网络软暴力入罪的客观分析

2023-01-04王秀梅李采薇

河南警察学院学报 2022年1期

王秀梅，李采薇

(北京师范大学法学院，北京 100875)

一、引言

近年来，利用暴力、威胁等手段实施的犯罪行为日益呈现出两个发展趋势：一是由传统硬暴力向新型软暴力转化；二是传统(现实)软暴力与网络软暴力共存，且后者更为多见。2019年，公安部公布的“套路贷”犯罪10大典型案例中，单纯通过信息网络软暴力进行线上催收贷款的就有9例。其中，“北京1·08‘套路贷’犯罪案”是北京市首例网络软暴力恶势力犯罪集团案件，以被告人赵某、郭某某为首的恶势力犯罪集团利用打电话、发短信、发图片、“呼死你”软件等手段，对网络借贷者及其周围人群进行恐吓、辱骂与滋扰，实施软暴力催收犯罪活动，最终被法院以寻衅滋事罪定罪处罚。

2019年4月，“两高”“两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《软暴力意见》)第二条第二款规定：“通过信息网络或者通信工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为‘软暴力’。”随后，同年10月出台的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《信息网络黑恶意见》)又进一步明确了利用信息网络实施软暴力行为及黑恶势力认定的相关问题。上述两个意见的总括性较强，在司法实践中对具体案件与具体行为的认定仍存在许多争议。因此，厘清网络软暴力的刑法意涵，探究网络软暴力的表现形式与入罪规则，是解决当前实务难题的关键。

二、网络软暴力的刑法意涵

(一)软暴力源于惩治黑恶势力犯罪的司法实践

软暴力一词并非严格意义上的刑法概念，而是源于21世纪以来惩治涉黑涉恶犯罪的司法实践。1997年《刑法》第二百九十四条中并未详细阐述黑社会性质组织的构成要件，而是在2002年通过《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)，以立法解释的形式明确了其4个特征(1)2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》(正文中简称为《立法解释》)规定：“刑法第二百九十四条第一款规定的‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。” 这4个特征已被2011年《刑法修正案(八)》全部吸收。，其中第三项“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，与暴力、威胁相并列的兜底情形“其他手段”，同样可以作为黑社会性质组织的犯罪行为方式。2009年《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年纪要》)中，首次将“滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”归于《立法解释》中规定的“其他手段”。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》)与2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年意见》)又重申“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动”。2019年《软暴力意见》明确了软暴力的概念与性质，符合法定情形的软暴力手段属于黑恶组织实施违法犯罪活动的“其他手段”，也可以将其评价为具体罪名中符合犯罪构成要件的客观行为或手段行为。

细究上述规范性法律文件的具体表述，可以得出以下结论：1.软暴力作为一种违法犯罪手段，从在实务中初见端倪，到《2009年纪要》中作为非暴力手段“出现”，再到《软暴力意见》中作为单独概念正式入罪，均是惩治黑恶势力犯罪不断发展的结果。2.非暴力手段是软暴力一词的前身，为软暴力概念与范围的厘定奠定了基础，故而《软暴力意见》中对软暴力内涵的理解与常见表现形式的列举均未超出非暴力范畴。

(二)软暴力的网络异化

高速发展的信息网络技术为犯罪分子提供了更为便捷、隐蔽的犯罪通道，在制度上呈现出两个维度的变化：其一，许多传统犯罪从现实场域扩散至网络空间，且通常表现为犯罪行为手段的网络化，针对某些个罪的刑法解释开始走向扩张，比如网络诽谤、寻衅滋事等行为的入罪(2)2013年9月10日正式实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营的相关行为入罪。；其二，许多以信息网络为犯罪对象或唯一载体的新型犯罪不断出现，我们无法将这类犯罪从解释层面纳入规制范畴，便诉诸刑事立法的扩张，如《刑法修正案(九)》新设的第二百八十六条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。

软暴力作为一种具体的犯罪行为或手段行为，从线下扩展至线上后，同样发生了异化，形成了一种以信息网络为途径和载体的新型软暴力——网络软暴力，此为上述第一个维度的具体体现。不同于传统的软暴力，纯线上实施作为网络软暴力最突出、最明显的特征，排除了实务中多见的非法侵入住宅、跟踪贴靠、贴报喷字、拉挂横幅等通过线下途径与被害人存在物理接触的软暴力形式，表现为通过电话、短信、微信等信息网络媒介或特殊技术软件威胁、恐吓、滋扰被害人或其亲友、通讯录联系人。网络空间中软暴力的实施者与受害者之间的关系发生了以下两个转变：1.实施之时不存在现实接触，维持双方联系的纽带有且仅有信息网络，且这一纽带具有虚拟性，极其不稳定。2.是否延伸至现实生活中具有不确定性。虽然实务中以现实暴力或侵害作为威胁、恐吓之内容的情形十分常见，但鲜有案件真正发生了现实暴力或侵害，更多的仅停留在虚拟空间内。网络软暴力实际产生的法益侵害也产生了变化：1.信息网络空间形成的法益侵害具有间接性特征，除极个别可能对网络空间秩序产生负面影响外，其他危害后果的形成均需要经历一个从线上转移至线下的过程。比如，对于个体经营者来说，在其店门口拉挂横幅将直接妨碍顾客的正常进出，从而影响其经营活动。但在网络上散布该店的虚假负面信息，必须经过被该店的潜在顾客看到、使潜在顾客自动放弃购买商品这两个环节，才能起到与线下软暴力相同的实际危害效果。此时危害后果能否转移至现实生活中，这一转移过程中是否介入了其他因素，网络软暴力行为与危害后果之间的因果关系是否通畅，便需要进行进一步的分析论证。2.信息网络空间形成的法益侵害呈现弱化性特征，其中最具代表性的就是行为人当场的威胁、恐吓言辞与通过电话、微信表述的威胁、恐吓言辞，在具体内容不变的情形下，前者对被害人形成的心理强制必然大于后者。

因此，与其他传统犯罪行为相同，软暴力网络异化后面临的首要问题就是能否通过刑法解释入罪。申言之，在信息网络空间发生的软暴力行为能否产生与现实生活中等值的法益危害性。如果能，网络软暴力的入罪门槛应当比传统软暴力更为严苛，这一入罪门槛或限制条件应当如何划定？

三、网络软暴力的表现形式

要解决上述问题，必须先从概念本身入手，通过对比网络软暴力与“暴力”“威胁”“恐吓”“胁迫”“滋扰”等其他相关概念，分析网络软暴力与个罪罪状中“暴力”“威胁”“恐吓”“胁迫”“辱骂”“起哄闹事”“其他手段”的关系，来厘清网络软暴力的具体表现形式。

(一)网络软暴力是一种非暴力手段

此为网络软暴力的本质特性，其与常见的暴力手段相比，行为表现形式不一、法益侵害内容不同。此处所说的暴力，仅指以殴打、捆绑、堵嘴等与被害人存在物理接触的人身强制手段，即肢体暴力；而网络软暴力与之相反，属于通过信息网络施加于被害人的一种心理强制或精神暴力。就法益侵害的内容而言，暴力直接体现为对被害人的人身、财产侵害或对其住宅、经营场所的破坏与侵入，不论是对人的暴力还是对物的暴力，此种法益侵害均具备实害性；而网络软暴力表现为“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”(以下简化为“足以形成心理强制或造成现实危害”)，其中“足以”二字提示法益侵害的危险性，位阶明显低于暴力所要求的实害性。

(二)网络软暴力可表现为“胁迫”或“滋扰”

归纳与总结一种犯罪行为的表现形式，不仅需要洞察相关法律与司法解释，从理论文本角度来剖析，还应当充分结合具体案例，以实践经验来丰富和补充其行为内涵。在中国裁判文书网输入“软暴力”“网络”“刑事案件”三个关键词，共检索出478份判决书，经过严格筛选，共有133份判决书所涉案例属于纯粹的网络软暴力范畴，除因审级、案号不同及同案犯分案审理导致的实际重复的案例以外，有效案例为66个。通过分析可知，网络软暴力的表现形式包括但不限于以下几种：通过电话、短信、微信等信息网络媒介或使用特殊技术软件“威胁”“恐吓”“滋扰”被害人或其亲友、通讯录联系人，进行“胁迫”或“滋扰”的内容包括但不限于现实空间的暴力预示，公开或向特定人发送经过合成处理的被害人或其亲友的淫秽图片、灵堂图片、赌博图片、吸毒图片、隐私图片或个人信息。

有学者将软暴力分为胁迫性软暴力和滋扰性软暴力两种基本类型[1]103，这一划分标准较为清晰地界定了不同软暴力行为的关键特征，具有合理性。从外部表现来看，刑法典多通过“威胁”“恐吓”及“胁迫”规制胁迫性软暴力；而“其他手段”与《软暴力意见》主要规制滋扰性软暴力。从内部本质来看，“胁迫”的法益侵害程度高于“滋扰”，胁迫行为之当然效果就是使被害人感到心理强制或心理恐惧，而滋扰行为一般很难达到这样的效果。同样，根据《信息网络黑恶意见》的规定(3)《信息网络黑恶意见》第五条和第六条提到，“利用信息网络威胁他人”；第七条提到，“利用信息网络辱骂、恐吓他人”。，网络软暴力也可以分为胁迫性网络软暴力与滋扰性网络软暴力两类。至于两者的区分标准，有论者表述为“是否具备胁迫、造成被害人心理强制的内容”[2]。实际上，这一观点是在未能准确理解《软暴力意见》之内容的情况下得出的不当结论。单看《软暴力意见》第一条之概念界定，很容易认为软暴力的表现形式只有“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等滋扰性软暴力。但需要注意的是，司法解释出台的主要原意之一是使本属于行政处罚范畴的滋扰行为，通过设定更为严格的入罪条件——“足以使他人形成心理强制或者造成现实危害”，达到与胁迫行为等值的法益侵害程度。故而此时所提到的滋扰性软暴力，已经属于刑法意义上的概念，区分两者关键在于实施软暴力的手段与方式，并非被害人的心理状态。胁迫性软暴力的判断重点在于行为人是否通过“威胁”“恐吓”导致被害人形成恐惧、害怕的精神或心理强制状态；滋扰性软暴力则是通过不间断地骚扰、辱骂使被害人产生心理压力与恐慌，从而严重影响被害人的正常学习、工作与生活。在此基础上，结合实务中的表现形式，对网络软暴力的两种类型作出进一步的类型化处理，细化其下位行为方式，是接下来要尝试研究和探讨的问题。

1.胁迫性网络软暴力：“威胁”“恐吓”“胁迫”

网络软暴力可以表现为通过信息网络实施，以暴力或非暴力为内容的“威胁”“恐吓”与“胁迫”。此处需要明确的有以下三点：(1)虽然《软暴力意见》将软暴力归于黑恶组织行为特征中与“暴力”和“威胁”相并列的“其他手段”，但并不意味着在其他个罪中不能构成“威胁”“恐吓”“胁迫”的具体罪状。(2)将暴力作为内容并没有超出网络软暴力的非暴力本质。因为通过信息网络告知的、言辞中的“威胁”“恐吓”“胁迫”内容，在当时是不具有现实性的，只是一种预告性的举动，这种举动不属于狭义的暴力范畴。(3)“威胁”“恐吓”与“胁迫”的关系问题。由于三者本身在文义上的交叉重合，使得它们不仅在规范层面上难以区分，在实务层面上也常常混同适用。“威胁”与“恐吓”相对容易区分，两者对被害人产生的实际效果与影响不同。前者对应心理强制，意在使对方陷入压抑状态，为趋利避害而选择遵从行为人的指示；后者对应心理恐惧，利用被害人的恐慌、惧怕，使其无法作出正常的选择与判断。此处使用“胁迫”二字概括此类型的网络软暴力，是由于“胁迫”同时具备了“威胁”与“恐吓”之意味，侧重于通过一定手段达到迫使他人作为或不作为的结果。

根据胁迫性网络软暴力具体内容的不同，可以将其分为以暴力为内容的通信胁迫和以非暴力为内容的通信胁迫：(1)通信暴力胁迫。一般情况下，行为人会以在先或在后的暴力、犯罪组织或特定形象为依托，通过电话、语音通话、语音短信等方式传达暴力威胁与恐吓的言语，或通过短信、微信及QQ发送暴力威胁与恐吓的文字。如，扬言“我们在那儿(被害人所在地)有人，如果再不还钱，就让他们去打你”；在朋友圈之类的社交平台发布有文身、持有枪支或其他能够证明自身暴力能力的图片等。(2)通信非暴力胁迫。实务中的非暴力内容远比暴力内容丰富，包括但不限于侵犯隐私权、肖像权、生活安宁权、个人信息权。如常见的发送灵堂图片、恐怖图片。再如，一个专门承接债务催收业务的公司里，员工根据客户名单和话术单冒充物流公司工作人员给欠款客户或者其亲属打电话，告知将有装着花圈和骨灰盒的快递寄到其家中，若拒收只能与寄件人联系，并捏造寄件人(由其他员工冒充)的名字和电话，欠款客户联系寄件人后，便得知若不还清网贷就将收到花圈和骨灰盒。众多欠款客户因恐惧，便表示有还款意愿，并按照该寄件人的要求汇款(4)参见江西省抚州市临川区人民法院(2019)赣1002刑初560号一审刑事判决书。。这种行为就是利用正常人对死亡、鬼神等未知或忌讳事物的恐惧心理来达到不法目的。此外，以人格权利侵害作为通信胁迫内容的行为也常见于当前的网络软暴力案件中。比如，行为人假借审核身份，要求被害人提供其个人信息，包括姓名、电话、身份证号、本人手持身份证的照片、家庭住址、手机通讯录、手机服务密码等。特别是一些针对大学生的套路贷案件，还会要求被害人提供学信网截图及父母、辅导员、室友等人的联系方式。更有甚者，在贷款阶段行为人就会胁迫被害人拍摄不雅照片、视频并发送，以此作为后续的催收工具。倘若经过通信滋扰后未收回欠款，就会以公开披露、传播被害人的个人隐私相威胁，逼迫被害人还款。

2.滋扰性网络软暴力：“辱骂”“起哄闹事”和“其他手段”

网络软暴力也可以表现为通过信息网络实施滋扰行为的其他手段，如“辱骂”“骚扰”。如前文所述，滋扰行为本身的法益侵害性低于胁迫行为，只有符合《软暴力意见》中特定条件的，才能构成个罪“辱骂”“起哄闹事”和“其他手段”等罪状。

同样，根据滋扰内容可以分为：(1)通信骚扰。在检索结果中，几乎所有案件的犯罪行为都包括通信骚扰，作为最常见、最基础、最便捷的网络软暴力方式，其严重影响了被害人的正常生活。如，在一个网络套路贷犯罪组织中，每个催收员每天负责50到100个客户，先打电话催收，若联系不上本人，则打给客户的紧急联系人或者通讯录中的其他联系人。一旦客户无法还款或态度强硬，催收员就会对其进行电话或者短信轰炸，且大部分通信轰炸并非人工进行，而是通过技术软件如“呼死你”“轰炸机”“猫池”等进行的(5)一类恶意骚扰软件，具体运行方式为：在软件中输入电话号码后，软件便会自动、多频次地呼叫该号码或发送垃圾短信，有安卓版、苹果版、电脑版、网页版等多个版本。，只要在软件中输入手机号码，对方手机就会不停收到来电或垃圾短信，无法正常拨号与接听。(2)通信辱骂。包括“辱”与“骂”两种行为。“辱”是指行为人通过通信手段传达侮辱性话语，发送侮辱性文字、图片及视频，如群发用被害人或其亲友的头像合成的裸体图片、卖淫图片、赌博图片、吸毒图片等；“骂”则突出行为人输出内容的狠毒、斥责、贬低，是几乎所有形式的网络软暴力都会伴随的一种行为。(3)在网络空间起哄闹事。如徐某某等敲诈勒索案中，该恶势力团伙为攫取经济利益，以在网络平台曝光负面新闻、散布虚假信息相威胁，迫使相关企业通过刊登广告等方式进行“合作”，强行向医院推销医疗产品(6)参见浙江省杭州市人民法院(2020)浙01刑终535号刑事判决书。。

四、网络软暴力的入罪规则

(一)符合黑恶组织的行为特征

行为特征是黑恶组织最显著的外部特征，也是实务中最容易识别的特征。《指导意见》第九条确定了黑社会性质组织中非暴力性违法犯罪活动必须具备暴力保障，第十四条将多次以其他手段实施违法犯罪活动纳入恶势力范畴。随后，《软暴力意见》第四条又明确软暴力手段属于黑恶组织行为特征中的“其他手段”。然而，当一个犯罪组织以网络软暴力作为唯一的外部行为表现时，在黑恶组织的认定过程中就必须慎之又慎。

黑恶组织的软暴力行为是否应当以现实暴力为保障，是自软暴力概念出现以来一直存在争议的问题。学界对此众说纷纭。第一种观点认为，软暴力应当具备暴力保障的前提。尽管《软暴力意见》已经突破了2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年纪要》)(7)《2009年会议纪要》第二条第一款第三项提到：“暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些‘其他手段’。根据司法实践经验，《立法解释》中规定的‘其他手段’主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，采取所谓的‘谈判’‘协商’‘调解’及滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。”、2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年会议纪要》)(8)《2015年会议纪要》第二条第三款提到：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”以及2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)(9)《指导意见》第九条提到：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。”的暴力保障条件，但从《软暴力意见》第三条认定足以使他人产生心理强制或造成现实危害的五项列举情形与一项兜底规定(10)《软暴力意见》第三条“五项列举情形与一项兜底规定”为：(一)黑恶势力实施的；(二)以黑恶势力名义实施的；(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；(四)携带凶器实施的；(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。的表述来看，无论是组织保障方面，还是犯罪记录、凶器携带方面，都隐含着暴力保障的基础条件。一种颇具代表性的司法观点认为，只有在将软暴力作为认定黑社会性质组织的行为特征的依据时，才需要暴力保障条件。换言之，恶势力犯罪组织利用软暴力实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础[3]3。第二种观点认为，只有滋扰性软暴力须以暴力保障为前置要求，如此一来滋扰性软暴力才获得了与胁迫性软暴力相当的、等值的社会危害性与处罚必要性[1]117—120。最后一种观点提出，构成软暴力不需要考虑是否存在硬暴力保障，它具有自身的认定与判断标准。正如一学者所言：“组织外观、暴力保障只是决定了行为人实现支配恐惧的便捷程度，并不是软暴力的前置条件。”[4]针对上述观点：一方面，一刀切地认为所有软暴力行为均需要或不需要暴力保障是不合适的，不同主体实施不同性质软暴力行为产生的实际效果均不相同，不可“一视同仁”；另一方面，单纯考虑软暴力的行为主体或行为性质都是片面的。譬如，在认定黑社会性质组织的行为特征时，因胁迫与滋扰行为本身的实际效果不同，就需要不同的判断标准。再如，将胁迫行为作为黑社会性质组织的行为特征与作为恶势力组织的行为特征时，前者是法定罪名，与其他罪名是数罪并罚的关系，而后者仅是一个实务概念，只能在个罪中从严处理，因此也应区别判定。

《信息网络黑恶意见》第十二条规定：“单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据。”因此，对于黑社会性质组织的所有网络软暴力行为，务必坚持以现实暴力为保障条件，即无论从客观事实层面，还是从被害人主观感受层面，都存在随时转化为硬暴力的现实可能性。黑社会性质组织实施的通信胁迫行为，表现为在社交平台展示自身的涉黑背景，并在知晓被害人的身份与地址信息的情况下以“再不还钱，就找人打你”“寄送骨灰盒、遗照到家中”等威胁、恐吓被害人，网络软暴力随时可能转移至现实生活中，变为真实的硬暴力。但若一个犯罪组织仅实施了滋扰性网络软暴力，不但无法确定其具有暴力保障，更不可能断定其符合黑社会性质组织的行为特征要求。

《信息网络黑恶意见》第十二条只限制了网络涉黑而未提及涉恶，为通过信息网络实施恶势力犯罪留下了解释空间。恶势力组织作为黑社会性质组织的雏形和发展阶段，在暴力保障的要求上理应较为宽松，将胁迫性网络软暴力作为其行为特征时无须具备暴力保障条件，但单纯的滋扰性网络软暴力应当具备。以暴力为内容的胁迫行为已经具备了暴力保障条件，但以非暴力为内容的胁迫行为常常表现为以侵犯具体人格权相胁迫，如很难断定曝光隐私行为具有实施暴力的现实可能性。此种行为对被害人产生的心理强制与现实危害并不亚于暴力胁迫行为，此时再一味地苛求暴力保障条件，会使多数行为轻易出罪，与当前严密刑事法网的立法动向相左，也有失法律适用的灵活性。从《软暴力意见》来看，虽然其第三条列举的具体情形大多都隐含了暴力保障条件，但归根结底，这都是判断某种软暴力行为是否符合“足以使他人形成心理强制或者造成现实危害”的依据，并非软暴力行为构成恶势力行为特征的必要条件。在司法认定中，完全可以以符合《软暴力意见》第三条第一款第六项的兜底规定，去肯定缺乏暴力保障条件但已经形成心理强制或造成现实危害的软暴力行为的涉恶属性。但对于以滋扰性网络软暴力作为唯一外部行为表现的犯罪组织，在认定其涉恶性质时，应当加以限制，肯定暴力保障条件的要求。换言之，这就相当于给本身法益侵害性较小的滋扰行为添加了一个“砝码”，使其实际效果等同于不具备暴力保障条件的胁迫行为，从而一同被归入恶势力犯罪组织的行为特征中。

不过实际上，网络软暴力的暴力保障性很难判断，因为在虚拟、隐蔽的网络空间里，行为人通过数字信息与被害人之间产生的联系极其不稳定，随时可能断绝，更不必说延伸至现实生活中了，这也是此类案件中的犯罪集团大多数被认定为恶势力团伙或恶势力集团而无一被认定为黑社会性质组织的原因。

(二)构成黑恶组织实施的具体犯罪的客观行为要件

《软暴力意见》第五条至第八条、《信息网络黑恶意见》第五条至第七条均提到黑恶势力实施的、符合法定构成要件的网络软暴力行为，可以构成强迫交易罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪。由此可见，司法解释意在将信息网络中的新型犯罪手段纳入传统犯罪的规制范畴内，但面临着两个难题：其一，这三类犯罪在传统意义上都是涉暴力犯罪，软暴力手段如何达到与暴力手段等值的法益侵害程度；其二，这三类犯罪在传统意义上都是线下犯罪，通过信息网络实施的犯罪如何达到与现实中等值的法益侵害程度。

在涉黑涉恶案件中，软暴力行为构成具体犯罪必须经过两层判断：第一层的依据来源于《软暴力意见》的第三条，即软暴力手段必须“足以形成心理强制或造成现实危害”,达到与暴力手段及线下实施等值的法益侵害程度；第二层的依据则是刑法分则所规定的具体罪名的构成要件，软暴力行为必须符合强迫交易罪、敲诈勒索罪与寻衅滋事罪中法定构成要件的要求，才可能触犯这些罪名。

1.“足以形成心理强制或造成现实危害”的理解

一方面，“足以”二字提示心理强制或现实危害并非必须实际存在，只要行为人的网络软暴力能够达到这种效果即可，故采取一般人标准还是个别人(被害人)标准来判断，对于这两个字的理解至关重要。对此，《软暴力意见》第三条列举了五项具体情形以及一项兜底规定，可以将其概括为组织保障与暴力保障，如此看来司法解释似乎采取了一般人标准，因为在具有组织外观或暴力保障情形下实施的网络软暴力行为，无疑会对一般人产生“形成心理强制或造成现实危害的可能性”。但在极其特殊的情况下，仅针对特殊个体才会产生并且确实产生了心理强制的网络软暴力行为，也应当是符合这一条件的。如前文提到的以发布被害人的裸照相威胁，可以结合被害人的身份、发布的方式与范围来判断是否可能对该被害人形成心理强制或造成现实危害。当行为人针对一名学生，以在其同学群中发布其裸照相威胁时，基于被害人的学生身份及其经常活动的校园场所和同学圈，此种曝光裸照的行为会严重损害被害人的人身权利，使其无法在原有的正常状态下学习与生活，因此能够达到形成心理强制或造成现实危害的效果。倘若行为人仅在与被害人毫无联系的通信群中发布，那么对被害人现实生活中的人际交往影响不大，则不可能达到前述效果。

另一方面，心理强制与现实危害是并列的择一关系，但由于心理强制的判断难度过大，实务中常常会与后者相结合进行共同认定。强制与任意相对。心理强制即被害人的心理任意性被剥夺，行为人压制被害人的反抗而使其为不愿为之事。它之所以难认定，是因为完全不同于暴力手段所带来的身体强制，无法从物理上清晰地判断是否足以压制被害人的反抗，但心理状态可以通过外部行为来推断。如温某某敲诈勒索案(11)参见福建省福鼎市人民法院(2019)闽0982刑初290号刑事判决书。中，在已接受询问的64名被害人中，有17名被敲诈勒索的数额超过人民币2000元，仅唐某某一人被敲诈勒索的数额就高达93850元，被告人的网络软暴力行为已经实现了使被害人交付财产的实际效果。再如汪某某诈骗案(12)参见安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191刑初496号刑事判决书。中，行为人为追讨非法债务，使用口头威胁、电话轰炸、发送侮辱短信及图片等方式长期滋扰、恐吓被害学生。其中，被害人李某1不堪其扰，精神压力巨大，时常自残、自伤，被诊断为抑郁症或双相情感障碍的精神疾病；被害人李某2不堪其辱，在社交平台发布遗书准备自杀，所幸被家人及时发现；被害人潘某及其家人承受巨大精神压力，为还钱将自家房屋抵押。被告人的行为破坏了被害学生的正常生活和学习环境，严重影响他们的身心健康。故在胁迫性网络软暴力中，结果要素表现为被害人是否因受到这些网络软暴力而被压制反抗，或基于这种恐惧心理而处分财产。在滋扰性网络软暴力中，可能还需要通过现实危害标准来判断，即是否严重影响被害人的正常工作、学习与生活，例如不间断地拨打被害人的电话会造成被害人的通信工具无法正常使用。不过实际案件中，“胁迫”与“滋扰”常常同时存在，因此可以从内部心理状态与外部危害表征两个方面进行综合判断。

2.具体罪名构成要件的理解

在网络软暴力行为符合“足以形成心理强制或造成现实侵害”的条件、具备刑事违法性的基础上，还需要判断其是否构成具体罪名中的具体罪状。在不同的罪名中，网络软暴力所处的地位、所起的作用也不同。根据每个罪名所包含的行为数量，即该罪名属于单一行为犯或复合行为犯，网络软暴力可能被分别作为实行行为、手段行为或方法行为。

按照行为犯理论，强迫交易罪与敲诈勒索罪均属于复合行为犯，由手段行为与目的行为组成。《刑法》第二百二十六条规定强迫交易罪以“暴力”“威胁”为手段实施，《刑法》第二百七十四条将敲诈勒索罪的手段行为限制为“威胁”或“要挟”[5]。根据前述网络软暴力的表现形式，其作为一种非暴力手段：首先，排除了符合强迫交易罪中暴力手段的可能性；其次，只有胁迫性网络软暴力即通过信息网络、以暴力或非暴力内容相胁迫的行为，才可以作为强迫交易罪或敲诈勒索罪客观行为要件中的手段行为。如“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第六条提到，以在信息网络上发布或删除信息为内容威胁他人、索取财物，即属于敲诈勒索罪的规制范畴。实务中这类行为常常出现在网贷案件中，行为人以在信息网络上发布个人信息、不雅照片相威胁，迫使被害人交付财物。

而寻衅滋事罪属于单一行为犯。《刑法》第二百九十三条规定了4类符合构成要件的实行行为(13)《刑法》第二百九十三条“寻衅滋事罪”的4类实行行为分别是：(1)随意殴打他人；(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公共财物；(4)在公共场所起哄闹事。，《网络诽谤解释》第五条将“利用信息网络辱骂、恐吓他人与诽谤他人、起哄闹事”两行为入罪。由此可见，网络软暴力行为可能作为“辱骂、恐吓他人”以及“在公共场所起哄闹事”这两类情形的实行行为，其中滋扰性网络软暴力可以作为“辱骂”“起哄闹事”的实行行为，胁迫性网络软暴力中使他人产生恐惧心理的通信恐吓行为可以作为“恐吓”的实行行为。当然，也要注意寻衅滋事罪的情节犯属性，严格按照司法解释中判定具体案件中的网络软暴力行为是否符合“情节恶劣”或“造成公共场所秩序严重混乱”的标准进行认定。

另一个需要重点关注的问题是，在认定黑恶组织实施的具体犯罪的过程中，无法避免循环评价的逻辑困境。司法实践中的认定顺序应当是：(1)网络软暴力作为黑恶组织行为特征的表现(14)《软暴力意见》第四条规定：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。；(2)该犯罪组织同时具备黑恶组织的4个特征；(3)该犯罪组织属于黑恶组织；(4)黑恶组织作为网络软暴力入罪的充分条件；(5)网络软暴力作为具体罪名的手段行为或实行行为符合其构成要件。从上述5个步骤可以看出两个问题：其一，网络软暴力在(1)中作为黑恶组织的认定依据后，又在(5)中作为具体罪名的构成要件，似乎存在违反禁止重复评价原则的可能；其二，(1)与(4)中网络软暴力与黑恶组织先后作为认定依据与认定对象，这又似乎形成了一个循环性评价过程，从而陷入逻辑困境。

对于第一个问题，可以分别以黑社会性质组织与恶势力组织为依据，得出不同的结论。若网络软暴力已作为认定黑社会性质组织之依据，并且判定行为人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，则不可再作为其他具体犯罪的客观行为要件；若网络软暴力作为认定恶势力集团或恶势力团伙之依据，由于恶势力并非特定罪名，只能对具体犯罪的量刑起到“从严”作用(15)《2018年指导意见》第十六条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。”，并未在(1)中参与定罪，那么其在(5)中认定具体犯罪时仍然可以作为定罪依据使用。第二个问题的出现，原因在于，无论是在黑恶组织的行为特征里，还是在网络软暴力本身的刑事违法性判断上，均必须满足“足以形成心理强制或造成现实危害”的条件，而这一条件中又蕴含了黑恶组织保障的情形。不过，这种循环性评价并非不可避免。从《软暴力意见》第三条第一款(16)《软暴力意见》第三条第一款规定：“行为人实施‘软暴力’，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：(一)黑恶势力实施的；(二)以黑恶势力名义实施的；(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；(四)携带凶器实施的；(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。”的前三项来看，司法解释虽将具有黑恶势力的组织保障作为软暴力入罪的首要情形，但也只是充分条件，不是认定软暴力“足以形成心理强制或造成现实危害”的必要条件。以后三项为准判断时，不会出现上述逻辑困境。无法适用后三项判断标准时，倘若该犯罪组织实施了多种违法犯罪行为，则可以先用除网络软暴力以外的其他行为去判断该组织是否符合黑恶组织的行为特征，再以黑恶组织作为保障条件将网络软暴力入罪；倘若该组织仅实施了网络软暴力这一种行为，此时无法以组织保障判断网络软暴力的刑事违法性，那么网络软暴力便仅能作为违法行为受到行政法规制。

(三)构成普通刑事案件中具体犯罪的客观行为要件

软暴力是否可以作为普通刑事案件中具体犯罪的行为要件是理论界一度热议的话题，也曾有不少观点认为软暴力概念来源于黑恶犯罪也仅存在于黑恶犯罪。然而，随着利用软暴力，尤其是网络软暴力手段实施犯罪的案件不断涌现，理论上一般承认其在普通刑事案件中的刑事违法性，并且在实务中已经出现了已决案件。如舒某某寻衅滋事案中，被告人舒某某承接非法运费讨要业务并从中谋利，在催收过程中向其建立的5个微信群中的近两千人散布恐吓信息，以恶意号召全国司机强行“扣货”的方式相威胁，致使对方陷入恐慌进而支付额外运费，最终法院判决其构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年(17)参见浙江省常山县人民法院(2019)浙0822刑初41号刑事判决书。。

另外，值得注意的是，《刑法修正案(十一)》第三十四条已将“胁迫”“恐吓”“骚扰”作为催收非法债务这一新增罪名的客观行为要件，这意味着实务中频发的通过信息网络进行非法催收的案件，即使并非涉及黑恶势力，也可能独立构成犯罪。但是，普通案件与涉黑涉恶案件在根本性质上存在差别，网络软暴力行为的表现样态也不同：黑恶案件中的网络软暴力呈现出“不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障”等特征[3]10；而普通案件中的任何一个方面均弱于黑恶案件，如行为人不具有形成非法影响或非法控制的目的，仅具有谋取不法利益、非法占有公私财物的目的；再如犯罪主体方面可以呈现为个体或松散团伙，对被害人造成的心理强制程度更低等。因此，在普通案件中，对于网络软暴力的入罪必须更加严格。对于胁迫性网络软暴力，务必坚持暴力、威胁现实化的高度可能性原则，且行为人已做好万全准备，随时都会将线上的软暴力与胁迫行为转移至线下，或已经造成了严重的危害后果。如舒某某案中，被害公司被迫交付15万元货款；以公开被害人的裸照相威胁，造成其精神失常等。而对于滋扰性网络软暴力，只有符合《寻衅滋事解释》第三条规定的“情节恶劣”情形(18)从《寻衅滋事解释》第三条中析出，符合“情节恶劣”条件的滋扰性网络软暴力，需要符合下列情形之一：(一)多次辱骂他人，造成恶劣社会影响的；(二)辱骂精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；(三)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(四)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(五)其他情节恶劣的情形。，才能作为寻衅滋事罪处理，且对于催收非法债务罪中“情节严重”的“骚扰”行为的认定，也可以先参照这一标准。