政处罚，《征求意见稿》中也将以上两种行政处罚归为轻微行政处罚。但是，新修订的《行政处罚法》增加一项通报批评，与警告并列为名誉罚，但其是否属于轻微行政处罚值得推敲。从法律效果上看，警告与通报批评均产生相对人名誉减损或社会评价降低的法律效果，两者的区别在于通报批评对相对人的否定性评价较之警告的程度更重，但这种否定性评价程度的差异并不直接使通报批评被认定为较重行政处罚。与警告不同，通报批评新增为行政处罚的一般种类，在实践中存在较多表现形式，统括“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”等所有发生名誉减损和社会评价降低的法律效果的行政处罚行为[24]。其中，“列入失信名单”还会对相对人产生其他不利益后果，如被限制贷款等金融活动、被限制使用公共服务等，此类通报批评的不利益程度明显较重，不应被认定为轻微行政处罚。但是，多数通报批评并不直接涉及相对人的其他权利，如“公布违法事实”仅是对相对人的客观违法事实予以公开，不直接影响相对人的其他利益，因此，不应将其认定为较重行政处罚。综上，通报批评应与较小数额罚款、警告共同纳入复议前置的试验领域。考虑到少数通报批评具有多重法律效果，可能属于较重行政处罚行为，可将其作为例外情形予以规定。

除部分不涉及复杂法律问题的限制人身自由的行政强制措施，其他行政强制措施及行政强制执行均不宜纳入复议前置的试验领域。《行政强制法》第9 条规定，行政强制措施的种类包括：（1）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。从理论上说，后四项行政强制措施一般是为预防和制止违法行为、保证行政决定的有效执行；而限制公民人身自由除上述目的外，还可能仅是出于行政管理的需要而对公民的人身自由进行短期限制，如公安机关针对某一严重危害社会治安秩序的突发事件而对特定现场的民众实施的强行驱散、强行带离现场等行政强制措施[25]。可以看到，后四项行政强制措施往往与违法行为直接关涉，涉及法律问题的解决，案情相对复杂；同时，行政强制措施仅是对相对人的人身或财产进行暂时性限制，以确保社会秩序的稳定，在行政复议中复议机关改变行政强制措施的可能性较小。但是，当今社会是一个风险社会，行政机关出于行政管理的需要而对公民人身自由进行短期限制的情况时有发生，如疫情时期对部分高危人群的短期隔离，且在发生大规模的突发事件的情况下，这种短期限制人身自由的行政强制措施会大量使用。这类行政争议主要是围绕事实问题和合理性问题，一般不存在复杂的法律问题。为减轻人民法院的办案压力，特别是特殊时期的办案压力，应将这类不涉及复杂法律问题的限制人身自由的行政强制措施纳入到复议前置的试验领域。此外，行政强制执行包括有强制执行权的行政机关实施的行政强制执行以及行政机关申请人民法院实施的行政强制执行，行政复议仅适用于行政机关实施的行政强制执行。但是，行政强制执行是对不履行行政决定的相对人的权利进行处分，一般不利益程度较重，故不宜纳入复议前置的初步试验阶段。

行政征收行为不宜纳入复议前置的试验领域。广义的行政征收包括土地征收、房屋征收、财产征收、税的征收、费的征收等[26]。今天，我国正处于城市化快速发展的阶段，土地征收、房屋征收案件也成为人民法院审理的主要行政案件之一。于东辉认为，行政征收案件外来干扰多、缠访闹访多、引发群体性事件隐患大，各种利益难平衡，属于进得来、出不去、调不成的棘手案件[27]。姜明安认为，行政征收具有浓厚的侵益性，如果运用不当，其负面效应不可小视[17]263。也就是说，当前行政机关处理行政征收案件的经验并不成熟，将行政征收案件纳入复议前置试验领域存在激化社会矛盾的风险。

3.3 授益行政行为

授益行政行为主要包括行政给付与行政许可这两种具体行政行为。在理论上，行政许可已形成较为稳定的概念内涵，而行政给付的概念范畴还不明确。行政给付可从广义和狭义两个方面解读：广义的行政给付亦称给付行政，包括供给行政、社会保障行政和资助行政[28]；狭义的行政给付主要从公民享有宪法上的获得物质帮助权来讨论，基本与广义的行政给付中的社会保障行政相对应[17]232。中国行政法学界对行政给付的研究一般是从狭义上展开的，本文所提的行政给付主要也是指狭义的行政给付。但是，即使对狭义的行政给付的概念、范畴等内容的理论研究，当前也存在不同程度的争议，如行政给付的范围是否包括行政奖励、行政给付是否必须具有物质性等，并且行政给付内容以及核心要素会随着不同时期的经济发展水平而改变。因此，在行政给付的概念、范围等基础理论并未形成统一、成熟的认识的前提下，当前直接探讨行政给付行为是否适用复议前置缺乏必备的理论基础。

目前，仅从行政给付立法看，行政复议与行政诉讼的衔接并未形成统一模式。《社会保险法》作为有关社会保障制度方面的综合性基本法，实行当事人自由选择模式①《社会保险法》第83 条。，《城市居民最低生活保障条例》则实行的是复议前置模式②《城市居民最低生活保障条例》第15 条。。至于《工伤保险条例》，2010 年前实行的是复议前置模式③《工伤保险条例》（2003 年）第53 条。，2010 年修订后采取的则是当事人自由选择模式④《工伤保险条例》（2010 年）第55 条。。针对这一改变，张明认为，复议前置的取消是由于行政复议的前置人为地在工伤认定环节增加了一道程序，违背了工伤保险法律制度的高效便利原则[29]。这也是社会保障领域适用当事人自由选择模式的主要原因。实际上，复议前置模式与高效便利原则并不存在必然冲突，问题核心在于行政复议化解行政争议的实效性，若社会保障领域的大部分行政争议均能通过行政复议实现实质性化解，而无需通过行政诉讼解决，就会节省大量的诉讼时间。同时，随着我国福利行政的不断发展，行政给付的类型将不断增多，相应的行政给付争议也会不断发生，行政复议也必将成为化解行政给付争议的主渠道。因此，复议前置模式并非与社会保障领域天然不匹配，而是行政复议体制的完善度是否足够解决大部分社会保障领域的行政争议。就当前阶段而言，不适宜在整个社会保障领域广泛推广复议前置，可在对具体领域的行政复议实效进行评估后，在部分社会保障领域实施复议前置。

行政许可不宜纳入复议前置的试验领域。在行政许可争议中，行政机关不予受理或不予许可的主要理由是行政许可相对人提交的申请材料不齐全或不符合法定形式、申请人的申请不符合法定条件或标准。其中，如果申请材料不齐全或不符合法定形式，申请人可通过补正材料的方式获得许可或重新提起行政许可申请；若申请人的申请不符合法定条件或标准，行政许可机关只能作出不予许可的决定，相对人难以补正。由此可见，行政许可争议主要发生在相对人不符合法定条件或标准的情况下，而对法定条件或标准的解释或适用，人民法院较之行政复议机关显然更为专业，因此不宜纳入复议前置。

4 结语

当前，实现行政复议成为化解行政争议主渠道的关键在于制度完善，但要解决的基础性问题应是如何保证行政复议的制度实践。笔者在分析行政复议前置的时代功能并对复议前置理论和实践考察的基础上，积极探索复议前置试验领域的判定标准，从行政行为理论体系的角度思考复议前置试验领域，以助推行政复议制度实践，增强行政复议的公信力。