黄河流域保护的理念、机制与途径——立足于刑法介入角度

曾粤兴

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

黄河与黄河流域是两个有内在联系但内涵不同的概念，二者之间具有“线”和“面”的关系。黄河是线，黄河流域是面。黄河全长5464公里，黄河流域总面积达79.5万平方公里。虽然这个总面积刚刚超过我国领土总面积的后两位数，但它涵养了我国九个省(自治区)的数亿人口，在农耕时代即有“黄河平则天下宁”的存在价值。

浩荡百万年的黄河水，从中游到下游，孕育了仰韶文化、二里头文化、大汶口文化和龙山文化，是中华文明发源地之一，黄河被誉为中华民族的母亲河。“中国”一词产生于周朝，古代中国的领土和中华文明正是沿黄河的流向向东、向南拓展而成。

工业文明造就的巨大财富带来了人口的剧增和城市群的兴起，加剧了对黄河流域生态环境的破坏。保卫黄河，首先必须保护黄河流域。保护黄河流域，不能不靠法治。因此，本文所说的黄河流域保护，是指黄河流域的法治治理。

一、流域保护：提升江河保护力度的理念与制度构造

中华人民共和国治理长江、黄河、淮河等大江大河和重要湖泊的经验证明，江河湖泊的保护离不开法治，尽管各种因素的合力造成了生态失衡和环境污染，但依靠法治的力量，环境保护效果有了进一步改善。1998年的洪涝灾害，促使立法机关加强了环境立法，退耕还林、退沙还林等政策在法治的保障下使黄河沿岸重新披上绿色的衣装。习近平总书记倡导的“绿水青山就是金山银山”的理念深入人心，公民与企业环保乃至生态保护意识进一步增强，政府(1)此处的政府一词，采广义，泛指国家机关、国家政权组织。保护生态环境的意识，催生了数百个地方法规(2)仅以黄河流域九省区计，各省区都有环境保护条例、水利设施、电力、矿产资源等方面的地方法规，宁夏、内蒙古、山西、山东有黄河流域保护条例，河南有黄河湿地保护条例，流域内有82个国家自然保护区都有保护条例，80个有地方立法权的主要城市都有水利、环保、农田保护、林草资源保护、湿地保护等方面的地方法规。，江河湖海的保护取得了一定成效。

不过，一方面，政府颁布了为数众多的法律、法规和规章，生态环境的好转速度却赶不上人们的期待；另一方面，地方法规、政府规章的实施，经常受到人为的干扰与破坏，其中只有少数人被追究刑事责任，多数人和企业通常只会被追究行政责任。纵然检察机关在十年来主动担负环境公益诉讼之责，将一批批企业告上法庭，对一批批企业发出了检察建议，但执法力度基本停留于民事赔偿和行政处罚。问题出在何处？

经过长时期的观察，人们终于发现，问题主要出在两个方面：第一，在国家立法和执法层面，生态环境保护一向是“九龙治水”，齐头并进、多家共管，初衷是彰显重视程度，昭示执法力度，期待治理速度。实际效果却是职能不明、职责不清(3)例如，根据《河道管理条例》第四条规定，水利部是全国河道的主管机关。但从2018年春开始施行的黄河禁渔期制度，却由农业农村部出台；生态环境部当然也是河道污染的主管部门，河道运输由交通部主管，一旦因运输发生河道污染或者河岸破坏，交通部也得参与此类生态环境破坏事务的处理。；第二，在地方立法和执法层面，不仅沿袭“九龙治水”之举，而且对于跨行政区域的江河湖海，实践中是“铁路警察，各管一段”，并且常常因利益不同，地方保护时常发生(4)仅以污染环境罪为例。黄河流域是环境污染重灾区，一些地方牺牲环境以片面追求GDP指标，对环境污染行为持宽容态度。2019年，整个流域的法院判处污染环境罪的案件总数为187个，占当年全国总数的13.93%；2020年判处该罪名的案件总数为133个，占当年全国总数的8.95%。当然，也不排除因为治理有方，案件逐年下降的因素。参见刘德法、白雅楠著《环境犯罪刑罚法规的适正性研究》，《河南财经政法大学学报》2022年第2期，第48页。，有的地方法规、政府规章之间因行政区域不同，内容上还存在互相矛盾、相互冲突之处。由此，对大江大河、跨境湖泊与海域实行流域治理的意识，逐渐成为共识。

2019年9月，习近平总书记主持召开了黄河流域生态保护和高质量发展座谈会。自此，黄河流域生态保护和高质量发展上升为重大国家战略。2020年10月，中共中央、国务院印发《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》。2021年10月8日，国务院常务会议通过了《黄河保护法(草案)》，同年12月20日，全国人大常委会首次审议该草案。而在此前的2020年12月26日，中国历史上第一部实行流域保护的《长江保护法》已由全国人大常委会审议通过，并于2021年3月1日生效实施。

研究《黄河保护法(草案)》，发现这部法律具有与《长江保护法》基本相似的缺憾，因此，有必要先谈谈流域保护的基本原理。

(一)流域保护的实质是流域治理

流域保护首先是一种理念，其次是一种制度，然后是一种实践，是理念、制度与实践的合体。

作为一种理念，是指应当把对黄河的线性保护、分段保护上升到流域综合治理的高度，其丰富的内涵意蕴就是系统观念，即黄河流域是一个完整的系统，在行政层面上，九个相关省区只是该系统的子系统，在自然层面上，水资源、国土资源(矿产资源、湿地、农用地、林草地)、国家公园、自然区、大气、动物资源、企业、居民等，都是该系统组成要素。流域治理，尽管具有综合性，但实质是流域环境的综合治理。

作为一种制度，流域保护应当围绕系统运行制定属于中央立法层面的制度规范。根据《立法法》第八条第十一项规定，流域保护立法可以解释为“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，因为流域治理，远远超出任何一个地方法规的承载能力和实施效力。同时，流域保护立法虽然具有综合性，但不可能包罗万象，只能主要围绕流域生态环境安全与可持续发展进行。因此，其主要内容应当包括水资源保护制度、国土资源保护制度、动物资源保护制度等，性质上属于环境保护法范畴。中国生物多样性保护与绿色发展委员会(简称中国绿发会)认为，应当将黄河保护法定位于“保护法、是绿色发展法，而非高质量促进法。绿色发展是高质量发展的核心内涵之一，而黄河水资源——生态——环境保护则是实现绿色发展的重要措施和保障”(5)中国绿发会:《〈黄河保护法〉(征求意见稿)修改建议》,http://bhq.papc.cn/sf_8089514F37214846815221290EE4ADCF_262_5F3FCC64878.htm,最后访问时期：2022年4月25日。。当然，突出黄河流域的生态环境保护，不排斥对流域内的文化保护作出规定，也不排斥对高质量发展问题作出规定，毕竟保护与发展是对立统一关系。强化流域保护，目的是为了高质量的发展；高质量的发展，本身蕴含了绿色发展的精髓，同时能更好地促进保护。二者统一起来，可以实现可持续的发展。

作为一种实践，流域治理具有强烈的目的性。流域治理的目的具有双重性：保护本身就是目的，促进流域高质量发展也是目的。千万不能以为流域保护是促进高质量发展的手段，否则会重蹈牺牲生态环境片面追求发展的覆辙。也不能认为流域保护只是近期目的，促进发展才是终极目的。流域保护与促进发展都是终极目的，没有良好的保护，绝无高质量的发展；没有高质量的发展，流域保护也难以为继。因此，流域治理与流域保护可以说是同义词，其立法也应体现促进高质量发展的要求，才有利于外化为高质量的发展实践和高质量的保护。

(二)流域保护的制度设计

以系统论原理指导黄河流域的法律保护，根本目的是保障黄河流域的法律制度体系发挥系统“整体大于部分之和”的功能。由于其子系统即该系统的要素系统成分复杂，因此，系统运转能否达到制度设计目的，关键在于能否建立一种能够让系统协调运转的机制。

1.部门法律的协调

流域治理，必然是多个部门法律的综合治理，因此，流域保护法必然包含民法、行政法、环境保护法规范，这既是应然性判断，也是实然性判断，从《长江保护法》和《黄河保护法(草案)》的规定可以得出这一结论(6)例如，属于民事法律规范的有：《长江保护法》第五十三条第三款规定：“长江流域县级以上地方人民政府应当按照国家有关规定做好长江流域重点水域退捕渔民的补偿、转产和社会保障工作。”第七十六条第二、三款规定：“国家鼓励长江流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之间开展横向生态保护补偿。国家鼓励社会资金建立市场化运作的长江流域生态保护补偿基金；鼓励相关主体之间采取自愿协商等方式开展生态保护补偿。”第九十三条规定：“因污染长江流域环境、破坏长江流域生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。违反国家规定造成长江流域生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人承担修复责任、赔偿损失和有关费用。”。流域保护法是否应当包括刑法规范，这是一个有争议的问题。主张法典一元化立法模式的学者坚持认为，一切刑法规范都应纳入刑法典，反对附属刑法和其他刑法立法形式的存在；主张刑法立法多元化模式的学者，认为应当以制定刑法典为主，以灵活多样的附属刑法为补充[1]。其实，这一争论更早可以溯及至反恐怖立法，最终，我国《反恐怖主义法》采用了混合模式，在该法律中也规定了一些恐怖活动罪名[2]。《长江保护法》《黄河保护法(草案)》没有设置刑法规范，但设置了“准附属刑法”条款，可以为流域保护提供必要的刑法保障。

部门法律的协调，内在性地为行刑衔接提出了要求。所谓内在性的要求，是指事物内部属性所决定的自然而然的要求，也可以说是一种由理性决定的应然性要求。行刑衔接，目的是解决不法行为的认定依据、违法性的判断，最终解决行为人的责任问题，其表现形式有两种：常见者，即在其他不法行为的制裁措施之后，加上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；偶见者，即附属刑法的规定。对于不法行为的认定依据，实质是不法行为的违法性问题，学术上有一元论和二元论。一元论认为，刑事不法的认定依据只能是刑事法律，主要理由是：尽管不同性质的违法行为都具有社会危害性，但民法上、行政法上的社会危害性与刑法上的社会危害性有所不同，各自有独立的认定标准；刑法之手可以适当伸进其他法律管辖领域，这是由刑法的独立性所决定的；混淆刑法上的社会危害性与其他法律上的社会危害性，会不适当地扩大刑法打击面，从而违反罪刑法定原则所蕴含的谦抑原则。二元论主张，基于法秩序统一原则，不同性质的违法行为都具有社会危害性，这是建立统一法秩序的基础。尽管刑法上的社会危害性与民法、行政法上的社会危害性有所不同，但其不同，是危害程度不同导致的性质差异，可以用量变导致质变的哲学原理解释；统一法秩序原理下的法律责任，应当是从民事责任到行政责任再到刑事责任的梯形化递进的责任体系；如果一个行为在民法上或者行政法上尚不构成违法，那么，遑论刑事责任；刑事责任实质上是情节严重化了的民事责任、行政责任，换言之，当行为违法的严重程度超越了民事责任、行政责任范畴，或者说刑法的前置性法律无力管束时，就该发挥刑法这一后盾法、保障法的制裁作用，因此，刑法应当与前置法在“不法”的认定上形成衔接关系[3]。

一元论在自然犯领域没有什么问题，但在行政犯领域则与《刑法》第九十六条(7)第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”的规定存在冲突，因而，不符合规范解释的要求。

2.执法主体的协调

流域保护的关键就在于执法主体不能继续停留在传统的地域管辖范畴，必须建立一个超地域的管理机构，这个机构的法律地位应当高于国务院下属各执法部门。同时，受《宪法》和行政编制的制约，该机构不可能是统一行使综合执法权力的独立部门，只可能是一个协调机构。因此，能否建立健全协调机制，就成为流域保护的重中之重。

从逻辑上说，这种统一的协调机构可以是由相关部门联合组成的委员会，也可以是国务院直接领导的工作小组。从历史上看，我国各类委员会的设置情况比较复杂，有的是咨询、协调机构，但法律地位高于国务院，比如从1954年开始设置，1975年停止运行的国防委员会；有的是具有行政管理职权的机构，隶属于国务院，如1985年设立、1998年更名的国家教委；有的是党务机构，实质上兼具行政协调、管理职能，如1991年中共中央批准设立的中央社会治安综合治理委员会，是协助中共中央、国务院领导全国社会管理和综合治理的常设机构，与中共中央政法委员会合署办公，该机构于2018年并入中央政法委；有的是国务院下属部委设立的协调机构，如水利部长江水利委员会、黄河水利委员会。有的名义上属于国务院，但常设机构却在某部委，如国务院学位委员会设在教育部，由教育部管理。各领导小组的审理情况大致相似，但从运行效率看，一般来说，设立于国务院的领导小组，可以上呈国务院办公厅甚至直接上呈总理、副总理(国务委员)，协调力度大，办事效率高，因而可以成为流域保护(治理)的首选机构设置模式。

从实然状态看，《长江保护法》显然注意到了建立超地域协调机构的必要性，但没有明确该机构的名称和常驻办公地点(8)第九条：“国家长江流域协调机制应当统筹协调国务院有关部门在已经建立的台站和监测项目基础上，健全长江流域生态环境、资源、水文、气象、航运、自然灾害等监测网络体系和监测信息共享机制。”第十二条：“国家长江流域协调机制设立专家咨询委员会，组织专业机构和人员对长江流域重大发展战略、政策、规划等开展科学技术等专业咨询。”第十三条：“国家长江流域协调机制统筹协调国务院有关部门和长江流域省级人民政府建立健全长江流域信息共享系统。”。《黄河保护法(草案)》大抵如此，但稍有进步(9)草案第四条：“国家建立黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制，全面指导、统筹协调黄河流域生态保护和高质量发展工作，审议黄河流域重大决策、重大规划、重大项目等，协调跨地区跨部门重大问题，督促检查相关重大工作的落实情况。”第六条第二款：“黄河流域建立省际河湖长联席会议制度。”。尽管该草案试图以生态保护和高质量发展并重，与一些学者主张的流域保护法的性质定位有所不同，但毕竟明确了该协调机构的一些职权，并在河湖长联席会议制度建设上有不同于《长江保护法》的规定。不过，这种努力显得有些“力不从心”，以至于两部流域保护法都用“机制”代替了“机构”，这在一定程度上反映出了立法者的无奈。

由于草案对该机构的设置并未作出明确规定，所以，在全国人大常委会审议时，多名常委会组成人员建议明确省级河湖长联席会议制度设立的主体及法律职责[4]。

3.执法、司法程序的协调

流域治理执法不能继续沿袭狭隘的地域管辖，但建立流域统一的行政执法和司法机关的构想也是不切实际的，在这种情况下，执法、司法程序的协调关乎流域治理系统能否协调运转问题，不能不加以重视，然而难度可想而知。笔者认为，在国务院各行政执法部门各自设置流域保护(治理)机构并建立信息共享机制，对外加强横向联系，协调执法事宜，对内加强纵向联系，统一协调、指导下属执法机构的执法活动，应当是可行的。同时，在最高人民检察院设置流域保护检察厅，横向协调生态环境公益诉讼事宜，纵向领导黄河流域地区生态环境检察工作，包括公益诉讼、资源环境犯罪的公诉工作，在最高人民法院设立流域巡回法庭，统一协调、指导各重要流域的生态环境类侵权案件、行政诉讼和资源环境犯罪案件的审理工作，行使巡回法庭的其他职能，也有较大的可行性。就黄河流域而言，可以分别在上游、中游和下游选择几个中级人民法院作为一审法院，专门审理流域内的生态环境案件，由各高级法院作为二审法院，申诉事宜则由巡回法庭受理。相应的，公安机关和检察机关选择几个对应的市级办案机关，依法行使调查权、侦查权和检察监督权、起诉权。

二、行刑衔接：刑法介入的基本途径

刑法不是万能的法律，但因为刑法拥有最强的制裁手段，因而得以成为宪法、民法、商法、经济法、行政法等其他所有法律的保障法、后盾法。流域保护法当然也离不开刑法的保障。

也许有人会说，刑法的效力覆盖全国，当然及于包括黄河流域在内的任何流域。没错，从效力上讲，这种认识没有问题，但从效果上讲，刑法典具有被动援引的效果。由于基本法律的制定、修改，必须经过严格的法律程序，因而天然滞后于情状无穷的社会实践，这也是刑法究竟应当采取“法典化”立法还是多元化立法的争议焦点。假设刑法典对于流域保护的法网设计已经足够严密，那么，流域保护法肯定没有必要考虑行刑衔接问题。然而，这种假设是不能成立的，否则，就不会有学者建议增设新的环境犯罪罪名或者将某些行为通过法律解释纳入现有罪名了(10)参见熊琦著《环境法益视野下长江流域非法采砂行为刑法规制的重构》，《学习与实践》2019年第7期，第67页—73页；夏勇，范煜著《论〈长江保护法〉与〈刑法〉的衔接》，《中南民族大学学报(人文社科版)》2022年第2期，第111页—118页；赵秉志，张远煌，阴建峰，黄晓亮著《关于增设“非法占用水域罪”的立法建议》，《刑事法治发展研究报告》，法律出版社，2016年版，第226页—237页；喻海松著《动物犯罪司法规则体系的革新》，《中国刑事法》2021年第6期，第35页—51页；刘德法，蔡阳杰著《黄河流域生态环境问题刑事规制研究》，《河南警察学院学报》2020年第5期，第61页—62页；陈晓景著《流域发展国家战略与环境刑事规制的完善》，《兰州大学学报(社科版)》,2021年第6期，第27页—28页。。

行刑衔接，属于法律制度运行的机制，包括两个大的层面：一是立法上，妥善处理行政违法与刑事不法的递进关系，这是一种开放的、动态的外循环机制；二是司法上，有效利用现行刑法资源，处理好行政违法的行政处罚与刑事不法的刑事制裁关系，这是一种相对静态、封闭的内循环机制。

有效的行刑衔接，可以考虑以下四种途径：

1.在流域保护法中设置“准附属刑法”条款。所谓“准附属刑法”，是指对不法行为规定了“依法追究刑事责任”字样但又缺乏法定刑规定的条款，这类条款带有“宣示”色彩，需要转引《刑法》分则规定或者为《刑法》修订埋下伏笔，或者为司法解释预留空间。之所以采用这种立法模式，技术上的原因在于《刑法》第九十六条的规定。该条规定的实质，在于解决刑事追究的法规范依据问题。本文之所以强调黄河保护法以及其他流域保护法应当上升为全国人大常委会立法，至少应当由国务院制定保护法规，就是因为只有法律、法规(以及法规性措施、决定和命令)才能成为追究刑事责任的法规范依据。

纵观《黄河保护法(草案)》关于法律责任的规定，第九十条至第一百〇二条共十二个条文规定了侵权责任和行政责任，第一百〇三条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这就是第一层面的行刑衔接内容，由此构建了比较完整的法律责任体系。

2.在流域保护法中设置附属刑法。附属刑法，是指非刑事法律中的刑法条款。真正的附属刑法，具有罪状的描述和法定刑的配置。附属刑法的优势是“因地制宜”“因时制宜”，具有明确的指向和语境，有利于对相关刑法规范作出符合立法本意的妥当解释。其弊端是：如果大量设置附属刑法，有可能打破刑法典的内在统一性，也不利于人们系统了解刑法罪名，设若法定刑配置较轻，一旦涉及竞合关系，按“特别法优于普通法”的规则选择适用罪名，就会导致适用轻法的结果，那么，特别法的设置就失去了特别立法的价值。

3.授权制定生态环境保护的强制性国家标准。根据我国《标准化法》第二条规定，国家标准分为强制性标准(11)第十条：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准……强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。”、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。由于强制性标准必须由国务院批准发布或者授权批准发布，因而具有法规性规范的效力，根据《刑法》第九十六条规定，属于刑事追诉的法规范依据。

从《黄河保护法(草案)》规定的内容看，涉水相关规划编制、生态治理修复、自然保护地、水土流失综合治理、淤地坝建设和管理、三角洲保护修复、河口治理、饮用水水源保护、河湖健康评价、野生动植物保护、水生生物和鱼类保护、农田、矿山生态整治和土地复垦、水资源考核、水污染防治、水环境质量标准、水污染物排放标准、新污染物环境调查和评估、农业面源污染控制、固体废物污染防治等领域，都可以制定强制性标准(12)草案第六条：“国务院有关部门按照职责分工，在黄河流域建立健全生态保护修复、水资源节约集约利用、水沙调控、防汛抗旱、水土保持、水文监测、水环境质量和污染物排放、生态产品价值核算等标准体系。”。

4.灵活应用多种解释方法，将《刑法》规定不明但有严重社会侵害性的行为解释为犯罪。例如，《刑法》第三百四十三条第一款规定了非法采矿罪，该犯罪是指违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。在《矿产资源法》中，“矿产”包括有色金属、稀土、放射性矿产、石油、天然气、砂、石、黏土等，但由于条块管理，造成采矿许可证由国土资源部负责审批，采砂许可证则由水利部门负责审批，导致2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第六十八条仅对“采矿许可证”作出了限制解释(13)“具有下列情形之一的，属于本条规定的未取得采矿许可证擅自采矿：(一)无采矿许可证开采矿产资源的；(二)采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；(三)超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；(四)未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的(共生、伴生矿种除外)；(五)其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为本条规定的未取得采矿许可证擅自采矿。”。为此，学者建议按照扩张解释和目的解释方法，将采砂许可证纳入“采矿许可证”范畴，将非法采砂行为解释为非法采矿行为[5]。2016年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》采纳了学者建议，将“依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的”行为解释为非法采矿行为。

侵犯生态环境“法益”的犯罪，属于典型的行政犯，而行政犯的罪状表述，往往采用空白罪状，即这些相关犯罪的认定，必须援引其他法律、行政法规的规定。换言之，空白罪状具有构成要件的开放性，这就为刑法介入流域保护的上述途径预留了空间。不过，值得注意的是：在生态环境保护过程中，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为并不罕见，但很难见到有被追究刑事责任的案例。例如，在《云南省滇池保护条例》实施过程中，曾有官员出现过违反《云南省滇池保护条例》、插手项目审批、造成滇池周边出现大规模违章建筑的行为，但司法机关没有追究其滥用职权或者玩忽职守的刑事责任，制度上的障碍就是地方法规不是国务院制定的行政法规，更不是全国人大常委会制定的法律，无法援引地方法规追究其刑事责任。所以，立法超越地方法规层次，乃刑法介入黄河保护之必要前提。流域保护法上升为全国人大常委会制定的法律之后，这个问题迎刃而解。

三、生态恢复：刑法保护生态的价值目标

基于黄河流域生态环境的脆弱性，根据黄河源头、黄土高原、河口及三角洲等不同区域生态保护修复要求，《黄河保护法(草案)》规定了生态修复规划、水土流失总量控制、淤地坝建设管理、三角洲保护修复、河口治理、饮用水水源保护、河湖健康评价、野生动植物保护、水生生物和鱼类保护、农田、矿山生态整治和土地复垦、水污染防治、生态流量管控、重点水域禁渔期、自然保护地等制度措施。这些制度措施的价值目标概括起来就是生态恢复。刑法介入黄河流域保护，自然应当保障实现这一价值目标。

与生态恢复紧密联系的是恢复性司法。恢复性司法，倡导司法着眼于恢复被侵害的“法益”的基本原貌，实现民事制裁、行政惩戒和刑事处罚基本功能，实现法律效果和社会效果的完美统一。它既是一种现代司法的理念，也是现代司法的制度实践。作为一种理念，“恢复性司法”丰富乃至校正了传统的民事制裁、行政惩戒和刑事处罚的目的理论。传统的制裁理论，着眼点仅在于行为人本身，追求对行为人的惩戒与教育。比如，在刑罚目的上，不外乎报应(为惩罚而惩罚)和功利(教育改造犯罪人)两种目的，看似保护了被侵害的法益，但也仅此而已，因为它忽略了被侵害的“法益”能否得到修复的社会功能。“恢复性司法”理念，则强调了这一社会功能，从而更具有合理性。作为一种制度实践，“恢复性司法”在民事责任的承担方式上，增加了惩罚性赔偿；在行政惩戒上，增加了恢复植被、加倍种植林木、碳排放指标替代林木种植等内容；在刑事责任的承担方式上，可以在刑事诉讼过程中根据行为人恢复“法益”的效果，决定是否起诉以及是否从轻处罚。

在未来的刑事立法中，需要总结“恢复性司法”的实践经验，分别在《刑法》《刑事诉讼法》和有关刑罚执行的法律、法规中完成体系化的制度设计，使之不仅更好地服务于生态环境治理，也能更好地发挥这一制度在其他领域的积极作用。

整个黄河流域的治理，可以统筹考虑将“恢复性司法”与生态补偿制度统合应用。例如，黄河流域上游、中游，邻接沙漠地带，有大量的沙漠、荒地可供植树造林，黄河流域的下游地区除了高悬的河堤、密集的城镇和工业企业外，基本上都是农耕地和早已建成的防护林，司法机关如果对实施了破坏生态环境的行为人采取“补种林木”的措施，却可能会面临无地补种林木的困境。对此，可以考虑由不法行为人支付相应资金，由流域统筹协调机构协调上游或中游地区国土资源管理、农业或者林业管理部门组织完成林木补种工作，完成资金转移支付。此外，中、下游享受了上、中游生态环境保护带来的利益，地方财政也有义务支付生态补充费用。对于污染型企业，还可以由流域统筹协调机构协调各种排污指标的交易，将司法机关责令违规企业支付的交易费用，统筹支付给通过技术改造结余了排污指标的企业。

四、多元治理：黄河保护的必要机制

流域治理的复杂性，决定了黄河流域的保护，应当实行多元化的综合治理，建立多元化的治理机制。

机制即促进制度顺利运行的措施，这些措施本身需要形成若干的具体制度。因此，围绕黄河流域保护的主要制度而建立的具体制度，可以对主要制度的协调运转发挥不同的作用。这些机制，按照不同的标准可以进行不同的划分。其中，按照机制性质划分，可以分为协调机制、行政机制、监督机制、司法机制；按照机制的作用划分，可以分为统筹机制、积极机制、消极机制和保障机制。在国家治权条块分割、各个国家机关职能存在一定交叉的前提下，这些机制能否保障黄河流域治理的正常运行、有效运行，需要考虑以下问题。

(一)统筹协调机制

在黄河流域以及其他流域的治理中，首当其冲的就是这一机制。黄河流域的面积是日本和德国的总和，人口则超过这两个国家的总和，因此，黄河流域治理的难度很大。因为黄河流域虽然属于国家治理下的一个特定区域，但中央的权力不可能仅仅集中于该区域行使，只可能设置一个统筹协调机构，专门“关注”黄河流域治理事宜。“协调”是这一机构的性质，“统筹”是这一机构的职能作用。“协调”意味着居中，本身缺乏决策权、处断权；“统筹”意味着可以从有关职能部门分割出一定的权力，但如何分割以及分割多少权力，缺乏法律规范。或许作为欧洲西部第一长河的莱茵河的治理能给我们一些有益的启示。

莱茵河流经9个国家，主体部分在德国，为此，二战后德国投入巨资治理莱茵河并取得成效。然而，1986年的莱茵河事件(14)1986年11月1日深夜，瑞士桑多兹化学公司的化学品仓库发生火灾，导致含有杀虫剂、除草剂、除菌剂、有机汞等共计1246吨化学品被冲入莱茵河。次日，该公司用塑料堵塞下水道，但8天后，塞子在水的压力下脱落，数十吨有毒物质再次流入莱茵河。11月21日，德国巴登市的苯胺和苏打化学公司冷却系统故障，又使2吨农药流入莱茵河，使河水含毒量超标准200倍。该事件造成规模的区域空气污染和严重的当地土壤污染，约160公里范围内多数鱼类死亡，河流生态系统陷入瘫痪。同时，约480公里范围内的井水受到污染不能饮用，下游瑞士、德国、法国、荷兰四国的沿河自来水厂全部关闭，由政府用汽车向居民定量供水。https://baike.baidu.com/item/%E8%8E%B1%E8%8C%B5%E6%B2%B3%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E4%BB%B6/8600366?fr=aladdin，促使莱茵河流域各国共同成立了保护莱茵河国际委员会(ICPR)，组织、领导、管理与协调莱茵河的治理。ICPR有政府间的协调与合作、政府与非政府的合作、专家学者与专业团队的合作等多层次、多元化的合作机制，不仅设有政府组织和非政府组织参加的监督各国计划实施的观察员小组，还设有许多技术和专业协调工作组，可将治理、环保、预防和发展融为一体。

值得注意的是，除了瑞士和列支敦士登外，其他7个国家都是欧盟成员国，因此，ICPR和欧盟部长会议能够统筹协调沿河国家形成科学的产业布局。比如，上游的瑞士即充分利用上游山高谷深的天然优势，大力开发水电资源；中游的德国则在莱茵河流域发展新型先进无污染产业；下游的荷兰则因地制宜，发展绿色航运贸易。经过签约国家近20年协调一致的努力，莱茵河的治理成效显著[6]。

莱茵河的治理启示我们，黄河流域统筹协调机制应当具有组织、领导和管理的权限，才能高效运转。

(二)行政机制

一般来说，行政权具有天然的能动性、及时性和灵活性。因此，行政权的行使具有积极性，行政机制属于积极机制，这一属性要求行政管理和执法部门应当积极作为，主动收集掌握流域保护的各种信息，及时依法行使管理权、执法权，重大问题超出自己能力范围时，应当及时请示汇报，以利上级及时采取应对措施。

能动性也称积极性，由主观能动性和客观能动性组成，前者是指积极行政的观念和愿望，后者是指积极行政的能力。及时性既是指行政管理、行政执法的效率，也是指发现问题、查处问题在时间上不能耽搁、延误。灵活性是指针对行政管理、行政执法的实际，变通执法的时间、地点和措施。比如，许多超标排污企业为逃避监管，选择在夜深人静之时排污，这就要求环境执法部门打破“朝九晚五”的工作规律，深夜执法；建筑企业需要使用沙料，执法部门就应当盯紧沙料采购渠道，防止企业盗采、盗卖或非法购进砂矿。

黄河流域保护，涉及不同地区，各个地区经济社会发展不平衡，保护与发展的矛盾决定了地方保护主义的难以避免性。因此，需要建立省际协同合作机制，省级以下也应当建立市级协同合作机制，才能形成全省一盘棋、全流域一盘棋的治理格局，促进流域治理体系和治理能力现代化，促进流域高质量发展。

(三)监督机制

法治现代化，呼唤治理体系的现代化和治理能力的现代化，其中一个重要的指标是能否建立完善的监督制度和监督机制。单纯的内部监督机制具有平面化和消极性特点，外部的监督机制则具有立体化和积极性特点。有效的监督制度与监督机制，应当立体化。

1.国家机关的监督

依照《宪法》规定，我国直接行使监督权的国家机关是国家监察部门、人民检察院。国家监察部门和检察机关依法行使监督权，前者主要监督“人”(即依法查处违纪违法和职务犯罪者)，后者主要监督“事”(即依法查处违犯刑法、刑事诉讼法的行为，公益诉讼也是检察监督的重要方式)，监督的目的是防患于未然、解决于当下。有效的监督绝非单纯的事后监督，能动的监督往往需要盯紧不法行为常见的领域和环节，因此，事前监督、事中监督与事后监督都应当是常态化的监督。

依照《宪法》规定，我国间接行使监督权的国家机关是各级人民代表大会及其常务委员会，它们通过对“一府(人民政府)一委(监察委)两院(法院和检察院)”工作状况的监督，促进被监督机关改进工作，但这种监督并不针对具体事务进行。

2.社会监督

社会监督，泛指各种行业组织、协会、商会、群众自治性组织、民间环保组织的监督。这种监督在现实生活中，有时也能起到意想不到的作用。例如，在2021年世界环境司法大会上被联合国环境规划署评为世界生物多样性司法保护十大典型案例之一并被最高人民法院、中央广播电视总台评为“新时代推动法治进程2021年度十大案件”的“云南绿孔雀案”[7]，由民间环保组织“野性中国”率先向社会披露，继而由北京市朝阳区“自然之友”环境研究所提起公益诉讼，最终导致某水电站项目下马。

3.媒体监督

媒体包括传统媒体和现代媒体，前者主要是指报刊、电台、电视台，后者是指网络媒体。网络时代，每个手机用户、互联网电脑用户都可以通过微信、微博、直播而成为“自媒体人”，因此，当代媒体的监督，与公民的监督存在交叉关系，自媒体的监督与公民的监督存在包容关系。媒体监督为生态环境保护作出了不可替代的贡献，从青海非法采矿案件到甘肃毁林种植葡萄事件，从陕西秦岭违章建盖别墅事件到云南滇池违章建设商品房事件，从江西“王府”事件到海南填海建设海花岛事件，几乎都是媒体曝光后引起有关方面重视，最终得到妥善处置。可见，充分保障媒体监督作用，对于黄河流域保护具有非常重要的价值。《黄河保护法(草案)》第十条规定：“新闻媒体应当采取多种形式开展黄河流域生态保护和高质量发展的宣传教育，并依法对违法行为进行舆论监督。”笔者认为这仅仅是一条倡导性规范，还应设置禁止性规范即“禁止打击、报复或者威胁媒体人员”，才足以发挥媒体对黄河流域保护的积极作用。而且，该条所说的“新闻媒体”，容易被片面界定为官方媒体，需要修改为“各种媒体”才切合实际。

(四)保障机制(惩治机制)

广义的保障机制涵盖了监督机制，狭义的保障机制是指惩治机制，属于事后保障机制，具有一定的消极性。

惩治机制包括惩罚性赔偿价值、行政惩治机制和刑罚惩罚机制，其中，刑罚惩罚机制通常是在其他保障机制失灵时才能发挥作用，因而具有谦抑性、后盾性，具有类似于更换系统部件、保障系统正常运转的效能，是整个流域治理发挥作用的最后机制。该机制具有一定的消极性，最高司法机关提出了“能动司法”“诉源治理”理念，这种理念，特别契合生态环境保护的需要。因为生态环境具有系统的复杂性和脆弱性，一旦遭受严重侵害则难以恢复，所以，流域治理既需要能动执法，也需要与能动执法相协调的能动司法，更需要实行“诉源治理”，防患于未然。